2006/742/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Landesbank Hessen-Thüringen — Girozentrale (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3931) (Text von Bedeutung für den EWR)

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tigt bleiben dürfe. Die als Stille Einlage eingebrachten Förderdarlehen müssten in gleicher Weise wie vor der Einbringung für öffentliche Förderzwecke eingesetzt werden. Damit könne die Helaba die übertragenen Mittel nicht unmittelbar für ihr Geschäft nutzen. Allerdings würde durch die Verbreiterung der Eigenkapitalbasis die Kreditvergabekapazität der Helaba verbreitert (Geschäftsausweitungsfunktion des Eigenkapitals). Die Bank könne den vollen möglichen Umfang der Erhöhung des Geschäftsvolumens aber nur dann erzielen, wenn sie das zusätzliche Kreditvolumen in vollem Umfang auf dem Kapitalmarkt refinanziere. Nach Auffassung der Kommission könne das Land daher nicht genau die gleiche Rendite erwarten wie ein Geber von liquidem Kapital und sei daher ein entsprechender Abschlag sachgerecht. Ob dies aber den Abzug der gesamten Bruttorefinanzierungskosten von der marktüblichen Vergütung für eine liquide Stille Einlage rechtfertigen könne, sei angesichts der steuerlichen Abzugsfähigkeit der Refinanzierungskosten zweifelhaft. (40) Die Kommission bezweifelte, dass die für die Stille Einlage vereinbarte Grund-Vergütung von 1,2 % p.a. innerhalb des Marktkorridors für vergleichbare Transaktionen liege, insbesondere weil das absolute Volumen über dem sonst am Markt Üblichen zu liegen schien. Sie bezweifelte ferner, ob der Zuschlag von 0,2 % p.a. für die Dauerhaftigkeit der Einlage marktüblich sei, sowie die von der Helaba gegenüber der Situation bei Hereinnahme einer Stillen Einlage von gewerblichen Investoren hier zusätzlich zu zahlende Gewerbesteuer von 0,26 % p.a. als weiterer Bestandteil der Vergütung bzw. als relevant für den Marktvergleich angesehen werden könne. (41) Darüber hinaus bezweifelte die Kommission, ob sich ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber in einer vergleichbaren Situation darauf eingelassen hätte, die Vergütung in den ersten Jahren auf Teilbeträge zu beschränken. Zu prüfen sei in diesem Zusammenhang im Übrigen, ob sich für die Helaba aus dem nicht vergüteten Teil der Stillen Einlage weitere zu vergütende Vorteile ergäben, insbesondere eine Verbesserung der Bonität, da die Stille Einlage von Anfang an in voller Höhe in der Bilanz verbucht wurde und daher für Haftungszwecke zur Verfügung stand. III. STELLUNGNAHME DEUTSCHLANDS (42) Deutschland führte aus, dass das Land Hessen in den Jahren 1997/98 nach Möglichkeiten gesucht habe, aus seinem Wohnungsbauvermögen unter Erhaltung seiner Zweckbindung zusätzliche Einnahmen durch dessen Einbringung in ein Kreditinstitut zu erzielen. Das Vermögen sollte dabei ungeteilt erhalten bleiben. Hierzu sei nur die Helaba bereit gewesen. Die Anteilseigner der Helaba hätten einer Stammkapitalinvestition des Landes nicht zugestimmt. Somit sei unter den Kernkapitalinstrumenten nur eine Stille Einlage in Betracht gekommen. (43) Auf die Helaba habe laut Deutschland nichts von dem zugetroffen, was die Kommission hinsichtlich der anderen Landesbanken ausgeführt habe, insbesondere sei sie profitabel und nicht verhältnismäßig schwach mit haftendem Kapital ausgestattet und weder zur Beibehaltung ihres bestehenden Geschäftsvolumens noch zur Unterlegung ihres Wachstums auf eine Übertragung von Fördervermögen angewiesen gewesen. Die Helaba habe ihren Kapitalbedarf sowohl bei ihrem Anteilseigner, dem Sparkassen- und Giroverband Hessen-Thüringen, wie auch auf dem Kapitalmarkt decken können. (44) Nachdem der Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht am 21. Oktober 1998 in der so genannten „Erklärung von Sydney“ für international tätige Kreditinstitute neue Leitlinien für die aufsichtsrechtliche Anerkennung von Kernkapitalinstrumenten formuliert hatte, hätten Land und Bank eine unbefristete gegenüber einer befristeten Mittelaufnahme befürwortet, um den neuen Bestimmungen im Hinblick auf eine über die 15 %-Grenze hinaus gehenden Anerkennung als Kernkapital zu genügen. Allerdings hätte das Land einen Vergütungsaufschlag von 0,20 % p.a. für die Permanenz der Einlage und das einseitige Kündigungsrecht der Bank verlangt. (45) Laut Deutschland habe sich im Umfeld der erwähnten Erklärung von Sydney des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht ein fungibler Markt für Stille Einlagen entwickelt, der sich auf der Anlegerseite durch eine breite Diversifizierung auszeichne und bei dem die Palette der Investoren von Privatanlegern bis zu institutionellen Großanlegern reiche. (46) Eine Stille Beteiligung unterscheide sich dabei grundlegend von einer Beteiligung am Stamm- oder Grundkapital. Der stille Gesellschafter sei an dem Unternehmen nicht beteiligt und habe nur rudimentäre Kontrollrechte. Während gezeichnetes Kapital durch Dividenden nach Steuern zu vergüten sei, sei die Vergütung für eine Stille Einlage eine steuerlich abziehbare Betriebsausgabe. Nach deutschem Bankaufsichtsrecht seien Stille Einlagen schon vor 1998 als Kernkapital ohne betragsmäßige Begrenzung anerkannt gewesen, und auch nach internationalem Bankaufsichtsrecht seien permanente Stille Einlagen seit der „Erklärung von Sydney“ im Oktober 1998 als Kernkapital anerkannt worden. In den Jahren 1998/99 hätten Kreditinstitute von Stillen Einlagen in zunehmendem Umfang Gebrauch gemacht. Die Größenordnungen hätten bei bis zu 1 Mrd. USD bzw. 1,2 Mrd. DEM (ca. 0,6 Mrd. EUR) gelegen. Während sie Anfang der neunziger Jahre noch nicht sehr verbreitet gewesen seien, seien Stille Einlagen 1998/99 keinesfalls mehr ein marginales Finanzierungsinstrument gewesen. (47) Bei der rechtlichen Ausgestaltung und der Vereinbarung der Vergütung habe sich das Land an vergleichbare Transaktionen privater Kreditinstitute angelehnt. So hätten nach Angaben Deutschlands 1998 beispielsweise die SGZ-Bank ein Haftungsentgelt von 1,2 % p.a. und die HypoVereinsbank Luxemburg ein solches von 1,6 % p.a. sowie 1999 die Dresdner Capital LLC ein solches von 1,65 %, die HypoVereinsbank Luxemburg ein solches von 1,25 % p.a. und für ein sog. Perpetual die Deutsche Bank ein solches von 1,15 % p.a. über dem jeweiligen Referenzzinssatz vereinbart. Die Vergütungsaufschläge für die von privaten Instituten aufgenommenen Mittel lägen grundsätzlich in einem Korridor zwischen 0,80 % über 12-Monats-Libor (9) und 2,15 % über US-Staatsanleihen (10). Darüber hinaus hätten die Sparkassen in Hessen und Thüringen der Helaba mit Wirkung vom 5. Dezember 1997 eine Stille Einlage gewährt, wobei deren Vergütung bei 1,2 % p.a. über dem Referenzzinssatz liege. (48) Deutschland führt ferner aus, dass sich bei variabler Verzinsung die Referenzzinssätze auf Geldmarktinstrumente (Libor und Euribor), bei fester Verzinsung auf Rentenmarktinstrumente (festverzinsliche Staatsanleihen wie US-Treasuries und deutsche Bundesanleihen) oder die Zinssätze am Swapmarkt bezögen. Am Euro-Geldmarkt vollzögen sich die Ausleihungen im Interbankenmarkt üblicherweise ohne weitere Aufschläge auf der Basis Libor bzw. Euribor. Sofern für Stille Einlagen diese Referenzzinssätze gewählt würden, seien die Aufschläge identisch mit der Haftungsvergütung für Stille Einlagen. Am Rentenmarkt würden üblicherweise die Renditen von Staatsanleihen als Referenzzinssätze und seit Ende der 1990er Jahre zunehmend der Referenzsatz „Mid-Swaps“ (= Mittelsatz von Geld- und Briefspanne am Swapmarkt) verwendet. Selbst für erstrangige Bankschuldverschreibungen hätten Banken gegenüber laufzeitgleichen Staatsanleihen aus Bonitäts- und/oder Liquiditätsgründen einen unterschiedlichen, je nach aktueller Marktverfassung schwankenden Aufschlag zu zahlen. Dieser Aufschlag werde als Refinanzierungsaufschlag bezeichnet. Zur Beurteilung der festverzinslichen Stillen Vermögenseinlagen von Kreditinstituten seien deshalb von den Vergütungsaufschlägen diese Refinanzierungsaufschläge abzuziehen. (49) Diese Refinanzierungsaufschlage für Euro-Banken (Senior Bonds, JP Morgan-Index) gegenüber Bundesanleihen hätten sich nach Angaben Deutschlands im Zweijahreszeitraum 1998 und 1999 im Bereich von knapp 20 bis gut 40 Basispunkten bewegt. Gegen Ende des Jahres 1998 hätten diese knapp 40 Basispunkte betragen (11). Sofern der Swapsatz („Mid-Swaps“) als Referenzgröße gewählt werde, entspreche der Zinsaufschlag einer Stillen Einlage hingegen weitgehend der spezifischen Haftungsvergütung der Stillen Einlage, da der Zinsaufschlag von Swapsatz zu Bundesanleihen marktmäßig annähernd dem Zinsaufschlag von „gedeckten“ Bankschuldverschreibungen gegenüber Bundesanleihen entspreche und sich daher auch in Zinsaufschläge gegenüber Euribor transformieren lasse. (50) Die Verhandlungen über die Einlage und Vergütung seien zwischen Land und Bank als zwei voneinander unabhängigen Partnern geführt worden. Sie hätten sich mit der schließlich vereinbarten Vergütung von 1,4 % p.a. (1,2 % plus Aufschlag von 0,2 % für die Permanenz der Einlage und das einseitige Kündigungsrecht der Bank) an dem genannten Korridor mit einer ganzen Reihe von Daten aus dem Markt, wie er sich damals darstellte, orientiert. (51) Hinsichtlich des Aufschlags für die Permanenz der Einlage führt Deutschland im Einzelnen aus, dass bei den Vergleichstransaktionen Laufzeiten von 10 oder 12 Jahren wie auch 32 Jahren und mit unbefristeter Dauer vorkämen. Der Aufschlag von 0,2 % p.a. für die Permanenz der Einlage sei marktüblich im Hinblick auf das Bonitätsrating der Helaba von AAA/Aaa zum maßgeblichen Zeitpunkt, welches keines der Vergleichsinstitute erreichte. Die zum Vergleich herangezogenen Transaktionen am Kapitalmarkt ließen im übrigen keine Abhängigkeit der Höhe der Vergütung von dem Betrag der jeweils aufgenommenen Mittel erkennen, und zwar weder aus der Sicht der Institute (Gesamtbetrag der jeweiligen Emission) noch aus der Sicht der Anleger (Betrag der jeweils gezeichneten Tranche). (52) Auf die Vergütung von 1,4 % habe die Helaba zusätzlich Gewerbesteuer, der das Land Hessen nicht unterliege, zu entrichten, so dass sich eine Gesamtbelastung von 1,66 % (vor Steuern) ergebe. Laut Deutschland ist beim Vergleich der Vergütungen somit der Gewerbesteuereffekt von — bezogen auf die Stille Einlage der Helaba — 0,26 % p.a. zu berücksichtigen. In Deutschland tätige gewerbliche Investoren zahlen auf Gewinnanteile aus Stillen Beteiligungen Gewerbesteuer. Das Land Hessen unterliege jedoch nicht der Gewerbesteuer. Stattdessen müsse die Helaba die auf die Vergütung der Stillen Einlage entfallende Gewerbesteuer zahlen. Ein marktwirtschaftlich handelnder institutioneller Anleger hätte daher eine höhere Vergütung verlangt als das Land, um seine Belastung mit der Gewerbesteuer auszugleichen Umgekehrt wäre die Helaba ohne weiteres zur Zahlung des Vergütungsaufschlags an einen solchen Investor bereit gewesen, da es für sie keinen Unterschied mache, ob sie den Aufschlag als Vergütung an den Investor oder als Gewerbesteuer an das Finanzamt zahle. Einschließlich des Gewerbesteuereffekts von 0,26 % p.a. betrage die Belastung der Helaba aus der Vergütungspflicht von 1,40 % p.a. für die Stille Einlage insgesamt 1,66 % p.a., die eindeutig im Marktkorridor liege und das Ergebnis der Verhandlungen zwischen der Helaba und dem Land Hessen darstellt. (53) Für die Helaba ist nach Angaben Deutschlands die gezahlte Vergütung als Betriebsausgabe steuerlich abzugsfähig. Stille Einlagen stellten nur in der bankaufsichtlichen Solvabilitätsrechnung Eigenkapital dar, während sie gesellschafts- und steuerrechtlich als Fremdkapital behandelt würden. (54) Ferner habe die Bank für ihr geplantes jährliches Wachstum lediglich […] Mio. DEM Eigenkapital benötigt, während der Wert des Fördervermögens als haftendes Eigenkapital im bankaufsichtsrechtlichen Sinne über […] Mrd. DEM betragen habe. Die Helaba hätte nach Angaben Deutschlands keine Stille Einlage im Volumen von etwa 2,5 Mrd. DEM in einem Schritt aufgenommen, da dieser Betrag ihren Eigenmittelbedarf mehrerer Jahre decke; vielmehr hätte sie den Kapitalmarkt wiederholt in Anspruch genommen. Trotz dieser die Helaba belastenden Effekte sei kein Abschlag auf den Vergütungssatz von 1,4 % vereinbart worden. Das Land und die Helaba hätten sich stattdessen als Übergangslösung auf eine stufenweise Inanspruchnahme und Vergütung der Stillen Einlage (sog. Stufenmodell) verständigt. Die Bank habe dabei eine Regelung angestrebt, bei der sie die Einlage nur im Einklang mit dem mit ihrem Eigentümer vereinbarten Wachstumszielen in Höhe ihrer tatsächlichen Belegung durch Risiko-Aktiva vergüten würde. Dies sei jedoch für das Land Hessen zu ungünstig und daher nicht akzeptabel gewesen. Nach Verhandlungen zum Ausgleich der gegenläufigen Interessen sei eine Regelung mit jährlich ansteigenden, zu vergütenden Tranchen (1999: […] Mio. DEM, 2000: […] Mrd. DEM, 2001: […] Mrd. DEM, 2002: […] Mrd. DEM, 2003: […] Mrd. DEM bzw. Obergrenze nutzbares Kernkapital) vereinbart worden. Dieses sog. Stufenmodell habe für die ersten Jahre einen deutlich schnelleren Anstieg vorgesehen, als für das geplante Wachstum der Bank erforderlich gewesen sei. Der Vorstand habe daraufhin beim Verwaltungsrat die Genehmigung eines zusätzlichen Sonderkontingents von […] Mio. DEM für die Belegung haftender Eigenmittel beantragt, aus dessen Erträgen die Vergütung der Differenz im Interesse einer ergebnisneutralen Bedienung der Einlage finanziert werden sollte. Dies zeigt nach Auffassung Deutschlands, dass die „Überdotierung“ der Bank nicht nur keinen zusätzlichen Vorteil verschafft habe, sondern ohne das Sonderkontingent vielmehr die Ertragslage der Bank belastet hätte, weil der Vergütung für die nicht durch zusätzliches Geschäft belegten Teile der stufenweise ansteigenden Bemessungsgrundlage keinerlei Einnahmen gegenüber gestanden hätten. (55) Somit hätten sich jährlich ansteigende Zahlungsverpflichtungen bis zu einer Höhe von ca. 33 Mio. DEM ab 2003 ergeben. Zusätzlich zur Vergütung der Stillen Einlage habe die Bank die Refinanzierungskosten der Kreditvergabe zu tragen. (56) Deutschland machte ferner Ausführungen zum Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Aus der Rechtsprechung folge, dass die Marktüblichkeit von Leistung und Gegenleistung aus der Sicht des Investors zu beurteilen sei. Es stoße daher auf Bedenken, wenn die Kommission, wie im Eröffnungsbeschluss ausgeführt, vornehmlich aus der Sichtweise des Empfängers prüfen wolle, ob die Helaba eine wirtschaftliche Vergünstigung erhalten habe, die unter normalen Marktbedingungen nicht erhältlich gewesen sei. (57) So könne es nicht richtig sein, wenn die Kommission unabhängig davon, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine stufenweise ansteigende Bemessungsgrundlage für die Vergütung akzeptiert hätte, prüfen will, ob sich für die Helaba aus dem nicht vergüteten Teil der Stillen Einlage weitere Vorteile ergäben (Verbesserung der allgemeinen Bonität). Allein auf das von der Anlage begünstigte Unternehmen dürfe nach Randnummer 327 des WestLB-Urteils nicht abgestellt werden. Ein zusätzlicher Vorteil des Empfängers sei ohne Bedeutung, wenn ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber sich diesen Vorteil — aus welchen Gründen auch immer — nicht zusätzlich vergüten lassen würde. Kein Institut wäre zur sofortigen Vergütung des Gesamtvolumens bereit gewesen, wenn es nur langsam ansteigende Teilbeträge zur Geschäftsausweitung in Anspruch nehmen konnte und auch für die überschießenden Beträge keinerlei Verwendung hatte. Das Land Hessen wollte aber sein Wohnungsbausondervermögen trotz dessen Umfanges ungeteilt bei einem einzigen Kreditinstitut anlegen. Ein privater Investor hätte in einem solchen Falle nicht auf einer sofortigen Vergütung der gesamten Einlage bestanden, sondern nur dann, wenn er ein Kreditinstitut gefunden hätte, das entweder aufgrund einer explosionsartigen Ausweitung seiner Geschäftstätigkeit oder aber zum Ausgleich aufgetretener massiver Verluste auf eine Kapitalzufuhr in der fraglichen Höhe angewiesen gewesen wäre. Das sei aber nicht der Fall gewesen. Die Helaba habe aus jenen Teilen der Stillen Einlage, die sie in den ersten Jahren aufsichtsrechtlich gar nicht in Anspruch nehmen konnte und nach dem Willen ihrer Eigentümer auch nicht in Anspruch nehmen sollte, keinerlei Vorteil gehabt. (58) Aufgrund des mit dem Land Hessen vereinbarten Stufenmodells habe die Helaba für die Geschäftsausweitung nur Tranchen von ca. […] Mio. DEM p.a. zuzüglich des erwähnten Sonderkontingents von ca. […] Mio. DEM in Anspruch genommen. Wirtschaftlich habe das Stufenmodell der zeitlich gestaffelten Aufnahme mehrerer Stiller Einlagen entsprochen. Die von den privaten Instituten aufgenommenen Beträge seien daher allenfalls mit den Beträgen der einzelnen Tranchen zu vergleichen. Schon deshalb könne von einer marktüblichen Größenordnung gesprochen werden. Das Land habe für die Aufnahme des ungeteilten Sondervermögens, zu der überhaupt nur die Helaba bereit gewesen sei, nicht etwa einen Vergütungsaufschlag verlangen können, sondern habe als Ergebnis der Verhandlungen vielmehr akzeptieren müssen, dass nur stufenweise ansteigende Teilbeträge dieser Anlage vergütet wurden. (59) Die Einlage sei zu Recht nicht wegen ihrer zusätzlichen Haftungsfunktion durch eine Avalprovision vergütet worden, insoweit sie von der Bank aufsichtsrechtlich nicht bereits zur Geschäftsausweitung in Anspruch genommen worden sei. Denn es wäre wirtschaftlich nicht vernünftig, dass ein Kreditinstitut, das bei allen Rating-Agenturen bereits über die höchstmögliche Bonitätsstufe verfüge, für die Haftungsfunktion zusätzlich aufgenommener Mittel etwas bezahle. Die Bedingungen, zu denen das Institut Fremdkapital aufnehmen könne, hätten sich nicht weiter verbessert, so dass kein geldwerter Vorteil bestanden habe. Der Kapitalgeber, in dessen Interesse das gesamte Kapital ungeteilt in die Bank eingebracht worden sei, hätte daher eine Vergütung für die Haftungsfunktion nicht durchsetzen können. (60) Die im Eröffnungsbeschluss genannten Zweifel der Kommission im Hinblick auf die fehlende Liquidität des Kapitals beruhten zum Teil auf der Methodik der WestLB-Entscheidung, die aber aufgrund der großen Unterschiede im Sachverhalt auf den vorliegenden Fall nicht angewandt werden könne. Laut Deutschland seien in dem vorliegenden Fall die Brutto- und nicht nur die Nettorefinanzierungskosten von der Vergütung sonst vergleichbarer, aber liquiden Stiller Einlagen abzuziehen. Denn auch bei privaten Kreditinstituten sei die Vergütung für die Liquiditätsfunktion der von ihnen aufgenommenen Stillen Einlagen steuerlich abzugsfähig. Wenn bei der Helaba von der fiktiven Vergütung für eine liquide Stille Einlage nur die Netto-Refinanzierungskosten abgezogen würden, müsse bei den privaten Kreditinstituten mit der von ihnen für liquide Stille Einlagen tatsächlich gezahlten Vergütung ebenso verfahren werden. Andernfalls würde der Vergleich verfälscht. IV. STELLUNGNAHME VON BETEILIGTEN 1. STELLUNGNAHME DES BESCHWERDEFÜHRERS BDB (61) Nach Auffassung des BdB hat die Helaba keine angemessene Vergütung für das zugeführte Kernkapital gezahlt und damit eine staatliche Beihilfe erhalten. (62) In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2003 zu den am 13. November 2002 eröffneten Landesbanken-Verfahren führt der BdB aus, dass sich die Frage, welche Vergütung angemessen sei, anhand der Methodik bestimme, die die Kommission in ihrer WestLB Entscheidung zugrunde gelegt habe. (63) Somit sei in einem ersten Schritt ein Vergleich des zur Verfügung gestellten Kapitals mit anderen Eigenkapitalinstrumenten vorzunehmen. In einem zweiten Schritt sei die Mindestvergütung zu ermitteln, die ein Investor für die konkrete Eigenkapitalinvestition in die Landesbank erwarten würde. Zuletzt seien eventuelle Zu- und Abschläge wegen der Besonderheiten der Übertragung zu berechnen. 1.1. VERGLEICH MIT ANDEREN EIGENKAPITALINSTRUMENTEN (64) Nahezu alle Landesbanken hätten nach Angaben des BdB ab dem Jahr 1992 neues Kernkapital benötigt, um den strengeren Anforderungen aufgrund der neuen Solvabilitätsrichtlinie gerecht zu werden. Ohne die Kapitalerhöhungen hätten die Landesbanken ihr Geschäft reduzieren müssen. Daraus sei zu schließen, so der BdB, dass das zugeführte Kapital nur mit solchen Eigenkapitalinstrumenten verglichen werden dürfe, die in Deutschland im Jahr der Einbringung als Kernkapital („Klasse-1“-Kapital) anerkannt und verfügbar gewesen seien. Aus diesem Grund schieden bei einem Vergleich von vornherein Vorzugsaktien, die kein Stimmrecht haben, Genussrechte und sog. Perpetual Preferred Shares aus. Diese drei Eigenkapitalinstrumente seien in Deutschland kein anerkanntes Kernkapital, sondern nur Ergänzungskapital („Klasse-2“- Kapital). (65) Als Kernkapital anerkannt seien in den jeweiligen Einbringungszeiträumen in Deutschland lediglich Stammkapital und Stille Beteiligungen gewesen. Nach Auffassung des BdB stand der Helaba dabei richtigerweise für die konkrete Investition allein die Rechtsform des Grund- bzw. Stammkapitals zur Verfügung. Der BdB bestreitet dabei nicht die tatsächlich erfolgte Anerkennung durch die genannten Behörden. Er bringt vielmehr vor, dass eine solche Anerkennung nicht hätte erfolgen dürfen, da die konkret vereinbarte Stille Einlage des Landes Hessen wirtschaftlich und rechtlich nicht mit „normalen“ Stillen Einlagen vergleichbar sei, sondern vielmehr alleine mit Grund-/Stammkapital. Wenn nun eine solche Anerkennung tatsächlich erfolgt sei, müsse sich daher zumindest die Vergütung der Stillen Einlage des Landes Hessen an der von Grund-/Stammkapital orientieren, da ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber aufgrund von deren Stammkapitalähnlichkeit und konkreten Risikostruktur eine solche Vergütung gefordert hätte. (66) Der BdB analysiert dabei anhand eines Katalogs von Kriterien, weshalb seiner Auffassung nach die Stille Einlage des Landes Hessen wirtschaftlich und rechtlich mit Stammkapital und nicht mit am Markt beobachtbaren Stillen Einlagen zu vergleichen ist. (67) Der BdB stützt sich dabei maßgeblich darauf, dass „normale“ Stille Einlagen nur eine befristete Laufzeit hätten bzw. gekündigt werden könnten und gemäß den Grundsätzen des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht für über 15 % des Kernkapitals hinausgehende Volumina nicht einsetzbar seien, während die Stille Einlage des Landes Hessen wie Stammkapital eine unbefristete Laufzeit habe und die Überschreitung der 15 %-Grenze erlaube. Ferner dürfe aus einer Vereinbarung der Nachrangigkeit kein reduziertes Risiko des Investors abgeleitet werden, da das zugeführte Kapital einen bedeutenden Teil des gesamten Kernkapitals, teilweise von mehr als 50 %, ausmache. Damit bestehe eine wesentlich höhere Wahrscheinlichkeit, dass das zugeführte Kapital im Verlustfalle herangezogen werde, wofür deshalb auch eine höhere Risikoprämie zu zahlen sei. Darüber hinaus macht der BdB geltend, dass Stille Einlagen bankaufsichtlich lediglich als sog. Lower-Tier-1 Kapital anzuerkennen sei und daher mit der „Erklärung von Sydney“ des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht von 1998 nur noch 15 % der erforderlichen Kernkapitalquote ausmachen dürfe. Somit seien Stille Beteiligungen für große Volumina, die über diese Grenze hinausgingen, nicht einsetzbar. Schließlich könnten die von Deutschland genannten perpetuals der Deutschen Bank nicht als Maßstab für eine angemessene Vergütung herangezogen werden, da sie alle der 15 %-Grenze unterlägen und damit für die Helaba Ende 1998 keine Alternativen gewesen wären. (68) Hierzu komme noch, dass das Land seine Einlage der Helaba ohne eigene Kündigungsmöglichkeit, also unbefristet zur Verfügung stelle. Zwar könne auch ein Aktionär sein Aktienkapital nicht „kündigen“, er sei jedoch in seiner Entscheidung frei, seine Aktien zu verkaufen und anderweitig zu investieren. Unabhängig von der rechtlichen Ausgestaltung im Einzelnen fehle es vorliegend schon deshalb an einer derartigen Übertragbarkeit, da in jedem Fall ein Markt für eine Kapitalanlage von diesem Umfang und mit unbeschränkter Laufzeit praktisch nicht existiere. Private Kapitalgeber hielten sich dagegen in aller Regel die Möglichkeit offen, ihr Kapital bei anhaltend schlechten Ergebnisse