Welche Unsicherheit soll rechtlich bewältigt werden?
Die Schwierigkeit betrifft die eindeutige tatsächliche Zuordnung zu einer von mehreren strafbaren Varianten. Sie darf nicht darin bestehen, dass überhaupt unklar bleibt, ob strafbares Verhalten vorliegt. Erst wenn die maßgeblichen Mindestfeststellungen sicher sind, stellt sich die besondere Entscheidungsfrage. Eine fehlende Beweisaufnahme kann dadurch nicht ersetzt werden. Das Gericht muss zuvor den Sachverhalt mit den verfügbaren rechtmäßigen Mitteln aufklären. Die Wahlfeststellung ist deshalb eine eng begrenzte Antwort auf verbleibende Erkenntnislücken und kein allgemeines Instrument zur Verfahrensbeschleunigung.
Was unterscheidet echte und gleichartige Wahlfeststellung?
Bei der echten oder ungleichartigen Variante kommen unterschiedliche Straftatbestände in Betracht. Bei gleichartiger Tatsachenalternativität kann dagegen derselbe Straftatbestand auf verschiedenen möglichen tatsächlichen Abläufen beruhen. Für die gesetzesalternative Verurteilung gelten zusätzliche Grenzen. Die in Betracht kommenden Delikte müssen die von der Rechtsprechung verlangte rechtsethische und psychologische Vergleichbarkeit aufweisen. Eine ähnliche Strafandrohung allein beantwortet diese Wertungsfrage nicht. Art und Schwere der möglichen Vorwürfe sowie die innere Beziehung des Täters zu den Varianten sind einzubeziehen.
Wie unterscheidet sich die Regel vom Zweifelssatz?
Der Zweifelssatz bleibt maßgeblich. Unsichere Tatsachen dürfen nicht beliebig zulasten des Angeklagten angenommen werden. Wahlfeststellung bedeutet deshalb nicht, mehrere unzureichend bewiesene Verdachtslagen einfach zu addieren. Sicher feststehen muss die Strafbarkeit innerhalb der rechtlich zulässigen Alternativen. Bleiben straflose Varianten möglich oder fehlen die besonderen Vergleichbarkeitsvoraussetzungen, kann die gesetzesalternative Verurteilung ausscheiden. Das Ergebnis richtet sich dann nach den allgemeinen Regeln und den tatsächlich tragfähigen Feststellungen. Eine automatische Verurteilung ist gerade nicht vorgesehen.
Welcher Fall ist in der Rechtsprechung anerkannt?
Der Große Senat des BGH bestätigte am 8. Mai 2017 – GSSt 1/17 die gesetzesalternative Verurteilung wegen gewerbsmäßig begangenen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei nach den entwickelten Grundsätzen. Das Bundesverfassungsgericht beanstandete diese begrenzte Konstellation am 5. Juli 2019 – 2 BvR 167/18 nicht. Beide Entscheidungen erlauben keine beliebige Kombination verschiedener Straftaten. Maßgeblich bleiben sichere alternative Strafbarkeit und die besonderen rechtlichen Voraussetzungen. Historische Aussagen zur damaligen Geldwäschevorschrift sollten ohne aktuellen Normabgleich nicht auf heutige Konkurrenzfragen übertragen werden.
Warum verletzt das nicht automatisch das Gesetzlichkeitsprinzip?
Nach der verfassungsgerichtlichen Einordnung handelt es sich um eine prozessuale Entscheidungsregel. Der Schuldspruch beruht weiterhin auf den alternativ einschlägigen gesetzlichen Straftatbeständen und nicht auf einer frei erfundenen dritten Strafnorm. Das darf nicht mit einer richterlichen Erweiterung materieller Strafbarkeit verwechselt werden. Das Gesetzlichkeitsprinzip bleibt uneingeschränkt relevant. Die Anforderungen an Beweisgrundlage, Vergleichbarkeit und günstige Behandlung verbleibender Unsicherheiten begrenzen das Institut. Eine materiell straflose Handlung kann durch die Wahlfeststellung nicht nachträglich unter Strafe gestellt werden.
Wie könnte die Situation praktisch entstehen?
Bei einer Person werden gestohlene Fahrzeugteile gefunden. Nach vollständiger Beweisaufnahme steht sicher fest, dass sie diese entweder selbst gestohlen oder unter den erforderlichen Voraussetzungen später gehehlt hat. Welche Alternative zutrifft, bleibt offen. Vor einer Wahlfeststellung ist zu prüfen, ob tatsächlich alle straflosen Möglichkeiten ausgeschlossen und die Delikte in der konkreten Ausprägung vergleichbar sind. Der bloße Besitz fremder Gegenstände genügt dafür nicht. Auch die jeweiligen inneren Tatbestandsmerkmale müssen auf der zulässigen alternativen Grundlage tragfähig festgestellt sein.
Was müssen Urteil und Strafzumessung erkennen lassen?
Die Urteilsgründe müssen die allein verbleibenden Sachverhaltsvarianten und die erschöpfte Beweiswürdigung nachvollziehbar darstellen. Für die Bestrafung ist die dem Angeklagten günstigste der rechtlich möglichen Gestaltungen zugrunde zu legen; eine Doppelbestrafung für sämtliche Alternativen kommt nicht in Betracht. Von anderen Konstellationen wie der Postpendenzfeststellung ist das Institut abzugrenzen. Eine Revision kann insbesondere an unzureichender Aufklärung oder fehlerhafter rechtlicher Vergleichbarkeit ansetzen. Ob ein Fehler vorliegt, muss anhand des vollständigen Urteils und der maßgeblichen Verfahrensumstände geprüft werden.