Welche frühere Tätigkeit zählt?
Das Gesetz erfasst eine bereits begonnene Benutzung und bestimmte konkrete Vorbereitungen dafür. Die Vorbereitung muss auf die tatsächliche Nutzung der technischen Lehre gerichtet sein. Allgemeine Forschungsabsichten oder ein unbestimmter Investitionsplan sind damit nicht gleichzusetzen. Entscheidend ist der Zustand zum rechtlich maßgeblichen Stichtag. Später entstandene Unterlagen können frühere Vorgänge belegen, ersetzen sie aber nicht. Für einen Betrieb ist deshalb wichtig, technische Entwicklung, betriebliche Entscheidungen und konkrete Umsetzung zeitlich nachvollziehbar festzuhalten.
Selbständiger und redlicher Erfindungsbesitz
Nach der Rechtsprechung setzt die geschützte Vorbenutzung einen selbständigen Erfindungsbesitz voraus. Die technische Lehre muss objektiv fertig und subjektiv so erkannt sein, dass sie tatsächlich ausgeführt werden kann. Außerdem ist ein redlicher Erwerb erforderlich. Wer fremde technische Unterlagen widerrechtlich übernimmt, kann sich nicht durch die anschließende schnelle Nutzung einen geschützten Vorsprung verschaffen. Dass eine Information ursprünglich vom späteren Patentinhaber stammt, schließt Redlichkeit allerdings nicht ohne Betrachtung der näheren Umstände aus.
BGH zur vertraglichen Zusammenarbeit
Im Urteil vom 10. September 2009, Xa ZR 18/08, Füllstoff, grenzte der BGH die Vorbenutzung bei vertraglichen Beziehungen ein. Erfindungsbesitz aus der Erfüllung eines Vertrags begründet danach in aller Regel kein Vorbenutzungsrecht gegenüber dem Erfinder. Die Parteien müssen ihre Nutzungsbefugnisse aus den vertraglichen und gesetzlichen Regelungen bestimmen. Wer dort vorgesehene Erwerbsmöglichkeiten nicht nutzt, erhält nicht ohne Weiteres ein Ersatzrecht aus § 12. Die Entscheidung verhindert damit eine Umgehung der maßgeblichen Zuordnung innerhalb einer Zusammenarbeit.
Benutzung für den eigenen Betrieb
Der Berechtigte darf die Erfindung nach § 12 für die Bedürfnisse seines eigenen Betriebs in eigenen oder fremden Werkstätten ausnutzen. Daraus folgt keine allgemeine Befugnis, beliebigen Dritten selbständige Nutzungsrechte einzuräumen. Ebenso ist jede spätere technische Erweiterung nicht automatisch vom vorhandenen Besitzstand umfasst. Maßgeblich sind die konkret geschützte frühere Nutzung und deren rechtliche Reichweite. Das Vorbenutzungsrecht kann daher eine bestimmte betriebliche Tätigkeit sichern, ohne sämtliche denkbaren Ausführungen eines Patentanspruchs für den Betrieb freizugeben.
Übertragung und besondere Mitteilungslage
Eine Vererbung oder Veräußerung des Rechts ist nur zusammen mit dem Betrieb möglich. Das unterstreicht seinen betriebsgebundenen Charakter. § 12 enthält außerdem eine besondere Regel für Mitteilungen des Anmelders unter vorbehaltenen Rechten sowie für eine in Anspruch genommene Priorität. Die gesetzlichen Voraussetzungen sind deshalb vollständig und nicht nur nach dem ersten Satz zu prüfen. Ein späterer Erwerber einer einzelnen Maschine sollte insbesondere nicht ungeprüft annehmen, er habe damit zugleich ein eigenständiges Vorbenutzungsrecht erworben.
Beispiel einer vorhandenen Fertigung
Ein Unternehmen setzt eine technische Lösung bereits vor dem maßgeblichen Stichtag in seiner deutschen Fertigung ein. Später wird einem Dritten ein Patent auf diese Lehre erteilt. Das Unternehmen muss Entstehung, Inhalt und tatsächliche Nutzung seines früheren Besitzstands nachweisen und die Reichweite des Rechts prüfen. Eine datierte Fertigungsanweisung und belegte Versuche können dafür bedeutsam sein. Sind die Kenntnisse dagegen nur aus einem begrenzten Kooperationsvertrag übernommen worden, ist die vertragliche Berechtigung gesondert zu untersuchen.
Abgrenzung zu Nichtigkeit und Lizenz
Das Vorbenutzungsrecht beseitigt das Patent nicht. Es begründet eine besondere Verteidigung für den berechtigten Betrieb. Eine Nichtigkeitsprüfung fragt dagegen, ob das Schutzrecht überhaupt Bestand haben kann. Eine Lizenz beruht auf einer eingeräumten Nutzungsbefugnis und kann einen anderen Umfang haben. Für die rechtliche Bewertung gehören deshalb Patentansprüche, Stichtage, frühere technische Unterlagen und sämtliche Kooperationsverträge zusammen. Der allgemeine Einwand, man habe schon lange an ähnlicher Technik gearbeitet, ersetzt diese konkrete Prüfung nicht.