Was echtes Aushandeln voraussetzt
§ 305 Absatz 1 Satz 3 BGB nimmt Bedingungen aus dem AGB-Begriff aus, soweit sie im Einzelnen ausgehandelt sind. Der Verwender muss den wesentlichen Inhalt der betreffenden Klausel ernsthaft zur Disposition stellen. Die andere Seite benötigt eine reale Möglichkeit, eigene Interessen in die Gestaltung einzubringen. Eine bloße Erläuterung des Formulars genügt dafür nicht. Auch die Wahl, den Vertrag insgesamt zu unterschreiben oder abzulehnen, ist noch kein Aushandeln. Entscheidend bleibt, ob die konkrete Regelung inhaltlich offenstand und eine tatsächliche Gestaltungsmöglichkeit bestand.
Eine Verhandlung kann nur einzelne Punkte betreffen
Ein Vertrag muss nicht vollständig entweder Individualvertrag oder Formularvertrag sein. Individuell vereinbarte Preise, Termine oder Leistungsdetails können neben unverändert gestellten AGB stehen. Deshalb ist grundsätzlich die einzelne Klausel zu betrachten. Wer beispielsweise über die Vergütung verhandelt hat, hat damit nicht automatisch auch einen standardisierten Haftungsausschluss ausgehandelt. Umgekehrt macht der Gebrauch eines vorbereiteten Vertragsentwurfs jede spätere Abrede nicht zwangsläufig zur AGB. Der tatsächliche Verlauf der Gespräche, konkrete Änderungsvorschläge und die Bereitschaft zu Anpassungen sind für die Einordnung besonders aussagekräftig.
Rechtsprechung: Ein Etikett ersetzt keine Verhandlung
Im Urteil vom 20. März 2014 – VII ZR 248/13 befasste sich der Bundesgerichtshof mit Klauseln eines Generalunternehmervertrags. Eine Erklärung im Verhandlungsprotokoll, über sämtliche Bestimmungen sei ernsthaft verhandelt worden und es liege ein Individualvertrag vor, genügte nicht als Nachweis des Aushandelns. Der Verwender musste konkrete Umstände zur inhaltlichen Disposition der Klauseln darlegen. Auch die individualrechtliche Erklärung, das AGB-Recht solle insgesamt nicht gelten, konnte dessen zwingenden Schutz nicht ausschalten. Das Urteil betrifft ausdrücklich auch Verträge zwischen Unternehmern.
Vorrang bedeutet nicht grenzenlose Vertragsfreiheit
Widersprechen sich eine wirksame individuelle Abrede und eine allgemeine Vertragsbedingung, geht die Individualabrede nach § 305b BGB vor. Das setzt voraus, dass ihr Inhalt und ihre Vereinbarung feststehen. Individuell ausgehandelte Regeln unterliegen allerdings weiterhin gesetzlichen Grenzen. Verbotsgesetze, Sittenwidrigkeit und zwingende Schutzvorschriften können auch sie unwirksam machen. Ebenso können gesetzliche Formvorgaben gelten. Der Begriff „Individualvereinbarung“ ist daher kein allgemeines Gütesiegel für die rechtliche Zulässigkeit eines Vertrags. Vorrang gegenüber AGB und Wirksamkeit nach sonstigem Recht sind unterschiedliche Prüfungsschritte.
Mündliche Zusagen und Schriftformklauseln
Eine individuelle Vereinbarung kann grundsätzlich auch mündlich getroffen werden, soweit keine wirksame Formanforderung entgegensteht. Das führt häufig zu Beweisproblemen: Wer eine vom Formular abweichende Zusage behauptet, muss deren Zustandekommen und Inhalt nachvollziehbar darlegen können. Eine formularmäßige Schriftformklausel beseitigt den gesetzlichen Vorrang einer tatsächlich getroffenen Individualabrede nicht einfach. Bei gesetzlich formbedürftigen Geschäften ist hingegen eine gesonderte Prüfung erforderlich. Auch die Vertretungsmacht desjenigen, der eine Sonderzusage erteilt, bleibt wichtig. Nicht jede Erklärung eines Mitarbeiters bindet automatisch dessen Unternehmen.
Verhandlungen sinnvoll dokumentieren
Halten Sie konkrete Vorschläge, Gegenangebote und vereinbarte Änderungen fest. Hilfreich sind Entwürfe mit nachvollziehbaren Anpassungen sowie Nachrichten, die erkennen lassen, welche Regelung zur Diskussion stand. Ein pauschaler Satz über umfangreiche Verhandlungen ist wesentlich weniger aussagekräftig. Die abschließende Vertragsfassung sollte Sonderabreden eindeutig zuordnen und Widersprüche möglichst vermeiden. Wenn später Streit entsteht, sind neben dem unterschriebenen Dokument auch der Verhandlungsverlauf und mögliche Zeugen relevant. So lässt sich beurteilen, welche Punkte verbindlich individuell vereinbart wurden und welche Bedingungen weiterhin als AGB zu kontrollieren sind.