2009/174/EG: Entscheidung der Kommission vom 21. Oktober 2008 über die staatliche Beihilfe C 35/04 der Republik Ungarn zugunsten der Postabank és Takarékpénztár Rt./Erste Bank Hungary Nyrt. (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2008) 6023) (Text von Bedeutung für den EWR)

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ge Erfordernis, dass die mit den Verpflichtungen zum Ausgleich verbundenen Risiken genau definiert werden müssen, damit sie nach dem Beitritt nicht als anwendbar angesehen werden, war zum Zeitpunkt der Privatisierung weder Ungarn noch der Erste Bank bekannt. VII. DAS PRÜFVERFAHREN 1. Anwendbarkeit nach dem Beitritt (37) Aufgrund der obigen Erklärung und der Entscheidung über die Einleitung des Prüfverfahrens prüft die Kommission zuerst, ob die den Gegenstand des förmlichen Prüfverfahrens bildende Maßnahme, d. h. der Ausgleich für unbekannte Forderungen nach dem Beitritt aufgrund der im Punkt 14 festgesetzten Bedingungen anwendbar ist. Die Frage, ob die Beihilfe „nach dem Beitritt anwendbar ist“, trennt sich von der Frage, ob eine Maßnahme als Beihilfe angesehen wird (zu jedem bestimmten, relevanten Zeitpunkt), ferner gelten dafür separate Bedingungen. (38) Die am 29. April 2004 unterzeichnete, unwiderrufliche, einseitige, in Bezug auf die unbekannten Forderungen abgegebene Erklärung der Käuferin der PB, der Erste Bank verfügt hinsichtlich der von Ungarn an die Käuferin zu leistenden, in der Vereinbarung über den Aktienerwerb festgesetzten Zahlungen über eine Höchstgrenze in Höhe von 200 Mrd. HUF und über eine genauere Risikobestimmung. (39) Trotz Bestimmung der Höchstgrenze der Summe und der Begrenzung des Anwendungsbereichs des Ausgleichs für unbekannte Forderungen bemerkt die Kommission, dass die genaue Bestimmung des Ausgleichs für unbekannte Forderungen, den der ungarische Staat zur Erleichterung der Veräußerung der PB übernommen hat, und dessen Aufnahme auf eine im Zeitpunkt des Beitritts abgeschlossene, eine ausführliche Aufzählung enthaltende und verbindliche Liste nicht erfolgten. Ganz im Gegenteil: Der Ausgleich für unbekannte Forderungen bedeutet einen breit angelegten Ausgleich, seine Bestimmung ist nicht exakt und seine Höchstgrenze, die zudem nachträglich eingeführt wurde, ist hoch. Demnach ermöglicht der Ausgleich für unbekannte Forderungen die Einreichung von weiteren Ansprüchen in unbestimmter Anzahl über den Anspruch hinaus, der zum Zeitpunkt des Beitritts eindeutig bestimmt wurde, was aber den Aussagen der ungarischen Behörden und der Erste Bank widerspricht. (40) Nach Meinung der Kommission knüpft die Bestimmung der Höchstgrenze, ohne dass die einzelnen Ereignisse, welche zum Ausgleich für unbekannte Forderungen Anlass geben, (einzeln) aufgelistet werden, die Auszahlung des Ausgleichs nach dem Beitritt nicht an bestimmte Ereignisse, die noch vor dem Beitritt endgültig und bedingungsfrei identifiziert worden wären. Das finanzielle Risiko des Staates ist in der Tat theoretisch begrenzt, aber die Fakten, die den Grund für die eventuelle Auszahlung durch den Staat liefern würden, sind nicht eindeutig bestimmt worden, wie dies bereits aus der Formulierung des Ausgleichs für unbekannte Forderungen hervorging, d. h. dass er für unbekannte Forderungen gewährt wird. Die Begrenzung ist also scheinbar, da sich der Anwendungsbereich und die eventuell nach dem Beitritt konkret auszuzahlenden Summen wegen der nur im Allgemeinen bestimmten Bedingungen ändern können. (41) Die vorliegende Maßnahme wird also mit zwei Ausnahmen als nach dem Beitritt anwendbar angesehen. Aufgrund der von den Behörden vorgelegten Erklärungen sind nämlich nach der Folgerung der Kommission zwei Elemente vorhanden, die denjenigen Bedingungen entsprechen, auf deren Grundlage sie nicht als nach dem Beitritt anwendbar angesehen werden. (42) Diese beiden Elemente beziehen sich auf allfällige Forderungen der Arthur Andersen Audit Wirtschaftsprüfung GmbH und/oder der Prudentia Wirtschaftsberatung GmbH (oder ihrer Zessionare bzw. Rechtsnachfolger) gegenüber PB oder einer ihrer bedeutenden Tochtergesellschaften, in Bezug auf die Erstellung ihrer Buchprüfung vor 2000 in Höhe einer finanziellen Forderung von insgesamt 200 Mrd. HUF (siehe Abschnitt „Risikobestimmung O“ der einseitigen Erklärung der Erste Bank vom 29. April 2004). (43) Die Kommission bemerkt, dass diese beiden Unternehmen der Erste Bank bereits signalisierten, dass sie eine Schadenersatzklage gegen die Erste Bank einleiten wollen, in Abhängigkeit vom Ausgang der beiden anhängigen Prozessverfahren, die der ungarische Staat gegen die Wirtschaftsprüfer der PB in Hinsicht auf ihre Rolle, die sie als Wirtschaftsprüfer bei der Bank gespielt haben, führt. Diese Forderungen gelten gegenwärtig als allfällige Forderungen. Die Arthur Andersen Audit Wirtschaftsprüfung GmbH hat darüber hinaus von der Erste Bank auch die Rückerstattung der Prozesskosten der vom ungarischen Staat eingereichten Klage gefordert. (44) Der staatliche Ausgleich für diese beiden allfälligen Forderungen entspricht allen drei oben festgelegten Bedingungen, folglich kann sie nicht als nach dem Beitritt anwendbar angesehen werden. (45) Die Erste Bank erklärt, dass die Kommission die Rechtsgrundlage des Prüfverfahrens über die Anwendbarkeit nicht definiert hat und zum Beweis dessen, dass die Kommission Befugnisse hat, den Ausgleich für unbekannte Forderungen gemäß Artikel 88 Absatz 2 zu prüfen, muss sie den Nachweis erbringen, dass der Ausgleich für unbekannte Forderungen gemäß Anhang IV Punkt 3 der Beitrittsakte als neue Beihilfe angesehen wird. Ferner erläutert sie, dass Ungarn zum Zeitpunkt der Durchführung der Maßnahmen nicht Mitglied der EU war, folglich konnte es auch nicht unmittelbar unter Artikel 87 Absatz 1 des EG-Vertrags fallen. (46) Erstens war die Republik Ungarn (ebenso wie alle anderen damaligen Beitrittsländer) bereits vor dem Beitritt an die Europa-Abkommen gebunden, die — unter anderem — jede staatliche Beihilfe für unvereinbar mit der richtigen Funktion des Abkommens erklärten, die den Wettbewerb durch Begünstigung bestimmter Unternehmen oder der Produktion bestimmter Waren verfälschte oder zu verfälschen drohte, sofern dies den Handel zwischen der Gemeinschaft und den damaligen Beitrittsländern betraf (7). Darüber hinaus definiert der Anhang IV.3 des Beitrittsvertrags drei Kategorien der Maßnahmen als bestehende Beihilfe, d. h. i) die vor dem 10. Dezember 1994 in Kraft gesetzten Beihilfen; ii) die in der dem Beitrittsvertrag beigelegten Liste aufgezählten und von der Kommission geprüften Beihilfen; und iii) die Beihilfen, die die Kommission im Rahmen des Übergangsverfahrens gebilligt hat. Der Vertrag macht eindeutig, dass sämtliche, nach dem Tag des Beitritts anwendbaren Maßnahmen, die eine staatliche Beihilfe realisieren und den Bedingungen der bestehenden Beihilfe nicht entsprechen, ab dem Tag des Beitritts als neue Beihilfe angesehen werden. (47) Demnach ist es aufgrund der primären Rechtsquelle der EU eindeutig, dass die Kommission vollständige Befugnisse zur Prüfung von Beihilfemaßnahmen hat, die vor dem Beitritt in Kraft traten und nach dem Beitritt anwendbar sind und nicht als nach dem Beitritt bestehende Beihilfen galten. Die Kommission kann solche Maßnahmen ab dem 1. Mai 2004 als „neue Beihilfen“ ansehen, folglich kann sie die Anwendung der Beihilfe ab diesem Tag untersagen. Ferner kann sie die Zurückzahlung der nach dem Beitritt rechtswidrig ausgezahlten Summen anordnen, wenn sie meint, dass diese Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar ist. Die Anwendung der sich auf die staatliche Beihilfe beziehenden Regeln auf die künftige Auswirkung solcher Maßnahmen, die nach dem Beitritt anwendbar sind und gemäß den Bestimmungen im Beitrittsvertrag den Bedingungen der bestehenden Beihilfe nicht entsprechen, zieht also die Rückwirkung der sich auf die staatliche Beihilfe beziehenden EG-Regeln nicht nach sich. 2. Vorliegen einer staatlichen Beihilfe (48) Gemäß Artikel 87 Absatz 1 des EG-Vertrags ist eine von den Mitgliedstaaten oder aus staatlicher Quelle in jeglicher Form gewährte Beihilfe, die den Wettbewerb durch Begünstigung bestimmter Unternehmen oder der Produktion bestimmter Waren verfälscht oder zu verfälschen droht, sofern dies den Handel zwischen den Mitgliedstaaten betrifft, unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt. Staatliche Quellen (49) Im Rahmen der Privatisierung der PB hat der ungarische Staat (über die ÁPV (8)) gegenüber der Käuferin der PB eine Verpflichtung zum Ausgleich übernommen, die sich auf die Zahlungsverpflichtungen in Bezug auf unbekannte rechtshängige, spätestens innerhalb von fünf Jahren nach Abschluss der Vereinbarung über den Aktienerwerb entstehende Forderungen gegenüber PB erstreckt. Mit anderen Worten: Um den Verkauf der PB zu ermöglichen, übernahm der ungarische Staat die Verpflichtung zum Ausgleich auf diese Weise aus öffentlichen Geldern. Demnach ist es eindeutig, dass der Ausgleich für unbekannte Forderungen staatliche Quellen enthält. Wirtschaftlicher Vorteil (50) Im Sinne des Obenstehenden haben die ungarischen Behörden und die Erste Bank in ihren Stellungnahmen zur Entscheidung über die Einleitung des Prüfverfahrens behauptet, dass der Ausgleich für unbekannte Forderungen keine staatliche Beihilfe darstellen könne, weil er eine typische Bedingung des dem offenen Ausschreibungsverfahren entsprechend abgeschlossenen Kaufvertrags sei und weil der für die PB bezahlte Marktpreis die Beihilfe von vornherein ausschließe. Es wurde damit argumentiert, dass die Kommission den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers anwenden müsste, und die geprüfte Maßnahme, d. h. den Ausgleich für unbekannte Forderungen nicht als Beihilfe ansehen sollte, weil — unter Berücksichtigung des durch den Ausgleich für unbekannte Forderungen für die Erste Bank repräsentierten Wertes — der Marktpreis bezahlt wurde. Es wurde gleichfalls behauptet, dass die von der Kommission durchgeführte Analyse des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers die vor dem Beitritt zugunsten der PB gewährten Umstrukturierungsmaßnahmen nicht mit der Privatisierung der Bank zusammen behandeln dürfe, da der Ausgleich für unbekannte Forderungen keine Umstrukturierungsmaßnahme darstelle, sondern den untrennbaren Bestandteil der Vereinbarung über den Aktienerwerb bilde. (51) Gemäß der Entscheidung über die Einleitung des Verfahrens kann die Kommission die nach dem Beitritt nicht anwendbaren Beihilfemaßnahmen aufgrund der im Artikel 88 bestimmten Verfahren nicht prüfen. Die Befugnisse der Kommission, im Rahmen des Übergangsverfahrens ein Prüfverfahren einzuleiten, sind im Fall von Beihilfemaßnahmen, die in Bezug auf einen bestimmten Betrag endgültig und bedingungsfrei bereits vor dem Beitritt zugesprochen wurden, nicht anwendbar. Die Kommission hat die zugunsten der PB gewährten und angemeldeten Umstrukturierungsmaßnahmen — mit Ausnahme des Ausgleichs für unbekannte Forderungen — nicht nach dem Beitritt anwendbar befunden (9). Folglich bilden sie auch nicht Gegenstand dieser Prüfung. (52) So hat die Kommission bei der Bewertung der einzigen, nach dem Beitritt anwendbaren Maßnahme — d. h. des 2003 gewährten Ausgleichs für unbekannte Forderungen — zu prüfen, ob das damalige Verfahren des ungarischen Staates in Bezug auf den Beschluss über den zur Zeit der Privatisierung gewährten Ausgleich für unbekannte Forderungen dem Verhalten des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers entsprach. Folglich bewertet die Kommission den Ausgleich für unbekannte Forderungen getrennt von den früheren Maßnahmen. (53) Die Bewertung des Verkaufs der PB kann auch deshalb von den früheren Maßnahmen getrennt werden, weil die Umstrukturierung bereits vor der Privatisierung abgeschlossen wurde. Die Kommission bemerkt, dass der ungarische Oberste Rechnungshof im April 2003 einen Bericht ausgab, in dem er festgestellte, dass die Umstrukturierung der PB erfolgreich abgeschlossen worden ist und die Bank von neuem seriös ist. Die PB war also im Zeitpunkt der Privatisierung funktionsfähig. (54) Eine derartige Trennung der geprüften Maßnahmen würde der im Fall von BP Chemicals angewandten Gerichtspraxis (10) nicht widersprechen, weil es sich bei dem genannten Fall um drei Kapitalzufuhren handelte, die im Prozess einer einzigen kontinuierlichen Umstrukturierung gewährt wurden, und „deren gemeinsames Ziel die Finanzierung der notwendigen Umstrukturierungsmaßnahmen und die Wiederherstellung des durch Verluste verringerten Kapitals von EniChem war“. Bei der Entscheidungsfindung in der Frage, ob die drei Maßnahmen als ein einziges Ganzes oder die letzte Maßnahme getrennt geprüft werden müssten, befand der Europäische Gerichtshof in diesem Fall die Chronologie, die Ziele der Maßnahmen und die zum Zeitpunkt der über die Kapitalerhöhungen gefassten Beschlüsse aktuelle Situation des Unternehmens für entscheidend. In jenem Streitfall wäre die Liquidation — ohne die letzte Maßnahme — unvermeidbar gewesen. Dagegen war im vorliegenden Fall der Ausgleich für unbekannte Forderungen mit dem Verkauf der PB verbunden und bildete den integralen Bestandteil der Vereinbarung über den Aktienerwerb, als die Umstrukturierung der Bank bereits erfolgreich abgeschlossen wurde und ihr die Liquidation nicht mehr drohte. (55) Hinsichtlich der Bewertung des Verhaltens der ungarischen Behörden im Jahr 2003 nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers muss bemerkt werden, dass die Kommission das Privatisierungsverfahren der PB nicht in Frage stellt und anerkennt, dass die PB in einem offenen Ausschreibungsverfahren an den Höchstbietenden verkauft wurde. (56) Diese Tatsache ist aber keine genügende Bedingung dafür, dass das Bestehen eines Vorteils im vorliegenden Fall ausgeschlossen werden könnte. (57) Erstens war der Ausgleich für unbekannte Forderungen zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung über den Aktienerwerb noch unbegrenzt. Als die ungarische Regierung die PB verkaufte, gewährte sie der Käuferin der PB den Ausgleich für unbekannte Forderungen aus öffentlichen Geldern. Die Kommission meint, dass — obwohl der ungarische Staat vor der Einleitung des Privatisierungsverfahrens die potenziellen Streitsachen durchleuchtete, und die Wahrscheinlichkeit der Auszahlungen im Bereich des Ausgleichs für unbekannte Forderungen für sehr niedrig befand — ein seriöser Privatverkäufer in diesem Fall einen unbegrenzten Ausgleich für Zahlungsverpflichtungen aus unbekannten rechtshängigen Forderungen, die spätestens innerhalb von fünf Jahren nach dem Abschluss der Vereinbarung über den Aktienerwerb entstanden wären, nicht gewährt hätte, selbst dann nicht, wenn der Ausgleich für unbekannte Forderungen einen höheren Preis ergeben hätte, als der Preis, den der Verkäufer in Ermangelung dieser Verpflichtung hätte erzielen können. Nach Meinung der Kommission hätte ein die PB veräußernder, marktwirtschaftlich handelnder Verkäufer zumindest im Kaufvertrag einen Grenzwert festgesetzt, mit dem er die Höhe der eventuellen Auszahlungen an den Käufer, die aufgrund der Verpflichtung entstanden sind, begrenzt hätte. Ein marktwirtschaftlich handelnder Verkäufer hätte die unbegrenzte Risikotragung nicht angenommen, selbst in Bewusstsein dessen nicht, dass die Wahrscheinlichkeit von so hohen Auszahlungen nur sehr gering sein kann. Demnach beweist die Tatsache, dass der Ausgleich zum Zeitpunkt der Privatisierung unbegrenzt war, dass der Staat nicht als marktwirtschaftlich handelnder Teilnehmer vorgegangen ist. (58) Der Umstand, dass die Erste Bank eine einseitige Erklärung abgegeben hat, in der die allfälligen Zahlungsverpflichtungen des Staates im Rahmen des Ausgleichs für unbekannte Forderungen auf 200 Mrd. HUF begrenzt werden, verändert die Bewertung der Kommission über das Verhalten des ungarischen Staates nicht. In der Tat kann die sechs Monate später abgegebene einseitige Erklärung der Käuferin den vom ungarischen Staat übernommenen Ausgleich für unbekannte Forderungen mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers nicht vereinbar machen. (59) An dieser Folgerung ändert auch diejenige Tatsache nichts, dass die Bewerber, die das Risiko der aus der problematischen Vergangenheit der PB hervorgehenden, eventuellen Rechtsstreitigkeiten nicht in vollem Maße erfassen konnten, glaubten, dass der Ausgleich für unbekannte Forderungen eine unabdingbare Voraussetzung für die Privatisierung ist. Ohne das Angebot des Ausgleichs für unbekannte Forderungen wäre die Bank wahrscheinlich im Staatseigentum verblieben. Wäre in einer solchen Situation eine beliebige allfällige Forderung im Rahmen des Ausgleichs für unbekannte Forderungen künftig de facto entstanden, hätte der Staat — wenn er nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers agiert — die Forderungen nur in Höhe des Geschäftswerts und nicht in Höhe einer unbegrenzten Summe erfüllen müssen. Demnach hätte er den unbegrenzten Ausgleich für unbekannte Forderungen nicht übernommen, wenn er nach dem Prinzip des marktwirtschaftlichen privaten Kapitalgebers verfahren würde. (60) Andererseits kann, obwohl ein offenes, für jeden Bewerber gleiche Bedingungen gewährendes Ausschreibungsverfahren durchgeführt wurde, nicht behauptet werden, dass der Verkauf zu Marktbedingungen erfolgte. Nämlich bezieht sich der Ausgleich auf eine unbegrenzte Summe, deshalb konnten die Angebote den angemessenen Preis dieser Bürgschaft nicht enthalten. Da der Wert der unbegrenzten Entschädigung für unbekannte Forderungen unmöglich zu bestimmen war, konnte auch im Ausschreibungsverfahren von einem „Marktpreis“ nicht die Rede sein, folglich kann nicht festgestellt werden, dass das Ausschreibungsverfahren zu Marktbedingungen stattfand. (61) Nach Argumentation der Erste Bank lässt der Ausgleich für unbekannte Forderungen keinen Handelsvorteil entstehen, weil er infolge eines Ausschreibungsverfahrens zustande kam und ein Marktpreis bezahlt wurde. In dieser Hinsicht wies die Erste Bank auf zahlreiche Entscheidungen der Kommission hin (11). Ferner argumentierte die Erste Bank damit, dass wenn ein Unternehmen bevorzugt wurde und der Verkauf durch den Staat zum Marktpreis realisiert wird, der Nutzen aus jeglichem Vorteil beim Verkäufer bliebe und nicht auf den Käufer überginge; ihr Argument bekräftigte sie mit dem Hinweis auf die Rechtssachen Banks (12) und Systems Microelectronic (13). (62) Die Kommission bemerkt, dass im Zusammenhang mit der von der Erste Bank genannten Rechtssache Banks derjenige allgemeine Grundsatz entstand, dass wenn ein offenes Ausschreibungsverfahren unter Marktbedingungen stattfindet, dem Käufer des Unternehmens normalerweise keine Beihilfe gewährt wird. Im vorliegenden Fall hätte die Erste Bank unter normalen Marktbedingungen jedoch keinen unbegrenzten Ausgleich erhalten, weil ein seriöser privater Verkäufer die PB nicht so verkauft hätte, indem er einen unbegrenzten Ausgleich für unbekannte Forderungen übernimmt. Zusammenfassend kann also erklärt werden: Da ein die PB veräußernder Privatverkäufer einen unbegrenzten Ausgleich für unbekannte Forderungen nicht übernommen hätte, wurde der Erste Bank dadurch, dass sie die PB inklusive des Ausgleichs für unbekannte Forderungen gekauft hat, ein wirtschaftlicher Vorteil verschafft. (63) Folglich ist die Kommission der Auffassung, dass der Ausgleich für unbekannte Forderungen — für sich allein betrachtet — dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Verkäufers nicht entspricht. Gemeinsame Bewertung der Privatisierung und Umstrukturierung (64) In der Entscheidung über die Einleitung des Prüfverfahrens hat die Kommission die Umstrukturierungs- und Privatisierungsmaßnahmen gemeinsam berücksichtigt, weil die ungarische Regierung sie 1998 darüber informierte, dass sie sich für die Kapitalzufuhr entschieden hat und im Interesse der Umstrukturierung und Privatisierung der Bank zu 99,9 % Eigentümer der PB wurde, d. h. die ungarischen Behörden selbst scheinen die Umstrukturierung mit der Privatisierung verbunden zu haben. Die seit Dezember 1998 gewährten, teils finanziellen, teils regelnden Beihilfemaßnahmen ermöglichten es, dass die Bank funktionsfähig blieb und erleichterten auch ihre Privatisierung. (65) Folglich wird die Kommission den bei der Privatisierung übernommenen Ausgleich für unbekannte Forderungen sekundär auch zusammen mit den früheren Umstrukturierungsmaßnahmen bewerten, da sie aber bereits festgestellt hat, dass der Ausgleich für unbekannte Forderungen an sich eine Beihilfe darstellt, wird er, wenn er zusammen mit den früheren Umstrukturierungsmaßnahmen geprüft wird, a fortiori als Beihilfe angesehen. (66) Wenn sämtliche Maßnahmen nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers gemeinsam berücksichtigt werden, dann erstreckt sich die Berechnung der vom Staat getragenen Kosten auch auf diejenigen Maßnahmen der ungarischen Behörden, mit deren Hilfe der Staat die Umstrukturierung der Bank noch vor dem Verkauf durchführte sowie auf diejenigen Maßnahmen, über die er bei der Veräußerung entschied. Die betroffenen Maßnahmen ergeben zusammen einen negativen Verkaufspreis von ca. 53,4 Mrd. HUF (also ca. 211 Mio. EUR), der sich aus derjenigen vereinfachten Methode ergibt, die den Wert der staatlichen Beihilfen von dem — bei der Privatisierung erzielten — tatsächlichen Preis ab Dezember 1998 in Abzug bringt. Dieses Ergebnis enthält nicht diejenigen weiteren Kosten, für die der Staat mit Rücksicht auf den bei der Privatisierung gewährten Ausgleich eventuell aufkommen muss. (67) Die Kommission bemerkt, dass die Realisierung eines „positiven“ Verkaufspreises, d. h. die Erzielung einer zumutbaren Rendite der Investition, seit 1998 seitens der ungarischen Regierung nie Bedingung für die Wiederherstellung der Funktionsfähigkeit durch die Privatisierung gewesen ist. Das wird auch dadurch bestätigt, dass die Maßnahmen ohne die exakte Festsetzung des künftigen Verkaufspreises gewährt wurden. (68) Aufgrund dessen hätte ein rationaler Anleger, im Einklang mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers, unter normalen Marktbedingungen, auf reiner Handelsgrundlage seine Zustimmung nicht gegeben bzw. sich gegenüber der PB finanziell nicht verpflichtet, wenn er keine konkreten und rationalen Erwartungen in Hinsicht darauf gehabt hätte, dass er die Bank sodann zu einem Preis verkaufen kann, der den Gesamtbetrag der ihr zugeführten Geldmittel übersteigt. (69) Entsprechend den obigen Ausführungen räumt die Kommission ein, dass die PB in einem offenen und bedingungsfreien, nichtdiskriminierenden Ausschreibungsverfahren an den Höchstbietenden verkauft wurde. Allerdings schließt das offene Ausschreibungsverfahren die Möglichkeit der staatlichen Beihilfe nicht immer aus. Der Europäische Gerichtshof hat ausgesagt: „Was im Übrigen die Behauptung der deutschen Regierung anbelangt, dass das Privatisierungsverfahren der GS [Gröditzer Stahlwerke] den in den Leitlinien aufgestellten Kriterien eines bedingungsfreien, offenen und transparenten Verfahrens entsprochen habe, so genügt — unabhängig von der rechtlichen Bedeutung der Leitlinien — der Hinweis, dass diese Behauptung, selbst wenn sie zutreffen sollte, nicht die Feststellung in Frage stellen könnte, dass die Option, die GS zu einem negativen Kaufpreis zu privatisieren, nicht dem Kriterium des privaten Kapitalgebers entsprach und somit Elemente staatlicher Beihilfe enthielt“ (14). Bei gemeinsamer Bewertung der Umstrukturierung und Privatisierung — d. h. unter Berücksichtigung der Summe der vor dem Verkauf durchgeführten staatlichen Maßnahmen — entsteht ein negativer Verkaufspreis für den Staat. (70) Nach Aussage der Erste Bank ist die von der Kommission durchgeführte Analyse des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden privaten Kapitalgebers mangelhaft, weil sie weder auf die Liquidationskosten noch auf die relevanten Regeln des ungarischen Bankensystems zur Verhinderung der Liquidation eingeht. (71) Nach Bemerkung der Kommission macht es die Gerichtspraxis der gemeinschaftlichen Gerichtshöfe eindeutig, dass der Grundsatz des privaten Wirtschaftsteilnehmers nur auf eine solche Situation anwendbar ist, in der die staatliche Interventio