Beschluss (EU) 2025/1167 der Kommission vom 29. November 2024 über die staatliche Beihilfe SA.50952 (2022/C) (ex 2018/FC) Deutschlands zugunsten der DB Cargo (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen C(2024) 8610)

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barkeit der betreffenden Maßnahmen mit dem Binnenmarkt ermittelt und stellt fest, dass Deutschland keine Argumente vorgebracht hat, die die Vereinbarkeit dieser Maßnahmen mit dem Binnenmarkt stützen würden. Die Kommission forderte Deutschland und die Beteiligten auf, zu einer möglichen Vereinbarkeit der Maßnahmen mit dem Binnenmarkt Stellung zu nehmen und entsprechende Nachweise zu übermitteln. 3. STELLUNGNAHMEN DER BETEILIGTEN 3.1. ERFA (91) In ihrem Schriftsatz vom 19. September 2022 erläutert die ERFA, dass der europäische Schienengüterverkehr von starkem Wettbewerb bestimmt sei und dass private Wettbewerber in den letzten Jahren ihren Marktanteil in Europa kontinuierlich auf 48 % im Jahr 2020 erhöht hätten. Nach der ERFA dürften sie ihn zukünftig wohl weiterentwickeln. Die ERFA gibt an, die Kommission in ihrem Ziel zu unterstützen, dafür zu sorgen, dass der Wettbewerb auf dem Schienengüterverkehrsmarkt nicht durch staatliche Beihilfen gestört werde. In diesem Zusammenhang macht die ERFA geltend, dass Verluste, die automatisch von Holdinggesellschaften übernommen werden, als staatliche Beihilfen einzustufen seien. Die ERFA unterstreicht die Bedeutung einer klaren Leitungsstruktur der staatseigenen Eisenbahnunternehmen und macht geltend, dass die langfristigen Verluste der DB Cargo in den letzten Jahren, die systematisch von der DB AG abgedeckt worden seien, den Eindruck erwecken, dass die Leitungsstruktur im vorliegenden Fall nicht klar sei. Nach der ERFA führten etwaige diesbezügliche Unsicherheiten dazu, dass staatseigene Eisenbahnunternehmen nicht unter normalen Marktbedingungen tätig sein müssen, wodurch der Wettbewerb verzerrt werde. Darüber hinaus fordert die ERFA Transparenz der Dienstleistungskosten in Fällen, in denen ein staatseigenes Eisenbahnunternehmen unternehmensinterne Dienstleistungen von der Holding- oder Schwestergesellschaft erhält oder von einer Holdinggesellschaft Finanzmittel erhält. Die ERFA macht im Wesentlichen geltend, dass jede bereitgestellte Finanzierung die normalen Marktbedingungen für den Zugang zu Finanzierung widerspiegeln müsse, um eine Quersubventionierung zu vermeiden, die Wettbewerber diskriminieren würde. (92) Die ERFA macht ferner geltend, dass legitime Zuwendungen wie Zuwendungen für den Einzelwagenverkehr oder den intermodalen Verkehr nicht als Mittel zur Finanzierung notleidender staatseigener Unternehmen verwendet werden dürften. Außerdem müsse eine solche staatliche Beihilfe zur Förderung einer Verkehrsverlagerung die tatsächlichen Betriebskosten der Leistung widerspiegeln und in ihrem Umfang begrenzt sein, so dass sie nicht in unmittelbarem Wettbewerb mit anderen Marktsegmenten wie dem Ganzzugverkehr stehe. Die ERFA macht geltend, dass solche staatlichen Beihilfen auch nicht für Preisdumping zur Marktübernahme durch neue Marktteilnehmer verwendet werden dürften. Die ERFA macht geltend, dass staatseigene Unternehmen, die für bestimmte Aktivitäten wie den Einzelwagenverkehr öffentliche Unterstützung erhalten, für eine von anderen Tätigkeiten getrennte Buchführung und Organisation sorgen sollten; das gelte insbesondere für solche Unternehmen, die im Wettbewerb mit privaten und unabhängigen Marktteilnehmern tätig sind. Die ERFA macht geltend, dass übermäßige staatliche Beihilfen für Tätigkeitsgebiete, die staatseigene Eisenbahnunternehmen dominieren, beispielsweise der Einzelwagenverkehr, den Wettbewerb verfälschen würden. 3.2. Der Beschwerdeführer (93) In seinem Schriftsatz vom 19. September 2022 begrüßt der Beschwerdeführer die vorläufige Einschätzung der Kommission, dass die vier betreffenden Maßnahmen staatliche Beihilfen darstellen könnten und Zweifel an ihrer Vereinbarkeit bestünden. Der Beschwerdeführer bedauert, dass Deutschland die Umsetzung dieser Maßnahmen im Gegensatz zur ständigen Rechtsprechung nicht wirksam ausgesetzt hat. (94) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass es sich bei allen betroffenen Maßnahmen, die in Erwägungsgrund 14 des Einleitungsbeschlusses aufgeführt sind, um staatliche Beihilfen handeln würde. (95) Erstens macht der Beschwerdeführer geltend, dass alle betroffenen Maßnahmen staatliche Mittel beinhalten würden. Insbesondere macht der Beschwerdeführer in Bezug auf die Maßnahmen 1, 2 und 3 geltend, dass Deutschland alleiniger Eigentümer der DB AG sei und die mit den Aktien verbundenen Stimmrechte kontrolliere, weshalb die DB AG als öffentliches Unternehmen im Sinne der Richtlinie 2006/111/EG der Kommission anzusehen sei (46). Als Alleinaktionär sei Deutschland in der Lage, die Verwendung der Mittel der DB AG zu steuern, was ausreiche, um sie als staatliche Mittel einzustufen. Darüber hinaus macht der Beschwerdeführer geltend, dass die Tatsache, dass diese Maßnahmen, wie von Deutschland behauptet, aus Unternehmensgewinnen finanziert würden, die innerhalb des DB-Konzerns erzielt würden, nicht bewiesen und in jedem Fall irrelevant sei. In Bezug auf Maßnahme 4 macht der Beschwerdeführer geltend, dass diese Maßnahme vom BEV finanziert werde, das eine staatliche Rechtsperson sei und dessen Mittel staatliche Mittel seien. (96) Zweitens macht der Beschwerdeführer geltend, dass die betreffenden Maßnahmen dem deutschen Staat zuzurechnen seien. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die DB AG ein Unternehmen der öffentlichen Hand sei und eine Maßnahme, bei der davon ausgegangen werden könne, dass die Behörden in irgendeiner Weise an ihrem Zustandekommen beteiligt gewesen seien, dem Staat zuzurechnen sei. Der Beschwerdeführer erinnert daran, dass die Zurechenbarkeit einer bestimmten Maßnahme aus einer Reihe von Indikatoren abgeleitet werden könne, die sich aus den Umständen des Falles und dem Kontext, in dem die Maßnahme getroffen wurde, ergäben, einschließlich Indikatoren, die zeigten, dass es unwahrscheinlich ist, dass Behörden nicht am Erlass der Maßnahme beteiligt waren. Der Beschwerdeführer macht ferner Folgendes geltend: a) In Bezug auf Maßnahme 1 habe der deutsche Staat die DB AG in seiner Eigenschaft als ihr alleiniger Anteilseigner ausdrücklich aufgefordert, den GAV in der Form zu übernehmen, in welcher er ihn gebilligt hatte. Es gebe unmittelbare Anhaltspunkte für eine Beteiligung des Staates an dieser Entscheidung. Der GAV hätte ohne Zustimmung des Anteilseigners der DB AG keine Wirkung entfalten können. Der Umstand, dass es sich, wie von Deutschland argumentiert, um eine rein formale Zustimmung handeln würde, sei im Hinblick auf die Rechtsprechung unerheblich (47). Unabhängig davon, wie die Macht des Staates als Anteilseigner ausgeübt werden kann, hätte die deutsche Regierung die Annahme des GAV blockieren können, wenn sie ihn als unangemessen erachtet hätte. Darüber hinaus erfolge die Übertragung von Gewinnen und Verlusten jährlich und werde vom Aufsichtsrat der DB AG genehmigt, der mehrheitlich die staatliche Beteiligung vertrete. b) In Bezug auf die Maßnahmen 2 und 3 weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass diese Maßnahmen im Unterschied zum GAV zwar nicht unmittelbar vom Staat verabschiedet worden seien, es jedoch eine Reihe von Indikatoren gebe, die sich aus den Umständen des Falles und dem Kontext, in dem diese Maßnahmen ergriffen worden seien, ergäben, aus denen sich eine Mitwirkung des Staates oder die Unwahrscheinlichkeit seiner Nichtmitwirkung ergebe. Bei diesen Indikatoren, die auch für die Beurteilung der Zurechenbarkeit von Maßnahme 1 relevant seien, handele es sich um Folgende: 1. Entgegen seinen Behauptungen kontrolliere der deutsche Staat DB Cargo und andere zum DB-Konzern gehörende Unternehmen. Diese Kontrolle ergebe sich aus dem Gesamteigentum an DB Cargo und werde durch den zwischen der DB Cargo und der DB AG geschlossenen Gewinnabführungsvertrag verstärkt, durch den auch die erstgenannte der Geschäftsführung der letztgenannten Gesellschaft unterstellt werde. Dies werde auch durch die gesetzliche Verpflichtung des deutschen Staates bestätigt, einen angemessenen Einfluss auf die Gesellschaften auszuüben, an denen er Beteiligungen hält, und zwar auch indirekt, wenn die Beteiligung für Deutschland von besonderer politischer oder finanzieller Bedeutung ist (48). 2. Entgegen seinen Behauptungen kontrolliere der deutsche Staat die Aktivitäten der DB AG, da der Staat die Hälfte der Mitglieder des Aufsichtsrats der DB AG benenne, der wiederum den Vorstand ernennt, wodurch eine Einflusskette entstehe, die die 100%ige Beteiligung des Staates und seinen beherrschenden Einfluss widerspiegele. Die Mitglieder des Aufsichtsrats seien in den Berichten, die sie dem Staat vorlegen (49), von der für Aktiengesellschaften geltenden allgemeinen Verschwiegenheitspflicht befreit und müssten bei ihren Aufgaben den besonderen Interessen Deutschlands Rechnung tragen (50). 3. Die Behauptungen Deutschlands, dass die Maßnahmen 2 und 3 Entscheidungen der Geschäftsführung ohne Beteiligung des Anteilseigners der DB AG (weder direkt über die Hauptversammlung noch über den Aufsichtsrat) seien, seien angesichts ihrer potenziellen finanziellen Auswirkungen auf den Haushalt der DB AG nicht glaubwürdig. Stattdessen sei gemäß den Bestimmungen des PCGK (51) bei Transaktionen von grundlegender Bedeutung und anderen Beschlüssen der Geschäftsführung, die erhebliche Auswirkungen auf die Geschäftstätigkeit und die Vermögens-, Finanz- oder Ertragslage des Unternehmens haben, die Genehmigung des Aufsichtsrats erforderlich. 4. Das Interesse des deutschen Staates, Dividenden von der DB-Gruppe zu beziehen, deute darauf hin, dass der Staat an den Maßnahmen 2 und 3 beteiligt gewesen sein muss. 5. Entgegen den Behauptungen Deutschlands sei die DB AG nicht eine rein privatrechtliche Gesellschaft, die von größtmöglicher Freiheit und Unabhängigkeit von ihren Anteilseignern profitiert. Im Gegenteil, der Staat sei nach den einschlägigen Bestimmungen von BHO und PCGK verpflichtet, seinen Einfluss auf die DB AG aktiv auszuüben, um das öffentliche Interesse zu gewährleisten. Darüber hinaus würden durch den PCGK Unternehmen, an denen der deutsche Staat eine Beteiligung hält, mehrere spezifische Verpflichtungen auferlegt, die über das hinausgehen würden, was von einem privaten Unternehmen erwartet werden könnte (u. a. verantwortungsvolle und ethisch einwandfreie sowie wirtschaftliche und nachhaltige Nutzung der Ressourcen des Unternehmens unter Einhaltung der Unionsvorschriften über staatliche Beihilfen). Schließlich profitiere die DB AG auch von einer kontinuierlichen und bedingungslosen staatlichen Unterstützung und übe daher ihre Tätigkeiten nicht unter den Bedingungen eines normalen Wettbewerbs mit privaten Betreibern aus, was ein zusätzliches Indiz für staatlichen Einfluss darstelle. c) In Bezug auf Maßnahme 4 macht der Beschwerdeführer geltend, dass sie sich aus Bestimmungen des DBGrG ergebe und daher dem Staat zuzurechnen sei. (97) Drittens bringt der Beschwerdeführer vor, dass die betreffenden Maßnahmen DB Cargo einen wirtschaftlichen Vorteil verschaffen würden. Der Beschwerdeführer macht insbesondere Folgendes geltend: a) In Bezug auf Maßnahme 1, dass Deutschland keine relevanten Informationen oder Nachweise vorgelegt habe, die belegen, dass der Staat in seiner Eigenschaft als Anteilseigner der DB AG und nicht in seiner Eigenschaft als öffentliche Stelle gehandelt hat und dass daher das Kriterium des marktwirtschaftlich handelnden Wirtschaftsbeteiligten nicht anwendbar sei. Für den Fall, dass die Kommission feststellt, dass das Kriterium anwendbar ist, macht der Beschwerdeführer geltend, dass es nicht genügend Anhaltspunkte dafür gebe, dass ein privater Wirtschaftsteilnehmer in einer Situation, die der DB AG möglichst nahe kommt, mit einer Tochtergesellschaft wie DB Cargo und unter den gegebenen Bedingungen tatsächlich einen GAV abschließen würde. In diesem Zusammenhang verweist der Beschwerdeführer auf die anhaltenden Verluste, die DB Cargo im Rahmen des zwischen 1999 und 2012 geltenden GAV entstanden, sowie auf die Tatsache, dass trotz dieser Verluste im Jahr 2012 ein neuer GAV geschlossen wurde, bei dem es sich um einen nicht an Bedingungen geknüpften Vertrag gehandelt habe, der weder in seinem Umfang noch in seiner Höhe begrenzt war, und dass er dann in den Jahren 2016 und 2018 automatisch verlängert worden sei. Der Beschwerdeführer weist ferner darauf hin, dass auf der Grundlage der im Jahr 2012 verfügbaren Marktdaten und angesichts der jährlichen Verlustdeckung keine Aussicht auf Gewinn bestanden hätte. Schließlich verweist der Beschwerdeführer auf die Tatsache, dass der GAV angenommen und aufrechterhalten worden sei, obwohl Deutschland über den erforderlichen Ermessensspielraum verfügt habe, einen solchen Vertrag überhaupt nicht abzuschließen und jederzeit zu kündigen. Darüber hinaus weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass Deutschland mit der Behauptung im Zusammenhang mit Maßnahme 3, dass die DB AG und DB Cargo dank der Existenz des GAV dasselbe Rating hätten, die positiven Auswirkungen des GAV auf das Rating von DB Cargo anerkannt und damit eingeräumt habe, dass der GAV DB Cargo einen Vorteil verschaffe. b) In Bezug auf Maßnahme 2, dass die Behauptung Deutschlands, dass konzerninterne Dienstleistungen zu Bedingungen vollständigem Wettbewerbs erbracht werden, nicht durch eine wirtschaftliche Analyse gestützt würden und im Widerspruch zu offiziell veröffentlichten Informationen stünden. c) In Bezug auf Maßnahme 3, dass die Behauptung Deutschlands, dass die vom DB-Treasury gewährten Darlehen an DB Cargo auf normalen Marktbedingungen beruhten, durch keinerlei Beweise untermauert würde. Diese Behauptung stehe tatsächlich im Widerspruch zu öffentlich zugänglichen integrierten Berichten der DB AG, aus denen sich ergebe, dass die betreffenden Darlehen nicht dazu bestimmt waren, der DB AG einen Gewinn zu verschaffen. Darüber hinaus werde DB Cargo dank des GAV von den Ratingagenturen denselben Bonitätsgruppen zugeordnet und erhalte somit ein überhöhtes Rating. d) In Bezug auf Maßnahme 4, dass die Mehrkosten für DB Cargo für die Einstellung von Beamten im Vergleich zu den Kosten für Beschäftigte des Privatsektors keine außergewöhnliche Belastung für DB Cargo darstellen würde, die vom Staat ausgeglichen werden könnte, ohne dass es sich um eine staatliche Beihilfe handelt. Diese zusätzlichen Kosten würden weder den Ausgleich für die Kosten einer früheren Ausnahme vom allgemeinen System (doppelte Ausnahme) die Maßnahme einen Ausgleich für eine DAWI im Einklang mit den Altmark-Kriterien darstellen. Die Interventionen des BEV würden der DB Cargo somit einen Vorteil verschaffen. 4. STELLUNGNAHME DEUTSCHLANDS 4.1. Allgemeine Vorbemerkungen (98) Deutschland macht geltend, dass die Kommission ihrer Beweislast in Bezug auf den Nachweis des Vorliegens einer Beihilfe nicht nachgekommen sei und keine eindeutigen Zweifel an der Vereinbarkeit der vier betreffenden Maßnahmen mit dem Binnenmarkt festgestellt habe. (99) Deutschland weist ferner darauf hin, dass die Wettbewerbsdynamik auf dem deutschen Schienengüterverkehrsmarkt ausreiche, um die Behauptung des Beschwerdeführers zu entkräften, dass der Markt durch Wettbewerbsverzerrungen gekennzeichnet sei, die sich aus angeblichen staatlichen Eingriffen zugunsten von DB Cargo ergäben. Deutschland weist insbesondere darauf hin, dass die Wettbewerber von DB Cargo ihren Marktanteil in Deutschland von 29 % im Jahr 2012 stetig auf 57 % im Jahr 2022 erhöht hätten. In anderen Mitgliedstaaten hingegen sei der Marktanteil von Herausforderern viel geringer: 54 % in Italien, 51 % in Schweden, 50 % in Polen, 32 % in Österreich, 31 % in der Schweiz und 30 % in Belgien (52). (100) Deutschland gibt an, um eine Erhöhung des Marktanteils der Eisenbahn am gesamten Güterverkehr bemüht zu sein, insbesondere im Hinblick auf die Dekarbonisierung des Verkehrs. In diesem Zusammenhang seien mehrere horizontale Unterstützungsmaßnahmen für Schienengüterverkehrsunternehmen eingeführt worden. Deutschland vertritt die Auffassung, dass die Einleitung des förmlichen Verfahrens zu Unsicherheiten für den gesamten Schienengüterverkehrssektor führe, wodurch die Ziele der Dekarbonisierung und des ökologischen Wandels untergraben würden. 4.1.1. Bemerkungen zu den betreffenden Maßnahmen (101) Deutschland macht geltend, dass keine der im Einleitungsbeschluss aufgeführten Maßnahmen eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstelle. (102) In Bezug auf die Maßnahmen 1 bis 3 macht Deutschland geltend, dass die Bewertung im Einleitungsbeschluss nicht mit dem Begriff der wirtschaftlichen Einheit im Einklang stehe. (103) Deutschland macht geltend, dass alle zu einem Konzern gehörenden Unternehmen für die Zwecke der Anwendung der EU-Wettbewerbsregeln als ein einziges Unternehmen zu behandeln seien (53). Übt eine Muttergesellschaft (hier die DB AG) die Kontrolle über ihre 100%igen Tochtergesellschaften (hier DB Cargo) aus (54), sei der gesamte Konzern als wirtschaftliche Einheit und damit als ein Unternehmen im Sinne von Artikel 107 Absatz 1 AEUV einzustufen (55). In diesem Zusammenhang verweist Deutschland auch darauf, dass Vereinbarungen, die den Wettbewerb zwischen Mutter- und Tochtergesellschaften beschränken, von der Anwendung der Artikel 101 und 102 AEUV ausgenommen seien (56). Darüber hinaus verweist Deutschland auf die Definition des Begriffs „verbundene Unternehmen“ in Anhang I Artikel 3 Absatz 3 Unterabsatz 1 der Verordnung (EU) Nr. 651/2014 (57) der Kommission sowie auf Artikel 2 Absatz 2 und Erwägungsgrund 4 der Verordnung (EU) Nr. 1407/2013 (58) der Kommission. (104) Darüber hinaus argumentiert Deutschland, dass keine Präzedenzfälle den Ansatz der Kommission bei der Prüfung rein konzerninterner Transaktionen im Rahmen des Beihilferechts unterstützen würden und dass rechtswidrige Quersubventionen innerhalb integrierter Eisenbahnunternehmen durch die sektorspezifischen regulatorischen Anforderungen der Union (insbesondere die Richtlinien 2012/34/EU (59) und (EU) 2016/2370 (60)) und deren Umsetzung in nationales Recht effektiv ausgeschlossen seien. (105) Außerdem macht Deutschland geltend, dass das Vorbringen der Kommission gegen den in Artikel 345 AEUV verankerten Neutralitätsgrundsatz verstoße. Dies sei darauf zurückzuführen, dass private Unternehmen ihre konzerninternen Leistungsbeziehungen frei gestalten könnten und die im Einleitungsbeschluss dargelegten Grenzen nicht einhalten müssten. Würde die Kommission künftig alle konzerninternen Vereinbarungen und Transaktionen (nur) bei öffentlichen Unternehmen beihilferechtlich beurteilen und – wie im vorliegenden Fall – einem allgemeinen Verdacht und einer generellen Begründungspflicht unterwerfen, würde dies einen erheblichen Nachteil für Unternehmen in öffentlichem Eigentum darstellen. 4.1.1.1. Ausgleich der jährlichen Verluste von DB Cargo auf der Grundlage des Gewinnabführungsvertrags (Maßnahme 1) (106) Deutschland zufolge würden in Maßnahme 1 keine staatlichen Mittel eingesetzt, da die Verluste von DB Cargo durch innerhalb des DB-Konzerns erwirtschaftete Gewinne gedeckt würden. Damit private Mittel wie Unternehmensgewinne des DB-Konzerns als staatliche Mittel eingestuft werden könnten, müsse nachgewiesen werden, dass diese Mittel kontinuierlich unter staatlicher Kontrolle stehen und somit den zuständigen nationalen Behörden zur Verfügung stehen (61). In diesem Zusammenhang verwies Deutschland auch auf das Urteil (62) des Gerichtshofs zum Beschluss (EU) 2016/1208 (63) der Kommission. (107) Darüber hinaus behauptet Deutschland, die Entscheidung, die Verluste von DB Cargo zu decken, sei nicht dem Staat zuzurechnen, auch wenn der Staat im Rahmen der jeweiligen Abstimmungen in der Hauptversammlung, die den Abschluss des GAV ermöglichten, am Vertragsabschluss beteiligt gewesen sei. Die Kriterien für die Bestimmung der Zurechenbarkeit zum Staat seien im vorliegenden Fall nicht erfüllt. In diesem Zusammenhang erläutert Deutschland seine in Erwägungsgrund 65 des Einleitungsbeschlusses beschriebenen Argumente weiter: a) Die DB AG sei privatrechtlich in Form einer Aktiengesellschaft gegründet, einer Unternehmensform, die der Geschäftsführung (und dem Aufsichtsrat) Freiheit und Unabhängigkeit von Weisungen der Aktionäre einräume (die Hauptversammlung habe keine Möglichkeit, den Vorstandsmitgliedern oder den Aufsichtsratsmitgliedern Weisungen zu erteilen). Folglich kontrolliere der Staat nicht die vom Vorstand getroffenen Geschäftsführungsentscheidungen der DB AG. Dem Vorstand gehörten keine Behördenvertreter an. Darüber hinaus zähle der Aufsichtsrat nur einige wenige Behördenvertreter unter seinen 20 Mitgliedern (drei Mitglieder sowohl derzeit als auch zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des GAV). Ferner würden dem Vorstand von DB Cargo keine Behördenvertreter angehören, dem Aufsichtsrat lediglich zwei (einer aus dem Bundesministerium für Digitales und Verkehr und einer aus dem Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz). Alleiniger Anteilseigner von DB Cargo in der Hauptversammlung sei die DB AG. b) Der Abschluss solcher durch das Aktiengesetz geregelter Verträge sei eine gängige Praxis in privatrechtlichen Konzernen. Die DB AG habe lediglich im Einklang mit einer gängigen Praxis für Aktiengesellschaften gehandelt. c) Deutschland räumt zwar ein, dass der Vertreter der Bundesregierung in der Hauptversammlung der DB AG dem Abschluss des GAV mit DB Cargo zugestimmt habe, vertritt jedoch die Auffassung, dass dies nicht rechtfertige, diese Entscheidung dem Staat zuzurechnen. Durch die Zustimmung zum Abschluss des GAV in der Hauptversammlung habe der Vertreter des Bundes allein in seiner Rolle als Anteilseigner nach dem AktG in der gleichen Weise wie für private Kapitalgesellschaften gehandelt (§ 293 AktG). Darüber hinaus könne die Zustimmung des Staates zu einer Maßnahme für sich genommen nicht zu einer Zurechenbarkeit führen. Andernfalls würde jede staatliche Genehmigung eines Rechtsgeschäfts dazu führen, dass es sich um eine „staatliche“ Maßnahme handelt. Die Zurechenbarkeit könne nur festgestellt werden, wenn die Behörden proaktiv am Erlass dieser Maßnahme beteiligt gewesen seien oder sie erlassen hätten. d) Deutschland zufolge habe die Kommission in der Rechtssache Empresa de Manutenção de Equipamento Ferroviário (EMEF) die Auffassung bestätigt, dass nicht alle Maßnahmen eines öffentlichen Unternehmens zugunsten einer Tochtergesellschaft dem Staat zuzurechnen seien (64). Diese Rechtssache betraf u. a. Kapitalzuschüsse, Garantien, konzerninterne Kreditaufnahmen sowie Liefer- und Dienstleistungsverträge zwischen der portugiesischen staatlichen Eisenbahn Comboios de Portugal (CP) und ihrer 100%igen Tochtergesellschaft EMEF. e) Außerdem würde die Zurechenbarkeit zum Staat aufgrund des Beschlusses der Hauptversammlung voraussetzen, dass der Staat die Maßnahme mit fehlender Zustimmung hätte verhindern können (65), was nicht der Fall sei. Auch ohne einen GAV hätte die DB AG Gewinne und Verluste übertragen können. Gewinne hätten auf der Grundlage eines einfachen Gesellschafterbeschlusses der DB Cargo auf die DB AG übertragen werden können. Verluste der DB Cargo hätten von der DB AG jederzeit durch weitere Kapitalzuführungen ausgeglichen werden können, z. B. durch einen Beitrag zur Kapitalrücklage. Solche Maßnahmen der DB AG wären ohne Beteiligung des Staates erfolgt und rein konzerninterne Maßnahmen gewesen. Dies gelte erst recht für den individuellen Verlustausgleich auf der Grundlage des GAV, der ohne staatliche Beteiligung stattfand. Diese Maßnahmen wurden automatisch gemäß den gesetzlichen Vorgaben von § 302 AktG und unabhängig von etwaigen Einzelentscheidungen durchgeführt. f) Die rechtliche Verpflichtung aus § 65 Absatz 2 in Verbindung mit § 65 Absatz 3 Bundeshaushaltsordnung (BHO) (siehe Erwägungsgrund […]), auf deren Grundlage der Staat dem Abschluss des GAV zustimmen musste, sei ebenfalls kein Hinweis auf die Zurechenbarkeit, da die Bestimmungen in der BHO eine „Änderung des Einflusses des Bundes“ und damit nur den Beherrschungste