Der Unternehmer erhält grundsätzlich eine Chance
Ausgangspunkt ist ein mangelhaftes Werk und ein bestehendes Recht auf Nacherfüllung. Der Besteller muss dem Unternehmer grundsätzlich eine angemessene Frist zur Mängelbeseitigung setzen und deren erfolglosen Ablauf abwarten. Die beanstandeten Erscheinungen sollten so beschrieben werden, dass der Unternehmer weiß, was geprüft und behoben werden soll. Eine genaue technische Ursachenanalyse muss der Besteller dafür regelmäßig nicht selbst liefern. Besichtigung und erforderlicher Zugang dürfen aber nicht grundlos verhindert werden. Wer die angebotene ordnungsgemäße Nacherfüllung ohne Grund blockiert, gefährdet seine Kostenerstattung.
Wann ist eine Frist entbehrlich?
§ 637 Absatz 2 BGB verweist auf gesetzliche Ausnahmen und nennt außerdem fehlgeschlagene oder unzumutbare Nacherfüllung. Eine ernsthafte endgültige Verweigerung kann beispielsweise eine weitere Frist unnötig machen. Bloßer Ärger, ein angespanntes Verhältnis oder ein einzelner Streit über die Ursache reichen dafür nicht automatisch. Bei dringenden Gefahren können besondere Umstände eine schnelle Reaktion rechtfertigen. Trotzdem sollten Zustand, Dringlichkeit und Kontaktversuche möglichst vor dem Eingriff dokumentiert werden. Je stärker die ursprünglichen Spuren durch die Reparatur verändert werden, desto wichtiger ist eine belastbare Beweissicherung.
Welche Kosten sind erstattungsfähig?
Ersetzt werden die zur Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen. Dazu können notwendige Fremdleistungen, Material und begleitende Maßnahmen gehören. Eine gleichzeitige freiwillige Verbesserung oder Erweiterung des Werks ist nicht ohne Weiteres vollständig erstattungsfähig. Kostenvoranschläge sollten daher zwischen Mängelbeseitigung und zusätzlichen Wünschen unterscheiden. Auch während der Arbeiten ist auf nachvollziehbare Rechnungen und eine Dokumentation des tatsächlich erforderlichen Umfangs zu achten. Verweigert der ursprüngliche Unternehmer die Nacherfüllung rechtmäßig, etwa unter den dafür geltenden gesetzlichen Voraussetzungen, besteht der Selbstvornahmeanspruch nicht uneingeschränkt.
Vorschuss vor der Reparatur
Der Besteller muss die erforderlichen Kosten nicht stets aus eigenen Mitteln vorfinanzieren. § 637 Absatz 3 BGB ermöglicht einen Vorschuss für eine beabsichtigte Mängelbeseitigung. Seine Höhe muss nachvollziehbar geschätzt werden. Nach Durchführung ist über die Verwendung abzurechnen; überschüssige Beträge dürfen nicht ohne Rechtsgrund behalten werden. Vorschuss und endgültiger Schadensersatz sind unterschiedliche Ansprüche. Wer den Mangel tatsächlich nicht beseitigen lassen möchte, kann einen zweckgebundenen Vorschuss nicht einfach als frei verfügbaren Ausgleich beanspruchen. Die beabsichtigte Vorgehensweise sollte deshalb vor der Anspruchswahl feststehen.
BGH-Urteil zu fiktiven Kosten
Mit Urteil vom 22. Februar 2018, VII ZR 46/17, gab der Bundesgerichtshof für den werkvertraglichen kleinen Schadensersatz die Berechnung nach nicht aufgewendeten, lediglich gedachten Mängelbeseitigungskosten auf. Zugleich bleibt bei beabsichtigter Beseitigung der gesetzliche Vorschussweg wichtig. Das Urteil darf nicht dahin missverstanden werden, dass notwendige tatsächliche Reparaturkosten nicht mehr verlangt werden könnten. Es trennt vielmehr Schadensbemessung ohne Reparatur von Ansprüchen, die eine konkrete Mängelbeseitigung ermöglichen oder deren erforderliche Aufwendungen ausgleichen sollen.
Vor dem Wechsel des Betriebs
Geprüft werden sollten Vertrag, Abnahmestand, Mängelbeschreibung, Fristsetzung und die Reaktion des Unternehmers. Die werkvertraglichen Mängelrechte setzen grundsätzlich die Abnahme voraus; Sonderfälle sind gesondert einzuordnen. Bei größeren Schäden kann ein sachverständiges Gutachten oder ein selbständiges Beweisverfahren sinnvoll sein. Angebote des Ersatzbetriebs sollten sich auf klar bezeichnete Mängel beziehen. So bleibt erkennbar, welche Kosten dem ursprünglichen Unternehmer zugerechnet werden sollen und welche Leistungen auf neuen eigenen Entscheidungen des Bestellers beruhen. Nach Abschluss sollten auch ausgebaute Bauteile oder aussagekräftige Fotos gesichert werden, soweit sie für die spätere Klärung der ursprünglichen Mangelursache noch benötigt werden.