2006/742/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Landesbank Hessen-Thüringen — Girozentrale (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3931) (Text von Bedeutung für den EWR)

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. (108) Unabhängig davon sei auch die Ermittlung der Rendite von Stammkapitalinvestitionen durch den BdB fehlerhaft. Bei der Ermittlung des Betawertes seien die Landesbanken nicht mit sog. Kreditbanken mit einem überdurchschnittlichen systematischen Risiko gleichzusetzen. Richtigerweise sei vielmehr auf die klar definierte Gruppe der börsennotierten Banken, den sog. CDAX-Banken, abzustellen. Die Helaba habe einen hohen Bilanzsummenanteil von risikoarmen Kommunal-, Interbanken- und Hypothekenforderungen. Im Rahmen einer objektivierten Unternehmensbewertung habe ein Gutachter zum 1. Januar 1999 für sieben Kreditinstitute mit einer auf Basis von Geschäftsrisiko, Geschäftstätigkeit, Kundenstruktur und Unternehmensgröße vergleichbaren Risikostruktur einen durchschnittlichen Beta-Faktor von […] und damit deutlich unter Eins ermittelt. Der Gutachter sei von einer langfristigen Marktrendite von 5,0 % und einem langfristigen risikofreien Zinssatz von 6,0 % ausgegangen. Dies ergebe zum 1. Januar 1999 einen Eigenkapitalkostenansatz von […] %. Die Behauptung des BdB zur Eigenkapitalrendite von 11,66 % zum 31. Dezember 1998 für die Helaba beruhe auf einem völlig überhöhten Beta-Faktor und im Übrigen auf nicht mehr aktuellen, historischen Daten. Das Zinsniveau habe sich während der letzten Jahrzehnte wesentlich verändert, und die Ausführungen des BdB zur Inflation und Inflationserwartung seien in diesem Zusammenhang nicht verständlich. (109) Ferner könne die vereinbarte Vergütung über die Laufzeit der Stillen Einlage nur mit der sich verändernden jeweiligen Stammkapital-Rendite verglichen werden und nicht etwa mit der Stammkapital-Rendite des Unternehmens im Zeitpunkt der Investition. Einem Eigentümer der Bank hätte niemand eine Eigenkapitalrendite auf dem Stand von Ende 1998 garantiert und damit das Risiko von Rendite-Schwankungen abgenommen. (110) Die Ausführungen des BdB zur Höhe des Abzugs der Refinanzierungskosten seien nicht nachvollziehbar. Auf die Netto-Refinanzierungskosten dürfe ferner nur dann abgestellt werden, wenn auch von den zum Vergleich herangezogenen Vergütungen, die private Kreditinstitute für von ihnen am Kapitalmarkt aufgenommene vergleichbare Stille Einlagen zahlten, die theoretische bzw. die effektive Steuerquote dieser Institute abgezogen werde. Für die am Kapitalmarkt aufgenommenen Einlagen werde allerdings regelmäßig nicht die Gesamtvergütung, sondern nur der Vergütungsaufschlag angegeben, der bei variabel verzinslichen Instrumenten und bei Sacheinlagen identisch sei mit der Haftungsvergütung. Der Vergleich zwischen der Vergütung der Stillen Einlage des Landes Hessen und den am Markt gezahlten Vergütungen könne daher direkt vorgenommen werden. Der Umweg über eine fiktive Gesamtvergütung für eine fiktive Bareinlage, von der dann die Refinanzierungskosten abgezogen werden müssten, sei überflüssig und erhöhe im Übrigen die Unsicherheit der quantitativen Bewertung um ein Vielfaches, da dann über mehrere Stufen Schätzgrößen eingeführt werden müssten. (111) Entgegen dem BdB seien keine Vergütungsaufschläge gerechtfertigt. Es sei empirisch nicht belegt, dass für eine besonders große Einlage am Markt ein Zuschlag gezahlt werde. Die vergleichbaren Kapitalaufnahmen privater Kreditinstitute ließen einen Zusammenhang zwischen Betrag und Vergütung nicht erkenne. Vielmehr habe sich das Land auf das vereinbarte Stufenmodell einlassen müssen, weil die Helaba für das ungeteilte Sondervermögen zunächst keine Verwendung gehabt habe. Am Markt wäre es keinem Kapitalgeber gelungen, nicht nur eine Vergütung sofort für den Gesamt betrag, sondern zusätzlich auch noch einen Aufschlag zu erhalten. (112) Ferner lasse sich der Gedanke, dass bei Stammkapitalinvestitionen ein Stimmrechtsverzicht durch eine zusätzliche Vergütung kompensiert werden müsse, auf die stille Gesellschaft nicht übertragen. Der stille Gesellschafter habe von Gesetzes wegen kein Stimmrecht, und der Markt honoriere den „Verzicht“ des stillen Gesellschafters auf Einflussmöglichkeiten nicht. (113) Es sei zwar grundsätzlich richtig, dass sich am Markt ein Investor das Fehlen der Fungibilität seiner Anlage gegen eine höhere Rendite abkaufen ließe. So sei denn auch die mangelnde Fungibilität der Stillen Einlage des Landes im Vergleich zum Genussrechtskapital bei den Überlegungen im Vorfeld der Transaktion berücksichtigt worden. Ebenso hätten die Parteien der Permanenz der Einlage durch den Vergütungsaufschlag von 0,20 % p.a. Rechnung getragen. Ein privater Investor hätte aber berücksichtigt, dass vorliegend eine Anlage nicht für Bargeld, sondern für ein umfangreiches, nicht zu teilendes Sondervermögen mit Zweckbindung gesucht wurde, das nur als Sacheinlage eingebracht werden konnte. Wenn der BdB geltend macht, dass ein Markt für eine derartige Investition praktisch nicht existiere, so gelte dies nicht nur für die Wiederanlage (Fungibilität), sondern auch bereits für die Erstanlage. Es sei nicht plausibel, dass ein privater Anleger angesichts dessen einen noch höheren Aufschlag verlangt bzw. erhalten hätte als die für die Permanenz vereinbarten 0,20 % p.a. Dies werde vom BdB auch nicht näher ausgeführt oder begründet. (114) Beim Marktvergleich müsse schließlich entgegen dem BdB der Gewerbesteuereffekt berücksichtigt werden. Stille Einlagen in Kreditinstitute leisteten in der Regel institutionelle Anleger, die die Gewerbesteuer auf die vereinnahmte Vergütung selbst abzuführen hätten. Das Land sei hingegen von der Gewerbesteuer befreit und würde sich daher mit einer entsprechend niedrigeren Vergütung zufrieden geben. Zum Ausgleich habe die Befreiung des Landes auf der anderen Seite die Zahlungspflicht der Bank zur Folge, die die Gewerbesteuer ihrerseits abführen müsse. Ob dies an das Land oder die Gemeinde erfolge, spiele keine Rolle, ebenso wenig wie die Tatsache, dass sich die Gewerbesteuer nach dem zu versteuernden Einkommen — im Regelfall des Empfängers der Vergütung, hier aber der Bank — bemesse, solange die Bank überhaupt Einkommen erziele. Erwirtschafte sie hingegen Verluste, falle nicht nur die Zahlung von Gewerbesteuer aus, sondern auch die Zahlung der Vergütung für die Einlage. (115) Entgegen dem BdB zahle die Helaba die Vergütung auch nicht an sich selbst. Nach der Entscheidung des Landes Hessen solle der nach Steuern verbleibende Ertrag aus der Anlage des Sondervermögens nicht in den allgemeinen Haushalt fließen, sondern ebenfalls der Zweckbindung unterliegen und zur Verstärkung des Fördergeschäfts eingesetzt werden. Dies sei eine Frage der Verwendung der von der Helaba an das Land gezahlten Mittel. VI. WÜRDIGUNG DER MAßNAHME 1. STAATLICHE BEIHILFE IM SINNE DES ARTIKEL 87 ABSATZ 1 EG-VERTRAG (116) Gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind, soweit im EG-Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. 1.1. STAATLICHE MITTEL (117) Mit der Einbringung einer Stillen Einlage entschied sich das Land Hessen für eine Methode der Mittelzuführung, deren Grundkonzept darin bestand, öffentliches Fördervermögen auf die Helaba zur Stärkung von deren Eigenkapitalbasis, aber auch zur Erzielung zusätzlicher Einnahmen des Landes Hessen zu übertragen. Ungeachtet dessen, dass die Rückflüsse aus diesen Forderungen weiterhin dem Fördervermögen zur Verfügung standen und damit gemeinnützigen Zwecken dienten, war das Vermögen aufsichtsrechtlich anerkannt und konnte somit zu Haftungszwecken der im Wettbewerb mit anderen Kreditinstituten stehenden Helaba eingesetzt werden. Der Helaba wurden damit staatliche Mittel übertragen. 1.2. BEGÜNSTIGUNG EINES BESTIMMTEN UNTERNEHMENS (118) Bei der Prüfung, ob die Übertragung staatlicher Mittel auf ein Unternehmen der öffentlichen Hand dieses Unternehmen begünstigt und somit eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag darstellen kann, wendet die Kommission den Grundsatz des „marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ an. Dieser Grundsatz wurde vom Gerichtshof und vom Gericht erster Instanz in einer Reihe von Rechtssachen akzeptiert und weiterentwickelt, insbesondere in einem für den vorliegenden Fall relevanten Zusammenhang durch das Urteil WestLB (16). a) Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers (119) Diesem Grundsatz zufolge ist es nicht als Begünstigung eines Unternehmens zu bewerten, wenn Kapitalmittel zu Bedingungen bereitgestellt werden, „zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, Mittel einem privaten Unternehmen zu überlassen“ (17). Eine Begünstigung im Sinne des Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag liegt demgegenüber vor, wenn die vorgesehene Vergütungsregelung und/oder die Finanzlage des Unternehmens dergestalt sind, dass eine normale Rendite in einer angemessenen Frist nicht zu erwarten ist. (120) Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers ist gleichermaßen auf alle öffentlichen Unternehmen anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob sie gewinn- oder verlustbringend arbeiten. Diese Haltung der Kommission ist durch das Gericht erster Instanz im Urteil WestLB bestätigt worden (18). (121) Demnach lautet die Kernfrage für die vorliegende Prüfung, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Investor Kapital, das dieselben Merkmale aufweist wie das Fördervermögen des Landes Hessen, unter denselben Bedingungen in die Helaba eingebracht hätte, insbesondere im Hinblick auf die vorgesehene Rendite aus der Investition. b) Rechtliche und wirtschaftliche Einordnung des eingebrachten Kapitals (122) Das Land Hessen brachte zum 31. Dezember 1998 Fördervermögen mit einem nominalen Darlehensbestand des Landesanteils von 6,026 Mrd. DEM (3,081 Mrd. EUR) und einem gutachterlich bewerteten Barwert von 2,473 Mrd. DEM (1,264 Mrd. EUR) als Stille Einlage in die Helaba ein. Das BAKred erkannte diese, wie oben dargestellt, in vollem Umfang aufsichtsrechtlich als Basiseigenmittel an. Nur in einem geringen Umfang wurde diese mit einem jährlich sich verändernden Betrag zur Unterlegung des Fördergeschäfts benötigt. Dieser Teil der bilanzierten Stillen Einlage hatte lediglich Haftungsfunktion für die Helaba. Der überwiegende Rest stand der Helaba für die Unterlegung bzw. Ausweitung ihres Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung. (123) Entsprechend ihrer Vorgehensweise im Fall WestLB ermittelt die Kommission die angemessene Vergütung für das übertragene Fördervermögen anhand seiner kommerziellen Nutzbarkeit für die Helaba. Wie erläutert, ist der Anknüpfungspunkt für die marktübliche Vergütung vorliegend diejenige Vergütung, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber, der einer Bank Eigenkapital dieser Form zur Verfügung stellt, verlangen würde. (124) Der Beschwerdeführer macht dabei geltend, bei dem der Helaba zur Verfügung gestellten Kapital handele es sich ebenso wie bei der Übertragung des WfA-Vermögens auf die WestLB um eine stammkapitalähnliche Investition. Deutschland bestreitet hingegen dessen Stammkapitalähnlichkeit. Das Kapital sei vielmehr eine Stille Einlage, was sich auf die Höhe der Vergütung auswirke. (125) Deutschland, die Helaba und der Beschwerdeführer stimmen darin überein, dass das in der Stillen Einlage des Landes Hessen zusammengefasste Fördervermögen Kernkapital darstelle. Die Zweckrücklage sei vom BAKred als Kernkapital („Klasse-1 Kapital“) anerkannt worden und könne deshalb auch nur mit solchen Eigenkapitalinstrumenten verglichen werden, die in Deutschland im Jahr der Einbringung als Kernkapital anerkannt waren und der Helaba zum Einbringungszeitpunkt konkret für eine Investition dieser Größenordnung, die deutlich mehr als 15 % des Kernkapitals ausmachte, zur Verfügung standen. (126) Die Kommission folgt insoweit der Auffassung der Verfahrensbeteiligten. Schon in ihrer Entscheidung zum WestLB-Fall aus dem Jahre 1999 hat sie deutlich gemacht, dass ein Vergleich des ebenfalls als Kernkapital anerkannten Wfa-Vermögens mit Kapitalinstrumenten, die lediglich als Ergänzungskapital genutzt werden konnten, wie etwa Genussscheine und Vorzugsaktien ohne Stimmrechte, nicht als Grundlage für die Bestimmung der angemessenen Vergütung für das übertragene Kapital dienen kann (Entscheidung 2000/392/EG, Rn. 199). Kernkapital ist für das Unternehmen von größerem Nutzen, da dieses sich damit ergänzende Eigenmittel (z. B. Genussscheine) bis zu gleicher Höhe beschaffen kann, um so die Eigenmittelbasis zu erweitern. Voraussetzung für die Anerkennung als Basiseigenmittel ist eine erhöhte Risikoexposition des zur Verfügung gestellten Kapitals, die sich grundsätzlich auch in einer erhöhten marktüblichen Vergütung dieser Instrumente niederschlägt. Eine Vergleichbarkeit mit sog. Ergänzungsmitteln, die nur in begrenztem Umfang zur Geschäftsausweitung herangezogen werden können, kann daher von vornherein ausgeschlossen werden. (127) Nach Auffassung des BdB stand der Helaba allerdings richtigerweise für die konkrete Investition allein die Rechtsform des Grund- bzw. Stammkapitals zur Verfügung. Nach Auffassung Deutschlands stand daneben auch die Rechtsform einer Stillen Einlage mit unbeschränkter Laufzeit (perpetual) zur Verfügung, die den Anforderungen des § 10 Absatz 4 KWG sowie zugleich den Kriterien der sog. „Erklärung von Sydney“ des Ausschusses für Bankenaufsicht der Internationalen Bank für Zahlungsausgleich in Basel, die wiederum die Entscheidungspraxis der deutschen Bankenaufsichtsbehörde BAKred bestimmten, genügte. Gegenstand der Vereinbarung zwischen dem Land Hessen und der Helaba war deshalb die Rechtsform einer Stillen Einlage mit unbeschränkter Laufzeit, die sowohl von der zuständigen Bankenaufsichtsbehörde BAKred wie auch der zuständigen Steuerbehörde als solche anerkannt wurde. (128) Nach Auffassung der Kommission hat Deutschland hinreichend nachgewiesen, dass das Vorbringen des BdB nicht stichhaltig ist. Der BdB argumentiert, dass die Stille Einlage des Landes Hessen einen Formenmissbrauch einer „normalen“ Stillen Einlage darstelle. Wirtschaftlich gesehen weise die Stille Einlage derartig viele Gemeinsamkeiten mit Stammkapital auf, dass ein Investor auf einer der Vergütung von Stammkapital entsprechenden Verzinsung bestanden hätte. (129) Die Kommission nimmt zunächst zur Kenntnis, dass die Stille Einlage ausdrücklich als solche zwischen dem Land Hessen und der Helaba vereinbart sowie als solche von den zuständigen deutschen Behörden anerkannt wurde. Um einen Formenmissbrauch annehmen zu können, müsste zweifelsfrei feststehen, dass die zuständigen deutschen Behörden die Stille Einlage des Landes Hessen zu Unrecht als solche anerkannt haben. Dafür gibt es jedoch keine Anhaltspunkte. Die Kommission schließt sich insoweit der Auffassung Deutschlands an, wonach die befristete Laufzeit oder Kündbarkeit einer Stillen Einlage weder gesellschaftsrechtlich noch bankaufsichtsrechtlich ein zwingendes Wesensmerkmal für die Anerkennung einer Stillen Einlage als Kernkapital im Sinne des § 10 Absatz 4 KWG sei. Ferner interpretiert die Kommission die „Erklärung von Sydney“ des Baseler Ausschusses für Bankenaufsicht vom Oktober 1998 dahin gehend, dass diese nur eine 15 %-Grenze für die Anerkennung bestimmter, insbesondere zeitlich begrenzter innovativer Kapitalinstrumente als Kernkapital auferlegt. Aus ihr folgt aber im Umkehrschluss nicht etwa, dass permanente innovative Kapitalinstrumente überhaupt nicht als Kernkapital anerkannt werden können oder auch unter diese Grenze fallen. Für die Nutzbarkeit von permanenten innovativen Kapitalinstrumenten als Kernkapital über die 15 %-Grenze hinaus spricht im Übrigen die Praxis auch privater Banken in den letzten Jahren, wie von Deutschland umfassend nachgewiesen wurde. (130) Auch die vom BdB herangezogenen selektiven Kriterien sieht die Kommission nicht als hinreichend stichhaltig an. Von der Risikoanalyse her ist die Stille Einlage des Landes Hessen typologisch eher mit einer „normalen“ Stillen Einlage zu vergleichen als mit Stammkapital. Die Kommission schließt sich auch insofern den Ausführungen Deutschlands an. (131) Für die Kommission ist in diesem Zusammenhang wesentlich, dass sowohl die Stille Einlage des Landes Hessen wie auch sonstige am Kapitalmarkt aufgenommene „normale“, d. h. befristete Stille Einlagen in der Insolvenz vor dem Stammkapital zurückzuzahlen ist und der Investor somit die Konkursquote bekommt, während er bei einer Stammkapitalinvestition leer ausgeht. Deutschland hat unter Vorlage eines Rechtsgutachtens dargelegt, dass entsprechend der vertraglichen Regelungen die Stille Einlage des Landes Hessen während ihrer Laufzeit im Fall einer Insolvenz oder Liquidation, soweit sie nicht durch Verluste vermindert oder aufgezehrt worden sei, aus einem etwaigen Restguthaben vorrangig vor dem Stammkapital befriedigt werde. (132) Außerdem bekommt — solange das Unternehmen keinen Verlust macht — sowohl das Land Hessen als auch der Investor einer befristeten Stillen Einlage die gesamte vereinbarte Vergütung, während der Investor in Stammkapital nur Anspruch auf Zahlung einer gewinnanteiligen Dividende hat. Auch insoweit ist die Stille Einlage des Landes Hessen eine typische Stille Einlage im Sinne des § 10 Absatz 4 KWG. (133) Ferner überzeugt der Einwand des BdB nicht, dass die Stille Einlage schon deshalb mit Stammkapital gleichzusetzen sei, weil diese langfristig zu einer Erhöhung des Kernkapitals der Helaba um fast 50 % geführt habe. Hier ist zunächst einmal auf die Stufenregelung hinzuweisen, die das Land Hessen und die Helaba vereinbart hatten und wonach die Helaba in den Jahren 1999 bis 2002 entsprechend des tatsächlichen Kapitalbedarfs nur einen jährlich ansteigenden Teilbetrag des belegbaren Kernkapitals tatsächlich mit Kerngeschäft belegen konnte. Außerdem weist die Kommission in diesem Zusammenhang ausdrücklich darauf hin, dass auch im Fall WestLB das hohe Volumen der Kapitalzufuhr ein Indiz, nicht aber allein entscheidend für die Annahme der Stammkapitalähnlichkeit ist. In der WestLB-Entscheidung 2000/392/EG sowie in der erneuten Entscheidung vom 20. Oktober 2004 ist die Kommission auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Ähnlichkeit der zu beurteilenden Transaktion mit einer Stammkapitalinvestition überwiegt. Ein wesentlicher Gesichtspunkt ist dort beispielsweise der Umstand gewesen, dass das WfA-Vermögen wie Stammkapital dem vollen Verlustrisiko in der Insolvenz bzw. Liquidation ausgesetzt war. Darüber hinaus hat die Kommission im Fall WestLB auch berücksichtigt, dass zum Zeitpunkt der Einbringung des Wfa-Vermögens im Jahre 1991 — anders als zum Zeitpunkt der Platzierung der Stillen Einlage des Landes Hessen in der Helaba im Jahre 1998 — der Markt für hybride Kernkapitalinstrumente in Deutschland noch nicht entwickelt war und ein Kreditinstitut wie die WestLB ein vergleichbares Kernkapitalvolumen am Markt nur in Form von Stammkapital hätte aufnehmen können. Vorliegend hätte die Helaba ohne Probleme ihren geschätzten Kapitalbedarf in den Jahren 1998 bis 2002 auch durch die zeitlich gestaffelte Aufnahme mehrerer volumenmäßig kleinerer Stillen Einlagen verschiedener institutioneller Investoren am Markt decken können. (134) Der BdB weist ferner darauf hin, dass mit der Stillen Einlage des Landes Hessen der Stammkapital-Puffer der Helaba nur noch bei 50 % lag, während bei privaten Kreditinstituten der Anteil der hybriden Instrumente am Kernkapital unter 20 % und somit der Stammkapital-Puffer mehr als 80 % beträgt. Ein institutioneller Investor hätte sich, so der BdB, vor dem Hintergrund des hohen Anteils am gesamten Kernkapital der Helaba nicht zu einer vergleichbaren Einlage bereit gefunden. Deutschland hat bestätigt, dass sich der Anteil der Stillen Einlagen am Kernkapital im Jahre 2003, also nach Erreichen der letzten Stufe im Rahmen des Stufenmodells, […] % ausmachte und der Anteil aller Stillen Einlagen (d. h. nicht nur der Stillen Einlage des Landes Hessen) im Jahre 2003 auf […] % belief. Dennoch lässt sich nach Auffassung der Kommission daraus nicht zwingend ableiten, dass ein institutioneller Investor wegen des hohen Anteils am gesamten Eigenkapital eine vergleichbare Stille Einlage nicht platziert hätte. Deutschland konnte darlegen, dass Landesbanken generell in höherem Maße Stille Einlagen außerhalb der 15 %-Grenze als Instrument der Kernkapitalbeschaffung nutzen, und zwar überwiegend aus dem Gewährträgerkreis aber auch von Drittinvestoren. So betrug der Anteil der Stillen Einlagen nach Angaben Deutschlands bei der […] (1) im Jahre 2003 72 %, bei der […] (2) i 39 %, bei der […] (3) ii 33 %, bei der […] (4) v 39 % und bei der […] (5) 42 % (19). Die Gründe für diesen hohen Anteil hybrider Instrumente liegen darin, dass es den Landesbanken aufgrund ihrer öffentlich-rechtlichen Struktur verwehrt ist, Kapital an den Aktienmärkten aufzunehmen. Ferner scheint es, dass Investoren bei Landesbanken eher bereit sind, einen geringeren Stammkapital-Puffer in Kauf zu nehmen, da das Kapital aufgrund einer anderen Geschäftsausrichtung und damit einhergehend einer geringeren Risikostruktur der Institute, einem insgesamt geringeren Risiko ausgesetzt ist. Zumindest für die Helaba, die selbst innerhalb der Gruppe der genannten Landesbanken als vergleichsweise risikoarmes Kreditinstitut zu betrachten ist, kann die Kommission somit nicht ausschließen, dass trotz eines Stammkapital-Puffers von (nur) rund 50 % ein institutioneller Investor eine vergleichbare Investition in Form einer Stillen Einlage in die Helaba getätigt hätte. (135) Die Kommission hat ferner eingehend untersucht, inwieweit sich die Permanenz der Einlage, also der Umstand, dass sie unbefristet und für das Land Hessen nicht kündbar ist, auf die hier vorzunehmende Risikoanalyse auswirkt. (136) Der BdB trägt dazu vor, am Kapitalmarkt existierten keine unbefristeten hybriden Instrumente. Institutionelle Investoren seien grundsätzlich nur bereit, hybride Eigenkapitalinstrumente mit fester Laufzeit oder solche Instrumente zu erwerben, bei denen von einer Rückzahlung auszugehen sei, weil sich der Ausschüttungssatz erhöhe (sog. Step-up) oder das Instrument zu einem bestimmten Zeitpunkt in eine andere Anlageform umgewandelt werde. Step-up- Klauseln würden dabei für den Schuldner (Emittenten) einen starken wirtschaftlichen Anreiz bilden, die Stille Beteiligung zurückzuzahlen. De facto mache damit eine Step-up-Klausel ein Perpetual faktisch zu einem Instrument mit einer festen Endlaufzeit. Im Übrigen würden innovative Kernkapitalinstrumente typischerweise nur von Privatanlegern platziert. (137) Deutschland und die Helaba halten dem entgegen, dass die Investoren auch bei Perpetuals mit „Step-up“ damit rechnen müssten, dass es entgegen möglicher Erwartungen zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Step-up Klauseln nicht zu einer „termingerechten“ Rückzahlung komme und somit das Permanenzrisiko bestehe. Dieses folge erstens daraus, dass das „Kündigungsrecht“ ausschließlich beim Schuldner (Emittenten) liege, zweitens sei entscheidend für die termingerechte Rückzahlung die wirtschaftliche Situation des Emittenten zum Zeitpunkt der Wirksamkeit der Step-up Klausel und drittens müsse die Aufsichtsbehörde der Kündigung zustimmen, wobei sie die Zustimmung nur erteile, wenn der Schuldner im Zeitpunkt der Kündigung über eine komfortable aufsichtsrechtliche Eigenkapitalausstattung verfüge bzw. Ersatztransaktion im Markt platziere. Ferner zeigten Beispiele, dass auch institutionelle Anleger hybride Instrumente mit unbegrenzter Laufzeit und ohne Step-up platzierten, wobei Deutschland eine nachrangige und unbefristete Anleihe der Air Canada aus dem Jahre 1987 anführte, die wie sich die Kommission überzeugt hat, tatsächlich nicht über eine Step-up-Regelung verfügt. Deutschland hat ferner darg