2012/636/EU: Beschluss der Kommission vom 25. Januar 2012 über die Maßnahme C 36/07 (ex NN 25/07) Deutschlands zugunsten der Deutschen Post AG (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen C(2012) 184) Text von Bedeutung für den EWR

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ikel 108 Absatz 1 AEUV (198) Sollte die Pensionssubvention als staatliche Beihilfe eingestuft werden, so ist diese nach Ansicht Deutschlands nach Artikel 1 Buchstabe b Ziffer i der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 als bestehende Beihilfe zu betrachten, da der Staat seit 1953, d. h. seit Inkrafttreten der einschlägigen Bestimmung im deutschen Grundgesetz, ausschließlicher Schuldner und Finanzierungsverpflichteter der Pensionsansprüche der Beamten ist. Deutschland hält an der Auffassung fest, weder die erste Postreform von 1989 noch die zweite Postreform von 1995 habe etwas an dieser Versorgungs- und Finanzierungsverpflichtung des Staates geändert. Die Deutsche Post sei, so Deutschland, weder vor noch nach 1995 rechtlich verpflichtet und wirtschaftlich in der Lage gewesen, die Ruhegehälter der Beamten zu zahlen. (199) Des Weiteren verweist Deutschland auf eine Erklärung der Kommission vor dem Gericht in der Rechtssache T-266/02. Deutschland zufolge geht aus Randnummer 54 des Urteils klar hervor, die Kommission „sei im Rahmen der angefochtenen Entscheidung davon ausgegangen, dass allein die Transferzahlungen der DB-Telekom der Klägerin einen Vorteil verschafft hätten“ (54). (200) Deutschland schließt aus dieser Erklärung, dass die Kommission damit auch in Bezug auf die Pensionssubvention das Vorliegen eines finanziellen Vorteils verneint hat. Für Deutschland hatte die Kommission damit im Sinne von Artikel 4 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 entschieden, „keine Einwände zu erheben“. Außerdem würde nach Artikel 1 Buchstabe b Ziffer ii der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 eine solche Positiventscheidung bedeuten, dass es sich bei der Pensionssubvention um eine bestehende Beihilfe handele. VI.1.4. Die Pensionssubvention ist ein nach Artikel 107 Absatz 3 AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbarer Ausgleich für Altlasten (201) In Anbetracht der Argumentation der Kommission in der La-Poste-Entscheidung vertritt Deutschland die Auffassung, die Pensionssubvention sei nach Artikel 107 Absatz 3 Buchstabe c AEUV mit dem Binnenmarkt vereinbar und begründet dies wie folgt: — Die Deutsche Post hat Sozialbeiträge erbracht, die durchweg über dem Arbeitgeberbeitrag zur Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung gelegen haben. — Der von der Kommission ermittelte komparative Vorteil ist insofern nicht richtig, als der Berechnung die Annahme zugrunde liegt, dass die preisregulierten Dienste die geltend gemachte Last # 2 (nicht wettbewerbsübliche Sozialbeiträge) decken. La Poste hat – wie andere etablierte Postunternehmen – ihre Sozialkosten auch über höhere Briefentgelte refinanziert, was die Kommission allerdings in ihrer La-Poste-Entscheidung nicht berücksichtigt hat. — Obwohl Deutschland prinzipiell zustimmt, dass die Erlöse aus den preisregulierten Diensten die geltend gemachten Lasten decken sollten, hat die Kommission weder bewiesen, dass die Regulierungsbehörde dem Ansuchen der Deutschen Post stattgab, die nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten aus den regulierten Erlösen zu finanzieren, noch dass die regulierten Erlöse wirklich hoch genug waren, um die nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten zu finanzieren. (202) Des Weiteren weist Deutschland darauf hin, dass die Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss zu Royal Mail (55) betont habe, wie wichtig es sei, im Interesse einer weiteren kohärenten Beschlusspraxis die Pensionskosten früherer Staatsunternehmen nach kohärenten Kriterien zu würdigen. Folglich müsse die Kommission auch ihre La-Poste-Entscheidung und ihre vorläufige Würdigung im Falle von Royal Mail berücksichtigen. Bei Royal Mail habe die Kommission keine Einwände gegen den Ausgleich für Rentendefizite erhoben, obwohl aus dem Hooper-Bericht 2008 hervorgehe, dass die Pensionskosten der Royal Mail zum Teil mit Hilfe höherer regulierter Briefentgelte gedeckt worden seien. VI.1.4.1. Grundlage der Benchmark sollten die wettbewerbsüblichen Sozialkosten sein (203) Deutschland macht unter Berufung auf das Gutachten von Professor Ehlermann vom 19. Juli 2011 (56) geltend, dass der Kommission bei der Berechnung der Benchmark für die Sozialkosten der Deutschen Post zwei Fehler unterlaufen seien. (204) Deutschland zufolge dürfe der Arbeitnehmeranteil nicht in die Benchmark einfließen, da in der Privatwirtschaft ein Arbeitgeber nicht gesetzlich verpflichtet ist, den Arbeitnehmeranteil zu übernehmen. Ein Arbeitgeber würde nur aus verwaltungstechnischen Gründen die Zahlung der gesamten Sozialbeiträge übernehmen, sei jedoch gesetzlich nicht dazu verpflichtet. Die Berücksichtigung des Arbeitnehmeranteils bei der Benchmark würde auch der bisherigen Beschlusspraxis zuwiderlaufen (vgl. La-Poste-Entscheidung). (205) Als Grundlage für die Berechnung der Benchmark für die Sozialkosten sollten die marktüblichen Gehälter (57) herangezogen werden, da die Gehälter der Beamten erheblich über dem Marktdurchschnitt gelegen hätten. VI.1.4.2. Erlöse aus regulierten Diensten reichen nicht zur Deckung der nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten aus (206) Deutschland unterstreicht an erster Stelle, dass die Annahme einer vollständigen Deckung der Last # 2 aus den preisregulierten Erlösen rein hypothetischer Art sei, da es nicht möglich sei festzustellen, ob die regulierten Preise tatsächlich erhöht wurden, um die nicht wettbewerbsüblichen Kosten auszugleichen. Einerseits sei der Marktgrößenentscheidung 2002 nicht zu entnehmen, ob und in welchem Umfang die Postregulierungsbehörde die geltend gemachten Lasten für nicht wettbewerbsübliche Kosten berücksichtigt habe. Andererseits seien die Preise bis 2002 auf dem 1997 genehmigten Niveau gehalten worden; es sei nicht möglich festzustellen, ob diese Preise einen Ausgleich für die nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten der nicht regulierten Dienste enthielten. (207) Deutschland macht geltend, es reiche nicht aus darzulegen, dass für den nicht preisregulierten Bereich niedrigere Sozialbeitragssätze galten als für Wettbewerber. Es müsse ebenfalls geprüft werden, ob die regulierten Dienste tatsächlich in der Lage waren, die geltend gemachten, nicht wettbewerbsüblichen Soziallasten aus ihren Erlösen zu finanzieren. (208) Ein finanzieller Vorteil für die Deutsche Post aufgrund des Ausgleichs für ihre nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten bestünde nur dann, wenn die an die Deutsche Post gezahlten Ausgleichsleistungen höher wären als die von der Deutschen Post insgesamt getragenen Sozialkosten für ihre Beamten. (209) Deutschland bedauert das Fehlen einer umfassenden Berechnung, aus der ersichtlich würde, ob insgesamt eine Über- oder eine Unterkompensation der Deutschen Post für ihre nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten für die Beamten vorliegt. Deutschland unterstreicht, dass eine solche Berechnung erforderlich sei, um feststellen zu können, ob ein finanzieller Vorteil im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV besteht. a) Laut Expertengutachten liegt eine Unterkompensation für die nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten vor (210) Um diesen Missstand zu beheben, übermittelte Deutschland das Gutachten von Professor Weber (58), um darzulegen, dass der Deutschen Post aus den Sozialkosten in Verbindung mit der Beschäftigung von Beamten ein finanzieller Nachteil entstand. Zunächst wird in dem Gutachten dargelegt, um welchen Betrag die tatsächlich von der Deutschen Post getragenen Sozialkosten für Beamte die Sozialkosten privater Wettbewerber für Angestellte übersteigen (im Gutachten als „über das Marktniveau hinausgehende Sozialkosten der DPAG“ bzw. „struktureller Nachteil“ bezeichnet). Im Weber-Gutachten werden diese über das Marktniveau hinausgehenden Kosten dem Ausgleich für Last # 2 gegenübergestellt. (211) Wie aus Tabelle 5 ersichtlich, schließt das Gutachten die Zahlungen der Deutschen Post an den Beamten-Pensionsfonds und sonstige Sozialkosten, z. B. Beiträge zu Krankheitskosten sowie zur Unfallversicherung und sonstigen Versicherungen in die aus der Beschäftigung von Beamten erwachsenden Sozialkosten mit ein. (212) Die mit der Beschäftigung von Angestellten verbundenen Sozialkosten werden im Gutachten wie folgt definiert: Arbeitgeberanteil an den Sozialversicherungsbeiträgen für die gesetzliche Renten-, Arbeitslosen-, Kranken- und Pflegeversicherung multipliziert mit den „wettbewerbsüblichen“ Gehältern (z. B. Mindestlohn 2007 für die Mehrheit der Beamten). (213) Die nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten sind die der Deutschen Post für Beamte entstehenden Sozialkosten, die über die auf der Grundlage des Arbeitnehmeranteils an den Sozialversicherungsbeiträgen für Angestellte definierte Sozialkosten-Benchmark hinausgehen. Tabelle 5 Berechnung des Nettoergebnisses nach dem deutschen Expertengutachten – Zahlungen an den Pensionsfonds – sonstige Sozialkosten + „wettbewerbsübliche“ Sozialkosten als Benchmark (Grundlage bilden der Arbeitgeberanteil an der Sozialversicherung und die „wettbewerbsüblichen“ Gehälter (z. B. Mindestlohn 2007)) nicht wettbewerbsübliche Sozialkosten + Ausgleich aus den regulierten Erlösen (Last # 2 – nicht wettbewerbsübliche Soziallasten) Nettoergebnis (Unter- oder Überkompensation) (214) Für den Zeitraum 1995-2007 ergibt sich aus den Berechnungen, dass Last # 2 nicht ausreichte, um die nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten zu decken. Im Gutachten wird sogar behauptet, es liege eine Unterkompensation der Deutschen Post von […] Mrd. EUR vor. Der Experte kommt zu dem Schluss, dass selbst in dem Fall, dass die preisregulierten Erlöse die Last # 2 beinhalten würden, die Deutsche Post keinen ausreichenden Ausgleich für ihre nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten erhalten habe. b) Laut REK 2009 reichten Erlöse aus dem preisregulierten Bereich nicht aus, um die nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten zu decken (215) Deutschland macht geltend, dass solange bei den preisregulierten Diensten Verluste entstehen, die die nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten übersteigen, nicht festgestellt werden kann, dass die regulierten Erlöse die nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten tatsächlich ausgleichen. Daher übermittelte Deutschland eine auf die REK 2009 gestützte gutachtliche Stellungnahme (59), um zu zeigen, dass die Verluste der preisregulierten Dienste durchweg höher waren als die nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten. (216) Die Berechnungen stützen sich auf die REK 2009 und nehmen (unter Bezugnahme auf das Deloitte-II-Gutachten, auf das in Abschnitt VI.3.2 näher eingegangen wird) für die preisregulierten Dienste einen ROS von 7 % als angemessenen Gewinn an. Nach Abzug des angemessenen Gewinns ergibt sich für die preisregulierten Dienste ein Verlust von […] Mrd. EUR, der somit über den für den Zeitraum 1995-2007 geltend gemachten nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten liegt. Die Erlöse aus den preisregulierten Diensten reichten folglich nicht aus, um die in Rede stehenden nicht wettbewerbsüblichen Sozialkosten zu decken. VI.2. Stellungnahmen zum Ausgleich für die Erbringung von Universaldiensten VI.2.1. Staatliche Ausgleichszahlungen (217) Deutschland argumentiert, dass die staatlichen Ausgleichszahlungen keinen finanziellen Vorteil für die Deutsche Post begründen, da es sich bei den Zahlungen in Höhe von 5 666 Mrd. EUR ausschließlich um einen Ausgleich für Ablieferungen von 5,838 Mrd. EUR handele, die die Deutsche Post bis 1995 habe zahlen müssen. (218) Wie in der Ausweitungsentscheidung 2007 dargelegt, hätten diese Ablieferungen ihren Ursprung in der früheren Postverwaltung, die jährlich rund 10 % ihrer Betriebseinnahmen an den Bund abführen musste. Im Zeitraum 1989-1995 wurden diese Ablieferungen nach § 63 Absatz 1 PostVerfG schrittweise abgeschafft. Bis 1993 musste die Deutsche Post 10 % ihrer Betriebseinnahmen abführen. Ab 1993 wurden die Ablieferungen nach und nach verringert, z. B. auf 10 % der Betriebseinnahmen abzüglich 153 Mio. EUR im Jahr 1993. 1994 betrugen die Ablieferungen 70 % des Volumens von 1993. 1995 zahlte die Deutsche Post 50 % des Ablieferungsbetrags von 1993. Insgesamt zahlte die Deutsche Post von 1990 bis 1995 Ablieferungen in Höhe von 5,838 Mrd. EUR. (219) Nach § 63 Absatz 4 PostVerfG mussten Dividendenzahlungen von den Ablieferungen abgezogen werden. In Anbetracht dieser Bestimmung und der Befreiung von direkten und indirekten Steuern hat die Kommission in der Ausweitungsentscheidung 2007 festgestellt, dass die Ablieferungen als Ersatz für die Befreiung von indirekten und direkten Steuern sowie als Vergütung für die vom Bund als Anteilseigner gewährte Finanzierung zu betrachten seien. (220) Als Reaktion auf diese Feststellung übermittelte Deutschland das KPMG-Gutachten, dem zufolge die Ablieferungen aus mehreren Gründen nicht als Ersatz für Steuern oder Dividenden betrachten werden könnten. (221) Gegen eine Einordnung der Ablieferung als Steuer spricht dem KPMG-Gutachten zufolge der Umstand, dass sich die Ablieferungen seit 1931 an der Höhe der Betriebseinnahmen bemessen. Deshalb hätten sie auch in Jahren gezahlt werden müssen, in denen die Deutsche Post Verluste schrieb. Demgegenüber bemisst sich die Höhe der Unternehmenssteuer an dem tatsächlich erwirtschafteten Jahresüberschuss. Eine Einordnung der Ablieferungen als Steuer würde somit dem verfassungsrechtlichen Gebot der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit widersprechen. (222) Auch der Vergleich der Ablieferungen mit der Umsatzsteuer sei nach dem Gutachten nicht zielführend. Bei der Umsatzsteuer gehe die Steuerpflicht auch mit dem Vorsteuerabzug für bezogene Leistungen einher, was bei den Ablieferungen nicht der Fall sei, so dass die Berechnung der Ablieferungen erheblich von der Ermittlung der tatsächlichen Umsatzsteuerschuld eines Unternehmens abweiche. (223) Des Weiteren macht Deutschland geltend, dass die Ablieferungen nicht als Dividende eingeordnet werden könnten. Die Ausschüttung von Dividenden beziehe sich auf die Ergebnisse des entsprechenden vorangegangenen Geschäftsjahres bzw. auf Vorjahre. Die Deutsche Post habe jedoch zwischen 1990 und 1995 keine Gewinne erzielt und dennoch Ablieferungen gezahlt. Deshalb handele es sich bei den Ablieferungen nicht um Dividenden. (224) Im KPMG-Gutachten wird der Schluss gezogen, dass die Ablieferungen nicht als Steuern oder Dividenden eingeordnet werden können und es sich vielmehr um eine Abgabe „sui generis“ handele, zu deren Zahlung nur die Deutsche Bundespost und ihre Nachfolgeunternehmen verpflichtet seien. (225) Unter Bezugnahme auf das KPMG-Gutachten weist Deutschland die Annahme der Kommission zurück, die Ablieferungen könnten als Ersatz für Ertragssteuer- und Dividendenzahlungen herangezogen werden. Deutschland hält daran fest, dass die Ablieferungen eine weder sachlich noch wirtschaftlich zu rechtfertigende Last für die Deutsche Post dargestellt hätten. Da die staatlichen Ausgleichszahlungen die Deutsche Post nur von den Ablieferungen entlastet hätten, sei ihr dadurch kein wirtschaftlicher Vorteil entstanden, so dass es sich bei diesen Zahlungen nicht um eine staatliche Beihilfe handele. (226) Hilfsweise führt Deutschland zwei weitere Gründe an, warum die staatlichen Ausgleichszahlungen keine Beihilfe darstellen würden: Erstens stünden die staatlichen Ausgleichszahlungen in Anbetracht der in späteren Jahren erzielten beträchtlichen Anlagenrendite (ROI) und der von der Deutschen Post mit ihrem Börsengang erzielten hohen Erlöse im Einklang mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Zweitens stellten die staatlichen Ausgleichszahlungen keine staatliche Beihilfe dar, weil sowohl aus der REK 2009 als auch aus dem WIK-Gutachten hervorgehe, dass die kumulierten Verluste des Universaldienstes von 1990 bis 1994 höher waren als die staatlichen Ausgleichzahlungen. Die Deutsche Post habe folglich keinen ausreichenden Ausgleich für die Erbringung der Dienste im Rahmen ihrer Universaldienstverpflichtung erhalten. VI.2.2. Staatliche Garantie (227) Deutschland macht geltend, dass aus mehreren Gründen die weitere Gewährleistung des Bundes nach § 2 Absatz 4 PostUmwG 1994 für vor 1995 begebene Schuldurkunden keinen selektiven Vorteil zugunsten der Deutschen Post nach 1995 begründe. (228) Jedes privatwirtschaftliche Unternehmen haftet auch bei Abspaltung einer Tochtergesellschaft weiterhin für die von dieser Tochtergesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten. Selbst nach Verkauf dieser Verbindlichkeiten an einen Dritten bleibt ein privatwirtschaftliches Unternehmen haftbar für seine ausstehenden Verbindlichkeiten. Des Weiteren sei zu bedenken, dass die originäre staatliche Garantie für die Schuldurkunden nur erforderlich gewesen sei, weil der POSTDIENST nicht über eine getrennte Rechtspersönlichkeit verfügte. § 40 PostVerfG 1989, in dem es heißt, dass die Schuldurkunden der Deutschen Bundespost den Schuldurkunden des Bundes gleichstehen, habe einen rein deklaratorischen Charakter. (229) Zweitens wäre der DPAG aus der Übernahme der Schuldurkunden von POSTDIENST kein Vorteil erwachsen, da die DPAG sich 1995 zu niedrigeren Zinsen hätte refinanzieren können. Die Schuldurkunden von POSTDIENST bezogen sich zum 1. Januar 1995 auf einen Wert von insgesamt 931 Mio. EUR bei einem Zinssatz von durchschnittlich 7,17 % mit einer verbleibenden Laufzeit von 8,8 Jahren. Da der kurzfristige Zinssatz am 1. Januar 1995 bei 5 % bis 5,5 % lag, entstand der DPAG ein Kostennachteil von 1,7 %, der sich in einem höheren jährlichen Zinsaufwand von rund 15,3 Mio. EUR niederschlug. (230) Drittens, anhand einer Gegenüberstellung der mittleren marktüblichen Zinssätze für von privaten Unternehmen gezeichnete Schuldtitel und den Zinssätzen der POSTDIENST-Schuldtitel für den Tag, an dem diese Titel ursprünglich ausgegeben wurden, hat der POSTDIENST nach Auffassung Deutschland Kapital zu Zinssätzen aufgenommen, die im Durchschnitt über dem Marktdurchschnitt lagen. Deutschland hat keine umfassende Untersuchung vorgenommen, sondern nur die Zinssätze für bestimmte POSTDIENST-Schuldtitel mit dem aggregierten Marktdurchschnitt verglichen. (231) Hilfsweise argumentiert Deutschland, dass die staatlichen Garantien eine bestehende Beihilfe nach Artikel 1 Buchstabe b Ziffer i der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des Rates darstellen würden. Da die Deutsche Bundespost bis Ende 1994 Teil der öffentlichen Verwaltung war, gelten die Schuldtitel seit ihrer Gründung im Jahr 1950 als Schulden des Staates. Wenn der Deutschen Post durch die staatliche Garantie Vorteile in Bezug auf Zinssätze entstanden wären, müssten diese als bestehende Beihilfe betrachtet werden. Deutschland verweist auch auf die Kommissionsentscheidung im Falle von EDF (60), in der eine ähnliche Garantie als bestehende Beihilfe gewürdigt wurde. VI.2.3. Exklusivlizenz (232) Deutschland macht geltend, dass es sich nach dem PreussenElektra-Urteil (61) bei den Erlösen aus der regulierten Briefsparte nicht um staatliche Beihilfen handelt. (233) Da es sich bei den Erlösen aus der regulierten Briefsparte nicht um staatliche Mittel handele, könnten die angeblich überhöhten Briefentgelte nur Gegenstand eines Verfahrens nach Artikel 102 AEUV sein. VI.3. Stellungnahme der Bundesregierung zum WIK-Gutachten VI.3.1. WIK-Gutachten bestätigt die Erforderlichkeit der staatlichen Ausgleichszahlungen als Ausgleich für Nettokosten der Universaldienstverpflichtung bis 1995 (234) Ungeachtet aller methodischen Einwände vertritt Deutschland die Auffassung, das WIK-Gutachten bestätige die Sichtweise Deutschlands, dass die staatlichen Ausgleichszahlungen als Ausgleich für die Verluste, die die Deutsche Post im Zeitraum 1990-1995 aufgrund der Erbringung von Universaldienstleistungen verzeichnete, erforderlich waren. (235) Alle überhöhten Gewinne nach 1995 dürften nicht berücksichtigt werden, da die staatlichen Ausgleichszahlungen durch die von der Deutschen Post bis 1995 zu tragenden Nettokosten der Universaldienstverpflichtungen aufgezehrt worden seien. Die Nichtigerklärung der Negativentscheidung 2002 durch das Gericht habe ebenfalls bestätigt, dass etwas, das „aufgezehrt“ worden sei, nicht ein zweites Mal aufgezehrt werden könne. Da die staatlichen Ausgleichszahlungen bereits durch die bis 1995 aufgelaufenen Verluste aufgebraucht gewesen seien, hätten die staatlichen Ausgleichszahlungen nicht zu einem späteren Zeitpunkt zur Finanzierung überhöhter Gewinne genutzt werden können. VI.3.2. Fehlerhafte Ermittlung des angemessenen Gewinns (236) Bezugnehmend auf die Deloitte-Gutachten besteht der Haupteinwand Deutschlands darin, dass das WIK-Gutachten beim Benchmarking zu viele kleine Unternehmen heranzieht. Als Vergleichsunternehmen sollten vor allem große Paketdienste und Logistikunternehmen herangezogen werden, deren Netze in Größe und Komplexität mit jenem der Deutschen Post vergleichbar seien (62). (237) Im Deloitte-II-Gutachten werde davon ausgegangen, dass Unternehmen im Paketzustellungs- und Postsektor, die über ein komplexes und großes Abholungs- und Zustellungsnetz verfügen, angemessene Vergleichsunternehmen für die Deutsche Post sind. Angesichts der Bedeutung der für Postdienstnetze typischen Mengen-, Größen- und Konzentrationsvorteile seien große Unternehmen als Vergleichsunternehmen relevanter als kleine Unternehmen. Speditions- und Logistikunternehmen würden sich – bis zu einem gewissen Grad – ebenfalls als Vergleichsunternehmen eignen, da sie vergleichbare Anlagegüter verwenden. (238) Im Deloitte-II-Gutachten werden nur Postunternehmen mit einem Jahresumsatz von mehr als 100 Mio. EUR als Vergleichsunternehmen zugelassen. Auf diese Weise kommt nur eine kleine Gruppe von sechs Vergleichsunternehmen zustande, bei denen es sich um die großen multinationalen Expresspaketdienste (UPS, FedEx und TNT Express) und andere Postdienstleister (überwiegend aus den Vereinigten Staaten und dem Vereinigten Königreich) handelt. (239) Für diese Vergleichsgruppe ergebe sich für den Zeitraum 1998-2007 ein ROS-Median von 7,4 % und ein drittes ROS-Quartil von 12 % als Obergrenze für den angemessenen Gewinn. Eine größere Vergleichsgruppe mit 18 Logistik- und 19 Speditionsunternehmen ergibt einen ROS-Median zwischen 4,6 % und 5,7 %, wobei im Deloitte-II-Gutachten Bedenken bezüglich der Vergleichbarkeit dieser Unternehmen mit der Deutschen Post geäußert werden. (240) Auf der Grundlage der Daten für beide Vergleichsgruppen werde im Deloitte-II-Gutachten eine ROS-Bandbreite zwischen 6,1 % und 11,7 % als Benchmark für den angemessenen Gewinn empfohlen. (241) Was die Festsetzung der angemessenen Gewinnspanne mit Hilfe der Vergleichsgruppe anbetrifft, so wird im Deloitte-II-Gutachten darauf hingewiesen, das der angemessene Gewinn bei Zugrundelegen eines einfachen mehrjährigen ROS als Benchmark für den angemessenen Gewinn zu niedrig angesetzt sei, da erstens zwischen zwei aufeinanderfolgenden Jahren erhebliche und systematische Streuungen auftreten und zweitens zwischen Unternehmen derselben Branche erhebliche Unterschiede in Bezug auf ihre Rentabilität bestehen können. Bei der Verwendung einer viel zu niedrigen Benchmark für den angemessenen Gewinn bestehe die Gefahr, dass keine effizienten Investitionsvorhaben durchgeführt werden. (242) Wie im Deloitte-I-Gutachten bereits unterstrichen, lässt das im WIK-Gutachten vorgenommene Benchmarking für den angemessenen Gewinn anhand des Medians der Vergleichsunternehmen vollständig die Effizienzgewinne außer Acht, die die Deutsche Post zum allergrößten Teil ab 1990 erzielte. Im Einklang mit den Randnummern 14 und 18 des Gemeinschaftsrahmens 2005 sollten jedoch beim angemessenen Gewinn auch Kriterien angelegt werden, „von denen Anreize für die Qualität der zu erbringenden Dienstleistung und Produktivitätsgewinne ausgehen“. (243) Entsprechend sollte die Benchmark für den angemessenen Gewinn auf einer jährlichen Bandbreite beruhen. Gewinne, die im oberen Bereich liegen oder sogar über diese Bandbreite hinausgehen, könnten dar