2006/742/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Landesbank Hessen-Thüringen — Girozentrale (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3931) (Text von Bedeutung für den EWR)

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n wieder abzuziehen, um es rentabler anlegen zu können. Eine permanente Bindung von Risikokapital würde ein privater Investor — wenn überhaupt — nur gegen eine entsprechend hohe Rendite eingehen. (69) Die hier gewählte Form der Kapitalzuführung sei deshalb eine normale Stammkapitalinvestition, für die ein marktwirtschaftlich handelnder Investor eine entsprechende Rendite erwarten würde. Insbesondere reiche es nicht aus, die unbefristete Laufzeit lediglich über einen Aufschlag auf die durch einen solchen Vergleich ermittelte Grundrendite für eine (befristete) Stille Einlage zu berücksichtigen. (70) Die folgenden beiden Tabellen zeigten die wesentlichen Unterschiede zwischen der „Stillen Einlage“ der Helaba und anderen, zum Investitionszeitpunkt zur Verfügung stehenden Eigenkapitalformen: „Stille Einlage“ Helaba Stamm-kapital Stille Beteiligung Vorzugs-aktien Genuss-rechte Preferred Shares Verfügbarkeit am deutschen Markt 1998 Ja Ja Ja Ja Ja Ja Bankaufsicht-liche Qualität Kern-kapital Kern-kapital Kernkapital nur unter bestimmten Bedingungen und 15 %-Grenze Ergän-zungs-kapital Ergänzungs-kapital unter besonderen Bedin-gungen Ergänzungs-kapital oder Kernkapital mit 15 %-Grenze Stammkapital „Stille Einlage“ Helaba Stille Beteiligung Einsetzbarkeit für große Volumina ja Ja Nein Unbefristete Laufzeit ja Ja Nein Kapitalgeber hat kein Kündigungsrecht ja Ja Ja Teilnahme am laufenden Verlust ja Ja Ja Rückzahlung in Insolvenz nach Gläubigern ja Ja Keine interne „Nachrangigkeit“ gegenüber Stammkapital Ja Rückzahlung vor Stammkapital Gewinnanteilige Vergütung ja Ja Ja Keine Nachzahlung bei Ausfall der Vergütung ja Ja Nein Kumulative Nachzahlung möglich 1.2. STEUERLICHE ABZUGSFÄHIGKEIT (71) Der BdB bezweifelt die steuerliche Abzugsfähigkeit des Gewinnanteils des Landes Hessen als Betriebsausgabe. Es sei zu vermuten, dass das Land Hessen ein erhebliches unternehmerisches Risiko mit der Stillen Einlage übernehme. Dafür spräche neben dem hohen Kapitaleinsatz die Unkündbarkeit der Beteiligung. Dieses unternehmerische Risiko rechtfertige das Bestehen einer Mitunternehmerschaft (sog. atypische stille Gesellschaft), die steuerliche Qualifikation der Stillen Einlage als Eigenkapital der Mitunternehmerschaft und die Nichtabzugsfähigkeit des Gewinnanteils des stillen Gesellschafters als Betriebsausgabe bei der Helaba. 1.3. MINDESTVERGÜTUNG FÜR EINE STAMMKAPITALINVESTITION IN EINE LANDESBANK (72) Der BdB führt aus, dass sämtliche Methoden zur Ermittlung einer angemessenen Vergütung (Rendite) für zur Verfügung gestelltes Eigenkapital von einer risikolosen Rendite ausgingen und eine Risikoprämie addierten. Sie ließen sich auf das folgende Grundprinzip zurückführen: Erwartete Rendite einer risikobehafteten Investition = Risikolose Rendite + Risikoprämie der risikobehafteten Investition (73) Zur Ermittlung der risikolosen Rendite zieht der BdB die Renditen für langfristige Staatsanleihen heran, da es sich bei festverzinslichen Wertpapieren staatlicher Emittenten um die Anlageform mit dem geringsten oder keinem Risiko handele (12). (74) Zur Ableitung der Risikoprämie ermittelt der BdB zunächst die sog. Marktrisikoprämie, also die Differenz zwischen der langfristigen Durchschnittsrendite auf Aktien und der auf Staatsanleihen. Für den deutschen Aktienmarkt geht der BdB auf der Grundlage einer Studie von Stehle-Hartmond (1991) von einer langfristigen Markt-Risikoprämie von einheitlich 4,6 % aus. (75) In einem zweiten Schritt bestimmt der BdB den Betawert der Landesbanken, d. h. die individuelle Risikoprämie der Banken, mit der die allgemeine Markt-Risiko-Prämie anzupassen sei. Die Betawerte ermittelt der BdB dabei nach eigenen Angaben statistisch, was bedeute, dass die Betawerte auf der Grundlage einer historischen Datenstichprobe geschätzt werden. Der BdB gelangt zu dem Ergebnis, dass sämtliche Betawerte für sämtliche Landesbanken und betrachteten Zeiträume größer als eins sind (13). (76) Die zu erwartende Mindestvergütung für eine Stammkapitalinvestition in die Helaba zum Zeitpunkt der Einbringung des Fördervermögens zum 31. Dezember 1998 beträgt nach den Berechnungen des BdB 11,66 % p.a. 1.4. ZU- UND ABSCHLÄGE WEGEN DER BESONDERHEITEN DER TRANSAKTIONEN (77) Der BdB führt aus, dass der von der Kommission in der WestLB Entscheidung von der Mindestvergütung von 12 % abgezogene Satz von 4,2 % wegen der fehlenden Liquidität des Wfa-Vermögens vom Gericht erster Instanz bestätigt worden sei. Es bestehe somit kein Anlass, in den vorliegenden Fällen von dieser Methode abzuweichen; auch hier sei ein Liquiditätsabschlag vorzunehmen. Die Höhe des Abzugs für die fehlende Liquidität bestimme sich entsprechend der WestLB Methodik nach den Nettorefinanzierungskosten (Bruttorefinanzierungskosten abzüglich der anwendbaren Unternehmenssteuer). (78) Der Liquiditätsabzug errechne sich für die Helaba auf der Basis eines Bruttorefinanzierungssatzes von 6,57 % p.a. (entsprechend dem langfristigen risikolosen Basiszinssatz zum Einbringungszeitpunkt 1998), auf den der jeweils geltende Gesamtsteuersatz anzuwenden sei, um den Nettorefinanzierungssatz zu erhalten. (79) Nach Auffassung des BdB wirkten sich drei Aspekte bei den Übertragungsvorgängen gegenüber einer „normalen Stammkapitalinvestition“ als risikoerhöhend aus: das zum Teil außerordentlich hohe Volumen der Vermögensübertragung, die unterbliebene Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile und der damit verbundene Verzicht auf zusätzliche Stimmrechte sowie die fehlende Fungibilität der Anlage, d. h. die fehlende Möglichkeit, das investierte Kapital jederzeit auch wieder aus dem Unternehmen abzuziehen. Der BdB hält dabei entsprechend der WestLB Methodik einen Aufschlag von mindestens 1,5 % p.a. für gerechtfertigt. 1.5. KAPITALBASIS UND VERGÜTUNGSBESTANDTEILE (80) Zunächst hebt der BdB hervor, dass bei der Berechnung der angemessenen Vergütung im Fall der Helaba der gesamte Betrag, der als Kernkapital zur Unterlegung von Wettbewerbsgeschäft anerkannt wurde, zu Grunde zu legen sei und nicht lediglich der tatsächlich belegte bzw. zu belegende Teil. Er begründet dies damit, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Investor eine Begrenzung seiner Vergütung auf den tatsächlich belegten Teil nicht akzeptieren würde. Für den privaten Investor, der das Risiko des Verlusts seiner Einlage trage, sei es unerheblich, ob das Kreditinstitut das zugeführte Kapital tatsächlich zur Geschäftsausweitung nutze. Entscheidend sei für ihn vielmehr, dass er mit dem zugeführten Betrag selbst nicht mehr wirtschaften können und damit keine entsprechenden Renditen erzielen könne. (81) Die Berechnung der Vergütung in den Jahren 1998 bis 2002 auf der Basis von in jährlichen Schritten ansteigenden Tranchen sei nicht als Abschlag wegen der unterbliebenen „Zerlegung“ des zugeführten Kapitals bzw. dadurch gerechtfertigt gewesen, dass die Zufuhr „en bloc“ bei der Helaba einen belastenden Effekt gehabt hätte. Auch wenn die Kapitalzufuhr möglicherweise nicht zur Erfüllung der Solvabilitätskriterien erforderlich gewesen sei, habe sie doch die Eigenkapitalbasis der Helaba erheblich vergrößert und eine starke Ausdehnung ihrer Wettbewerbstätigkeit ermöglicht. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber hätte sich daher von der Anerkennung als haftendes Eigenkapital an den gesamten Betrag uneingeschränkt vergüten lassen. (82) Die von der Kommission in der WestLB-Entscheidung zugrunde gelegte Haftungsprovision von 0,3 % p.a., die sie durch einen Vergleich des Kapitalbetrags mit einer Bürgschaft ermittelt hat, sei für den Teil des eingebrachten Kernkapitals zu erheben, der nicht zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts genutzt werden könne. (83) Als Vergütungsbestandteile könnten nur die sog. „Haftungsprovision“ sowie der „Permanenzzuschlag“ berücksichtigt werden. Die Gewerbesteuer, die zum überwiegenden Teil auch gar nicht an das Land, sondern an die Gemeinde abzuführen sei, sei kein Vergütungsbestandteil. Sie sei eine gesetzlich auferlegte Belastung, die unabhängig von den Intentionen der Parteien an einen steuerlichen Tatbestand anknüpfe. (84) Schließlich werde die Rendite nicht an das Land Hessen gezahlt, sondern — nach Abzug der Kapitalertragsteuer — „als Nettobetrag dem Sondervermögen zugeführt“. Da die Helaba (alleinige) Eigentümerin des Sondervermögens sei, zahle sie im Ergebnis an sich selbst. Dies hätte ein privater Kapitalgeber als Ausgleich für seine Investition aber nicht akzeptiert. 2. BEMERKUNGEN DES LANDES NORDRHEIN-WESTFALEN UND DER WESTLB (85) In einer am 30. Oktober 2003 durch Deutschland übermittelten Stellungnahme zum Eröffnungsbeschluss der Kommission vom 13. November 2002 bestreiten das Land Nordrhein-Westfalen und die WestLB, dass die Einbringungen von Vermögen in die Landesbanken mit Stammkapital verglichen werden könne. Vielmehr seien Stille Einlagen und sog. Perpetuals in Deutschland bereits seit 1991 als Kernkapital anerkannt gewesen. Zudem richte sich die Vergütung nicht nach der bankaufsichtsrechtlichen Einordnung, sondern nach dem Risikoprofil einer Investition. Da die Vermögen nachrangig hafteten, sei die Risikostruktur stärker mit Stillen Einlagen oder sog. Perpetuals als mit Stammkapitalinvestitionen vergleichbar. (86) Hinsichtlich der Berechnung der Mindestvergütung bei einer Stammkapitalinvestition ist gegen die CAPM-Methode aus Sicht der WestLB methodisch nichts einzuwenden. Allerdings seien die vom BdB ermittelten Beta-Werte von deutlich größer als 1 nicht angemessen. Ein Betafaktor von größer als 1 besage, dass die Unternehmensaktie ein höheres Risiko als der Gesamtmarkt darstelle. Aufgrund der damals unstreitig bestehenden Anstaltslast und Gewährträgerhaftung habe das Investitionsrisiko in eine Landesbank jedoch deutlich unter dem Gesamtmarktrisiko gelegen. (87) Daneben bedeute es im speziellen Fall der Landesbanken einen Fehler, auf die zu erwartende Rendite zum Zeitpunkt der Einbringung der Vermögen in die Landesbanken abzustellen. Dieser Ansatz im Rahmen des Privatinvestortests sei zwar grundsätzlich sinnvoll. Hier würde dies bedeuten, dass die 1991 zu erwartende Rendite zugrunde zu legen sei. Es widerspreche jedoch jeglicher ökonomischen Realität, dass ein Investor im Jahre 2003 die erwartete Rendite des Jahres 1991 erhalte, die weit über den tatsächlich erzielten Renditen liege. In der schematisch dauerhaften Anwendung eines Renditesatzes von ca. 12 % liege eine nicht begründbare Benachteiligung der Landesbanken gegenüber privaten Wettbewerbern. (88) In Bezug auf den Abschlag wegen der fehlenden Liquidität der Vermögensübertragungen sind die WestLB und das Land Nordrhein-Westfalen der Ansicht, dass der Satz für risikolose Staatsanleihen vollständig von der Grundrendite in Abzug zu bringen ist. Durch die Vermögensübertragungen hätten die Landesbanken keine Liquidität erhalten. Es sei ökonomisch nicht haltbar, diesen Satz um die Steuerersparnis zu reduzieren, da das Pricing für Kapitalmarktinstrumente unabhängig von der steuerlichen Situation sei. Ansonsten müssten sich je nach steuerlicher Situation unterschiedliche Preise für ein Kapitalmarktinstrument ergeben. (89) Schließlich sei Risiko- und damit Entgelt mindernd zu berücksichtigen, dass aufgrund der fehlenden Liquidität der Vermögen die Liquidität auch nicht im Risiko stehe. Dies müsse mit einem entsprechenden Abschlag berücksichtigt werden. Ebenso sei wegen des sog. Eigentümereffekts ein Abschlag vorzunehmen, denn ein Investor, der bereits an einem Unternehmen beteilig sei, bewerte eine zusätzliche Investition anders als ein Neuinvestor. V. REAKTION DEUTSCHLANDS AUF DIE STELLUNGNAHME DES BDB (90) Nach Auffassung Deutschlands gelingt es dem BdB weder die Stille Einlage in eine Stammkapitalinvestition umzudeuten noch Zweifel an der Angemessenheit der vereinbarten und an das Land Hessen gezahlten Vergütung zu wecken. Eine Beihilfe liege daher nicht vor. (91) Es sei nicht gerechtfertigt, zur Bemessung der Vergütung einen Umweg über die Vergütung einer fiktiven Stammkapitalinvestition zu machen. Das Land Hessen habe sein Wohnungsbaufördervermögen von vornherein als Stille Einlage in die Bank eingebracht. Dabei handele es sich um ein gesellschafts-, steuer- und bankaufsichtsrechtlich definiertes Finanzierungsinstrument, das sich grundlegend von einer Stammkapitalinvestition unterscheide, an der das Land nicht interessiert gewesen sei und die die Eigentümer der Bank überhaupt gewollt hätten. (92) Der BdB vernachlässige einerseits wichtige Unterscheidungsmerkmale zwischen Stammkapital und Stillen Einlagen und berufe sich andererseits auf Unterschiede zwischen „normalen“ Stillen Einlagen und der Stillen Einlage des Landes Hessen, die es nicht gebe. (93) Der BdB argumentiere im Wesentlichen, dass Stille Beteiligungen nur eine befristete Laufzeit hätten bzw. gekündigt werden könnten und daher nach den Grundsätzen des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht nur bis zu 15 % des gesamten Kernkapitals eines Kreditinstituts als Kernkapital anerkannt würden. Da die Stille Einlage des Landes Hessen der Helaba unbefristet zur Verfügung gestellt worden sei und nicht unter die 15 %-Grenze falle und daher keine „normale“ Stille Einlage, sondern funktional Stammkapital darstelle, sei für die Bemessung der Vergütung nicht auf andere Stille Einlagen oder sonstige innovative Kapitalinstrumente, sondern auf Stammkapitalinvestitionen abzustellen. (94) Dieses Kernargument des BdB gehe aus mehreren Gründen fehl. So sei die befristete Laufzeit oder Kündbarkeit weder gesellschaftsrechtlich noch bankaufsichtsrechtlich ein zwingendes und unverzichtbares Wesensmerkmal der Stillen Beteiligungen. Ebenso wenig sei umgekehrt Stammkapital notwendigerweise unbefristet und unkündbar. Nach dem deutschen Gesellschaftsrecht könnten vielmehr alle Gesellschaften unabhängig von ihrer Rechtsform auf Zeit gegründet oder die Kündbarkeit einer Einlage vereinbart werden, was der Anerkennung als Kernkapital nach deutschem Bankaufsichtsrecht nicht entgegenstehe. (95) Der BdB unterschlage ferner, dass die 15 %-Grenze einer Anerkennung als Kernkapital nach internationalem Bankaufsichtsrecht nach der „Erklärung von Sydney“ des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht und der daraus resultierenden Praxis der deutschen Aufsichtsbehörde nicht für permanente Kapitalinstrumente gelte, die lediglich auf Initiative des Emittenten (aber nicht vom Investor) gekündigt werden könnten. Im Übrigen gehe die Praxis der deutschen Bankenaufsicht mittlerweile davon aus, dass eine Einlage auch bei einer Laufzeit von mindestens 30 Jahren und einem ausdrücklichen Kündigungsausschluss für den Investor „permanent“ zur Verfügung gestellt werde und folglich nicht unter die 15 %-Grenze falle. Auch dies zeige, dass der Unterschied zwischen befristeten und unbefristeten Einlagen keineswegs so einschneidend sei, wie es der BdB darstelle. Keineswegs sei dadurch — was die angemessene Vergütung betreffe — eine Umdeutung Stiller Einlagen in Stammkapital veranlasst oder gerechtfertigt. (96) Nur wenige Monate nach der Helaba habe die Deutsche Bank in Form sog. „Perpetuals“ eine „ewige“ Einlage aufgenommen, und zwar am Kapitalmarkt. Im Gegensatz zur Behauptung des BdB gelte für diese nach einem einschlägigen, vorgelegten Zeitungsbericht die 15 %-Grenze nicht, da keine Aufstockung des Zinssatzes für den Fall vereinbart worden sei, dass die Bank ein ihr eingeräumtes Kündigungsrecht nicht ausübe (keine „step-up“-Klausel). Die Perpetuals der Deutschen Bank hätten auch keineswegs Ausnahmecharakter, da in der Folgezeit zahlreiche weitere Kreditinstitute „ewige“ Einlagen am Markt aufgenommen hätten, für die Deutschland Beispiele vorlegte. Keine einzige Emission, deren Volumen bei starker Nachfrage von 150 Mio. EUR bis über 2 Mrd. EUR. reiche, rentierten auch nur annähernd wie Stammkapital; die Vergütung bewege sich vielmehr zwischen 110 und 290 Basispunkten über Mid-Swaps. Auch schon 1999 habe der Markt weder der Unterscheidung zwischen befristeten und unbefristeten Kapitalinstrumenten noch der Frage, ob der Emissionserlös unter die 15 %-Grenze falle oder nicht, hinsichtlich der Vergütung ausschlaggebende Bedeutung beigemessen. (97) Auch die vom BdB selektiv herangezogenen Kriterien, die einerseits Gemeinsamkeiten zwischen Stammkapital und der Stillen Einlage des Landes Hessen und andererseits Unterschiede zwischen dieser Stillen Einlage und der„normalen“ Stillen Einlage belegen sollten, seien nicht stichhaltig. Der BdB vernachlässige zum einen den Umfang, in dem die Ausgestaltung Stiller Einlagen der Parteivereinbarung zugänglich sei, und zum anderen Merkmale, die für die Unterscheidung zwischen Stammkapital und Stiller Beteiligung wesentlich und unverzichtbar seien. (98) Stammkapital werde nicht „verzinst“, sondern gewähre einen Anspruch auf Zahlung einer Dividende, die nicht nur gewinnabhängig, sondern vor allem gewinnanteilig sei. Die Vergütung einer Stillen Einlage sei hingegen nur gewinnabhängig. Ob bei einer Stillen Einlage Nachzahlungen vorgesehen seien oder nicht, sei Vereinbarungssache zwischen den Parteien und gehöre jedenfalls nicht zu den konstitutiven Merkmalen einer „normalen“ Stillen Beteiligung. Ohnehin sei aber gemäß […] nach § 10 Absatz 4 KWG ausdrücklich die für Stille Einlagen typische nachrangige Nachzahlungspflicht im Verlustfalle vorgesehen. Vorrangig sei aus zukünftigen Gewinnen die Einlage wieder auf den ursprünglichen Betrag aufzufüllen (14). (99) Die Behauptung, für absolut große Volumina seien nur Stammkapital und nicht „normale“ Stille Beteiligungen einsetzbar, werde durch die Größenordnung der Stillen Einlagen widerlegt, die private Kreditinstitute am Kapitalmarkt sowohl in den Jahren 1998/99 aufgenommen hätten als auch aktuell aufnähmen. Diese reichten bis in den Bereich von etwa 1 Mrd. EUR. In relativer Hinsicht werde jede Stille Einlage auch über die 15 %-Grenze hinaus als Kernkapital anerkannt, wenn sie nur die Vorgaben des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht und die daraus folgende Praxis der deutschen Aufsichtsbehörden einhalte. (100) Einen aktuellen Beleg für die Möglichkeit der Überschreitung der 15 %-Grenze liefere ein Mitgliedsinstitut des BdB, die Deutsche Bank, mit einer Kapitalmaßnahme vom 2. Dezember 2003. Es handele sich dabei um die Aufnahme von Stillen Vermögenseinlagen bei Privatanlegern im Gesamtbetrag von 300 Mio. EUR mit einer unbegrenzten Laufzeit (sog. „perpetual“ ) (15). Dies bezeuge ein weiteres Mal, wie liquide und transparent der Markt für Stille Vermögenseinlagen von deutschen Banken auch mit großen Volumina sei. Mit einem vereinbarten Haftungszuschlag von 0,99 % sei die Maßnahme außerdem ein weiterer Beleg für die Markt bezogene und Markt adäquate Bemessung der Haftungsvergütung, welche für die Stille Einlage des Landes Hessen bei der Helaba vereinbart worden sei. (101) Auf Nachfrage der Kommission legte Deutschland eine tabellarische Übersicht über die Entwicklung Stiller Vermögenseinlagen und sonstigen hybriden Kernkapitals bei ausgewählten privaten Großbanken 1998 bis 2003 vor. Nach Auffassung Deutschland wird daraus deutlich, dass bzw. in welchem Umfang die aufgeführten Institute auch hybrides Kernkapital außerhalb der aufsichtsrechtlichen 15 %-Grenze aufgenommen hätten, da dessen Anteil am gesamten Kernkapital 15 % übersteige (1): [Bank A] [Bank B] [Bank C] Hybride Kernkapital- Instrumente (davon stille Einl.) (Mio. €) Kern-kapital (Mio. €) Anteil hybriden Kern- kapitals (%) Hybride Kernkapital- instrumente (Mio. €) Kern-kapital (Mio. €) Anteil hybriden Kern- kapitals (%) Hybride Kernkapital- instrumente (Mio. €) Kern-kapital (Mrd. €) Anteil hybriden Kern- kapitals (%) (*2) 1998 612 (612) 15 978 4 % — 10 623 — 614 13,0 5 % 1999 3 096 (713) 17 338 18 % 1 495 12 908 12 % 1 937 14,6 13 % 2000 3 275 (768) 21 575 15 % 1 574 12 046 13 % 2 014 21,3 9 % 2001 3 404 (811) 24 803 14 % 1 923 11 542 17 % 3 650 21,7 17 % 2002 2 973 (686) 22 742 13 % 1 732 8 572 20 % 4 164 19,1 22 % 2003 3 859 (*3) (572) 21 618 18 % 1 561 7 339 21 % 4 076 14,4 28 % (102) Entgegen dem BdB würden sowohl die Stille Einlage des Landes Hessen als auch am Kapitalmarkt aufgenommene Stille Einlagen in der Insolvenz vor dem Stammkapital, d. h. diesem gegenüber vorrangig, zurückgezahlt. Entgegen dem BdB erhielten das Land Hessen wie auch der Investor einer sonstigen Stillen Einlage in der Insolvenz des Unternehmens die Konkursquote, während der Eigentümer leer ausgehe, so dass ein gegenüber Stammkapital reduziertes Risiko resultiere. (103) Die stille Gesellschaft unterscheide sich wesentlich vom Stammkapital dadurch, dass der stille Gesellschafter nicht am Vermögen des Unternehmens beteiligt sei und auch kein Stimmrecht habe. Dies unterschlage der BdB in seiner Abgrenzung und verlange vielmehr hierfür einen Aufschlag. Der Markt folge dieser Logik nicht. (104) Die Zweifel des BdB an der steuerlichen Abzugsfähigkeit der Vergütung seien unbegründet. Das Land Hessen habe weder das für die Annahme einer Mitunternehmerschaft erforderliche Unternehmerrisiko noch die erforderliche Unternehmerinitiative übernommen. So sei das Land Hessen lediglich — wie jeder typische stille Gesellschafter — nach Maßgabe des Vertrags über die Errichtung der stillen Gesellschaft am laufenden Gewinn und Verlust der Helaba beteiligt, nicht jedoch an ihren stillen Reserven, ebenso wenig am Geschäftswert und an Wertsteigerungen des Betriebsvermögens. Bei Beendigung der stillen Gesellschaft erhalte es lediglich seine Einlage zurück. Das Land Hessen habe keine Möglichkeit zur Ausübung von Gesellschaftsrechten erhalten, die den Stimm-, Kontroll- und Widerspruchsrechten eines Kommanditisten oder den Kontrollrechten eines BGB-Gesellschafters nach § 716 Absatz 1 BGB entsprächen. Im Übrigen hätte der Staatsvertrag zwischen den Ländern Hessen und Thüringen über die Bildung einer gemeinsamen Sparkassenorganisation der Bank die Aufnahme eines atypischen stillen Gesellschafters nicht erlaubt. Mangels Mitunternehmerschaft hätten somit auch die Finanzbehörden die steuerliche Abzugsfähigkeit der an das Land Hessen gezahlten Vergütung anerkannt. (105) Auch die bilanzielle Behandlung sei unterschiedlich. Das Stammkapital werde aus dem Bilanzgewinn (Überschuss der Aktivposten über die Passivposten) durch Entscheidung der Hauptversammlung bedient. Bei der Stillen Einlage des Landes Hessen mindere die Vergütung hingegen das operative Ergebnis der Bank durch Belastung des Zinsüberschusses (die Vergütung sei Bestandteil des Zinsaufwandes) und stelle keine Gewinnverwendung dar, erfordere also keinen Gesellschafterbeschluss. Diese zwingend vorgegebene bilanzielle Behandlung der Stillen Einlage belaste die Cost-Income-Ratio und die bilanzielle Eigenkapitalrentabilität. (106) Entgegen dem BdB hätte ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine Begrenzung der Bemessungsgrundlage für die Berechnung seiner Vergütung auf den tatsächlich zur Geschäftsausweitung beanspruchten Teil akzeptiert und für den überschießenden Teil keine Vergütung von 0,3 % im Anschluss an die WestLB-Entscheidung der Kommission verlangt. Aufgrund des von vornherein mitgeteilten, begrenzten Bedarfs der Helaba hätte auch ein anderer Kapitalgeber kein besseres Verhandlungsergebnis erzielt als das Land Hessen. (107) Zur Höhe der angemessenen Vergütung sei die Argumentation des BdB schon im Ansatz verfehlt. Maßstab könnten nur die Vergütungen sein, die im fraglichen Zeitraum am Markt für vergleichbare Stille Einlagen in Kreditinstitute vereinbart worden seien. Unterschiede in der Ausgestaltung der verschiedenen Stillen Einlagen, aber auch in der Qualität der aufnehmenden Kreditinstitute seien beim Vergleich der Vergütungen durch Zu- oder Abschläge von diesen Vergütungen und nicht von der Vergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition vorzunehmen