85/609/EWG: Entscheidung der Kommission vom 14. Dezember 1985 betreffend ein Verfahren nach Artikel 86 des EWG- Vertrags (IV/30 698 - ECS/AKZO) (Nur der niederländische Text ist verbindlich)

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(zumindest) bei Kaliumbromat-Verbesserungsmittel und Vitaminmischungen die von dem Unternehmen für die Kunden, die es von ECS abwerben wollte, gebotenen Preise zwischen 1981 und 1984 nicht einmal die variablen Kosten in der gewöhnlich definierten Form deckten. Bei Benzoylperoxid deckten die Preisangebote für Allied Mills in Höhe von 517,90 Pfund Sterling 1981 bzw. 1982 nicht die variablen Kosten. Selbst wenn nach 1982 organisatorische und Buchhaltungsveränderungen bei AKZO UK zu einer Verringerung bestimmter Erzeugerkosten für Benzoylperoxid führten und der von AKZO UK angebotene Preis gewöhnlich die variablen, wenn nicht gar die gesamten Kosten deckte, wurden Mehlzusätze im Rahmen eines Warenpakets angeboten, so daß die Preisfestsetzung für die anderen Erzeugnisse unter den Grenzkosten praktisch zu zusätzlichen Zuschüssen für Benzoylperoxid führte. Die meisten - wenn nicht alle - der von AKZO UK den einzelnen Mühlen der Allied Mills und den ausgewählten "grossen unabhängigen" Kunden von ECS über mehrere Jahre im Hinblick darauf gebotenen Preise, sie von ihrem damaligen Lieferanten abzuwerben, lagen somit unter AKZO's variablen Kosten. Auch ist es wichtig, daß AKZO in vielen Fällen das Material nicht zu den von ihr gebotenen Preisen zu liefern hatte und es ECS überließ, seine Preise zu senken, um den Kunden zu halten und auf diese Weise ein Verlustgeschäft zu machen. AKZO UK's Preise nach der einstweiligen Anordnung (56) AKZO UK wusste, daß der Antrag auf eine einstweilige Anordnung insbesondere deshalb gestellt worden war, weil sie Ende 1982 und Anfang 1983 schließlich das Geschäft mehrerer "unabhängiger" Mühlen von ECS übernommen hatte. Am Tage vor der Anhörung im Rahmen des Antrags auf eine einstweilige Anordnung hatte das Unternehmen versucht, den Grund für eine Anordnung zu beseitigen, indem es seinen Preis für diese Kunden für Kaliumbromat (6 %) - Verbesserungsmittel um rund 50 % heraufsetzte, um so den Selbstkostenpreis zu erreichen. (57) In ihre Entscheidung über eine einstweilige Anordnung nahm die Kommission auf Antrag von AKZO UK eine Bestimmung auf, mit der es AKZO UK gestattet wurde, unter die in der Entscheidung genannten Preise zu gehen, um legitim eine Anpassung an die Konkurrenzpreise vorzunehmen. Der Zweck dieser Maßnahme bestand darin, eine Situation zu vermeiden, in der ein anderer Erzeuger sämtliche Geschäfte dadurch übernehmen konnte, daß er seine Preise ein paar Pfund unter denen von AKZO UK festsetzte. Nach der Entscheidung über die einstweilige Anordnung behielt AKZO UK sämtliche Aufträge der Kunden, die sie von ECS abgeworben hatte, und gewann sogar einige Mühlen hinzu, und zwar mit Preisen für Benzoylperoxid, die genau denjenigen entsprachen, mit denen sie ursprünglich die Aufträge dieser Kunden erhalten hatte. AKZO versuchte, die niedrigen Preise unter Hinweis auf "Konkurrenz"-Preisangebote von Diaflex zu rechtfertigen, die schließlich wenig oder gar keine Aufträge erhielt. (58) Zur Zeit der einstweiligen Anordnung lag der Kommission nicht das Beweismaterial vor, das später bei Diaflex entdeckt wurde und aus dem hervorging, daß dieses Unternehmen nicht der leistungsfähige und starke Wettbewerber war, wie AKZO UK ihn beschrieb. (1) Die festen Kosten sind Kosten, die trotz Ertragsänderungen konstant bleiben und allgemein laufende Geschäftskosten, Abwertung, Zinsen und Vermögenssteuern umfassen. Die variablen Kosten sind Kosten, die entsprechend den Ertragsänderungen variieren und im allgemeinen Material, Energie, direkte Arbeitskosten, Aufsicht, Reparatur und Wartung und Abgabe umfassen. Die Gesamtkosten sind die Summe der festen und variablen Kosten. Die durchschnittlichen Kosten sind die Gesamtkosten geteilt durch die Erträge. Grenzkosten bedeutet die Hinzuzählung von Kosten aus der Produktion einer zusätzlichen Produktionsanlage. Nach der einstweiligen Anordnung forderte AKZO UK die von ECS übernommenen Kunden auf, ein "Preisangebot" von Diaflex einzuholen, was bedeutete, daß AKZO sich dann dem auch immer von Diaflex gebotenen Preis anpassen würde. Es liegen keine unmittelbaren Beweise dafür vor, daß Diaflex daraufhin niedrigere Preise anbot, um AKZO UK zu helfen, die Anordnung zu Fall zu bringen. Noch im November 1982 glaubte AKZO jedoch, daß sie in der Lage war, die Preise von Diaflex zu kontrollieren. Aufgrund der erklärten Absicht von Diaflex, daß es willentlich Geschäfte von ECS übernehmen würde, AKZO UK jedoch nicht angreifen wollte, ist die Kommission der Auffassung, daß sie berechtigtermassen den Zusammenhang so herstellen kann, daß es sich bei dem Preisangebot von Diaflex um keinen realistischen Marktpreis handelte. Dieser Zusammenhang wird dadurch erhärtet, daß die angeblich von Diaflex berechneten Preise in Höhe von 570 Pfund Sterling für Benzoylperoxid und 330 Pfund Sterling für Kaliumbromat (10 %) bei den Preisen, die das Unternehmen für das Rohmaterial zahlte, nicht hätten rentabel sein können, wenn es zu Lieferungen gekommen wäre. Von Anfang 1984 an lieferte AKZO UK Diaflex ihren gesamten Bedarf an Benzoylperoxid zu einem Preis von ... Pfund Sterling/Tonne, der es Diaflex nicht ermöglicht hätte, seine Geschäftskosten zu decken und bei einem Verkaufspreis von 570 bis 580 Pfund Sterling angemessene Gewinne zu erzielen. (59) AKZO behauptet, daß sie das Recht hatte, sich den Diaflex-Preisen "anzupassen", akzeptiert jedoch, daß dies dann nicht der Fall ist, wenn die Preise unter ihren eigenen variablen Kosten liegen. AKZO zählt zu den "variablen" Kosten nur die Kosten für Rohmaterial und Energie, was dazu führt, daß ihre Preise bei ihren Angaben diese Kosten decken. Werden die variablen Kosten jedoch im gewöhnlichen Sinne verstanden (d.h. einschließlich Arbeitskosten usw.), so deckt AKZO's Preis - zumindest für Kaliumbromat (10 %) in Höhe von 330 Pfund Sterling - nicht die behaupteten Unkosten. Aufgrund dieser niedrigen Preise im Rahmen eines Warenpakets konnte sie das Geschäft erhalten und ECS weiterhin ausschließen. Zur gleichen Zeit belieferte AKZO UK weiterhin die meisten ihrer üblichen Kunden unter den grossen unabhängigen Käufern zu sehr viel höheren Preisen, die unverändert geblieben waren. II. RECHTLICHE WÜRDIGUNG (60) Nach Artikel 86 EWG-Vertrag ist mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten jede mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Gemeinsamen Markt oder einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. Dieser Mißbrauch kann insbesondere in folgendem bestehen: a) der unmittelbaren oder mittelbaren Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen; b) ... c) der Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen gegenüber Handelspartnern, wodurch diese im Wettbewerb benachteiligt werden; d) ... (61) Die wesentlichen Fragen, über die zu entscheiden ist, sind, - ob AKZO eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Artikel 86 einnimmt; - ob die zur Last gelegte Verhaltensweise einen Mißbrauch solch einer marktbeherrschenden Stellung darstellt; - ob eine spürbare Auswirkung auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten gegeben ist. Eine Reihe von Fragen, die sich aus der Erwiderung von AKZO ergaben, muß auch geprüft werden. Beherrschende Stellung a) DER RELEVANTE MARKT (62) Zunächst muß der relevante Markt definiert werden, damit die Kommission feststellen kann, ob AKZO eine beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 86 hat. Der relevante Markt ist der Wirtschaftsbereich, in dessen Rahmen die wirtschaftliche Macht des betreffenden Unternehmens gegenüber seinen Mitbewerbern zu beurteilen ist. Im vorliegenden Fall behauptet der Beschwerdeführer, daß die aggressive Preisunterbietung von AKZO im relativ begrenzten Sektor der Mehlzusätze lediglich den Zweck hatte, ECS als wirksamen Wettbewerber von AKZO vom grösseren Markt für organische Peroxide zu verdrängen. In den Randnummern 87-89 wird diese Frage ausführlicher erörtert ; jedenfalls hat der Gerichtshof in seinem Urteil vom 21. Februar 1973 in der Rechtssache 6/72, Europemballage Corporation und Continental Can Company Inc./Kommission (1) festgestellt, daß die Verstärkung einer beherrschenden Stellung auf einem bestimmten Produktmarkt ohne Rücksicht darauf, welche Mittel im einzelnen benutzt werden, ein Mißbrauch dieser beherrschenden Stellung sein kann. (1) Slg. 1973, S. 215. Gemäß dem Urteil in der Rechtssache 6/72, Continental Can, wird in dieser Entscheidung davon ausgegangen, daß der sachlich relevante Markt für die Zwecke dieses Falles der Markt ist, von dem AKZO den Mitbewerber ECS langfristig verdrängen wollte, und zwar der Markt für organische Peroxide insgesamt. (63) Hier ergibt sich die Frage einer genauen Abgrenzung des Marktes für organische Peroxide. Abgesehen davon, daß AKZO bestritten hat, der Sektor der organischen Peroxyde sei der relevante Markt, hat AKZO der Kommission gegenüber zu diesem Punkt nichts vorgetragen. Hinsichtlich des viel begrenzteren Sektors der Mehlzusätze behauptet AKZO jedoch, daß ein einziger "Produktmarkt" nicht existiere, sondern daß es einen Markt für jede Konzentration jeder der von ECS und AKZO hergestellten Mehlzusätze gebe. Das Argument geht dahin, daß jeder Zusatz eine spezifische Verwendung hat : da die Zusätze untereinander nicht austauschbar seien, könnten sie zusammen nicht einen Markt bilden. Lässt man dieses Argument gelten, so käme man zu einem Ergebnis, das mit der wirtschaftlichen Realität nicht übereinstimmt. Übertragen auf den "Kunststoffsektor" der organischen Peroxide bedeutete das, daß es Hunderte getrennter "Märkte" gibt, einen für jede Zusammensetzung, Konzentration oder Darstellung. (64) Im Kontext von Artikel 86 bezweckt die Marktabgrenzung, den Wirtschaftsbereich herauszuschälen, in dessen Rahmen die Wettbewerbsbedingungen und die Marktmacht der beherrschenden Firma zu beurteilen sind. Das Konzept der Austauschbarkeit bedeutet auch die Frage, ob der Markt weit genug abgegrenzt ist, um nicht nur die von dem angeblich beherrschenden Hersteller produzierten oder in den Verkehr gebrachten Erzeugnisse zu erfassen, sondern auch die Produkte, die damit in wirksamem Wettbewerb stehen. Für die Feststellung des Ausmasses der Marktmacht von AKZO ist die eigentliche Frage infolgedessen nicht, ob ein organisches Peroxid ein "Substitutionsprodukt" für ein anderes ist (was tatsächlich oft der Fall sein mag), sondern, ob und inwieweit es andere Produkte gibt, die an die Stelle von organischen Peroxiden treten können und folglich als Teil des gleichen Marktes angesehen werden könnten. (65) Wie bereits erwähnt, sind die organischen Peroxide nur in dem relativ geringfügigen Bereich der Vernetzung dem Wettbewerb durch Substitutionsprodukte (Schwefelverbindungen) ausgesetzt. Selbst hier erfuellen die Schwefel-Produkte nicht notwendigerweise die erforderlichen technischen Spezifikationen für bestimmte Verwendungen, bei denen organische Peroxide vorzuziehen sind. Für die Zwecke einer Beurteilung der Macht von AKZO am relevanten Markt erfordert die mögliche Austauschbarkeit organischer Peroxide durch andere Produkte in einem relativ geringfügigen Anwendungsbereich nach Ansicht der Kommission infolgedessen nicht, daß die Produktion von Schwefelverbindungen bei der Definition des relevanten Marktes mit einbezogen wird. Selbst wenn die Schwefelverbindungen mit einbezogen werden, wirkt sich das nicht wesentlich auf die globale Marktmacht von AKZO aus, da die organischen Peroxide bei den wichtigeren Verwendungen keinem Wettbewerb durch andere Chemikalien ausgesetzt sind. (66) Als räumlich relevanter Markt, in dem der Wettbewerb zu bewerten ist, sollte das gesamte Gebiet der EWG angesehen werden. AKZO produziert organische Peroxide in mehreren Mitgliedstaaten und liefert diese Produkte in sämtliche Mitgliedstaaten. Die Transportkosten sind ein zu berücksichtigender Faktor, stellen jedoch kein ernstes Hindernis für den Handel über die nationalen Grenzen hinweg dar. Ein räumlich ausgedehnter Geschäftsbereich wird von AKZO als einer der bedeutenden Faktoren angesehen, der zu ihrer Marktstärke beiträgt. Wie am Beispiel von ECS zu belegen ist, sind für den Export von einem Mitgliedstaat in den anderen bedeutende Wettbewerbsmöglichkeiten gegeben. Die Kommission gelangte infolgedessen zu dem Schluß, daß der relevante Markt in erster Linie der Sektor der organischen Peroxide in der gesamten EWG ist. b) VORLIEGEN EINER BEHERRSCHENDEN STELLUNG (67) Es muß sodann festgestellt werden, ob AKZO eine beherrschende Stellung an diesem Markt hat. Eine beherrschende Stellung im Sinne von Artikel 86 wurde vom Gerichtshof wie folgt definiert : "wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens ..., die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten. Eine solche Stellung schließt ... einen gewissen Wettbewerb nicht aus, versetzt aber die begünstigte Firma in die Lage, die Bedingungen, unter denen sich dieser Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder wenigstens merklich zu beeinflussen, jedenfalls aber weitgehend in ihrem Verhalten hierauf keine Rücksicht nehmen zu müssen, ohne daß ihr dies zum Schaden gereichte" (Hoffmann-La Roche/Kommission, 85/76 (1) - Randnummern 38 und 39). (1) Slg. 1979, S. 461. Die vorgenannte Definition wurde vom Gerichtshof in einem Fall gegeben, in dem der Verstoß gegen Artikel 86 in erster Linie die Ausbeutung der Abnehmer zur Folge hatte ; sie zeigt die Bedeutung, die der Möglichkeit eines unabhängigen Verhaltens in diesem Zusammenhang zukommt. Die Möglichkeit, einen wirksamen Wettbewerb auszuschalten, ergibt sich jedoch nicht in allen Fällen daraus, von den Wettbewerbsfaktoren unabhängig zu sein, sondern auch daraus, vorhandene Wettbewerber vom Markt zu verdrängen oder deren Stellung ernsthaft zu schwächen oder potentielle Mitbewerber daran zu hindern, auf dem Markt in Erscheinung zu treten. Wie vom Gerichtshof festgestellt wurde, setzt das Vorliegen einer beherrschenden Stellung nicht voraus, daß der begünstigte Hersteller jede Wettbewerbsmöglichkeit ausgeschaltet hat (vgl. United Brands, 27/76 (1) - Randnummer 113). Von Zeit zu Zeit kann sich sogar ein reger Wettbewerb von seiten anderer Hersteller zeigen, und die führende Firma ist doch beherrschend. (In diesem Zusammenhang ist der Umstand, daß es den Beschwerdeführern trotz ihrer Bemühungen nicht gelungen ist, ihren Marktanteil zu erhöhen, vielleicht ein wichtiger Hinweis für eine beherrschende Stellung.) (68) Im vorliegenden Fall schätzt die AKZO ihren eigenen Marktanteil auf 50 % oder mehr ein. Zusammen mit den hohen Anteilen, die sie in jedem Mitgliedstaat hat, lässt schon dieser Faktor auf ein erhebliches Ausmaß an Marktmacht schließen. Der Marktanteil ist zwar wichtig, doch nur eine der Indizien für das Vorliegen einer beherrschenden Stellung. Seine Bedeutung in einem bestimmten Fall kann von Markt zu Markt je nach der Struktur und den Besonderheiten des betreffenden Marktes verschieden sein. (69) Für die Ermittlung der Marktmacht im vorliegenden Fall muß die Kommission auch alle relevanten wirtschaftlichen Indizien berücksichtigen, darunter auch folgende: i) Der Marktanteil der AKZO ist nicht nur an sich schon groß, sondern entspricht den Marktanteilen aller übrigen Hersteller zusammen genommen. ii) Abgesehen von Interox und Luperox bieten die übrigen Hersteller nur eine begrenzte Produktpalette an und/oder sind nur von lokaler Bedeutung. iii) Der Marktanteil der AKZO (wie der den zweiten bzw. dritten Platz einnehmenden Hersteller Interox und Luperox) ist im relevanten Zeitraum gleichgeblieben ; AKZO hat alle Angriffe auf ihre Stellung von seiten kleinerer Hersteller stets erfolgreich abgewehrt. iv) Selbst in Zeiten einer Konjunkturabschwächung konnte AKZO ihre Gesamtgewinnspanne durch regelmässige Preiserhöhungen und/oder Absatzsteigerungen aufrechterhalten. v) AKZO bietet eine viel breiter gefächerte Produktpalette als alle anderen Wettbewerber an, hat die kommerziell und technisch am weitesten entwickelte Vertriebsorganisation und ist hinsichtlich des Know-how in bezug auf Sicherheit und Toxikologie führend. vi) AKZO war eigenen Berichten zufolge in der Lage, "unliebsame" Mitbewerber (neben ECS) vom Markt zu verdrängen oder deren Stellung wesentlich zu schwächen : Das Beispiel von Scado zeigt, daß AKZO, sofern sie dies wünscht, einen weniger mächtigen Hersteller vom Markt ausschließen kann. vii) Sobald solche kleinen, jedoch potentiell gefährlichen Mitbewerber schadlos gemacht worden waren, konnte AKZO den Preis des jeweiligen Erzeugnisses anheben, bei dem sie deren Konkurrenz spürte. (70) Die Kommission trägt auch der Möglichkeit eines Markteintritts oder einer Marktexpansion Rechnung. Aus den Jahresberichten über den Sektor "Kunststoffe und Elastomer" von AKZO ergibt sich, daß die Versuche kleinerer Unternehmen, ihren Marktanteil zu erhöhen oder in neue Märkte einzudringen, angesichts der Reaktion von AKZO fast ausnahmslos gescheitert sind. Zu den Firmen, die vom Markt ausgeschieden sind oder einen bedeutenden Marktanteil in Europa an AKZO haben abtreten müssen, gehören Scado, Kenogard und Aztec/Dart. Abgesehen von ECS (die bereits eine "Basis" bei Mehlzusätzen hatte) scheinen in letzter Zeit keine neuen Firmen auf dem Markt für organische Peroxide Fuß gefasst zu haben. Angesichts der hohen Startkosten und der Marktstruktur ist es höchst unwahrscheinlich, daß neue Hersteller, denen die voraussichtliche Reaktion von AKZO bekannt ist, bereit sein werden, in diesen Markt einzudringen. (71) Die Kommission ist daher der Auffassung, daß AKZO zu allen relevanten Zeitpunkten eine beherrschende Stellung auf dem EG-Markt für organische Peroxide hatte. Mißbrauch einer beherrschenden Stellung (72) Als nächste Frage ist zu prüfen, ob das Verhalten von AKZO einen Mißbrauch dieser beherrschen den Stellung darstellte. (1) Slg. 1978, S. 207. Zwei miteinander verbundene Aspekte werden hier geprüft werden : erstens, ob ein Verhalten der zur Last gelegten Art, d.h. ein Preis- und Geschäftsverhalten, durch das ein kleinerer Wettbewerber geschädigt oder vom Markt verdrängt werden soll, grundsätzlich unter Artikel 86 fallen kann, und zweitens, ob ein solches Verhalten beim Absatz von Mehlzusätzen einen Mißbrauch der beherrschenden Stellung von AKZO am grösseren Markt für organische Peroxide darstellen kann. (73) Zur ersten Frage wird festgestellt, daß, wie der Gerichtshof bestätigt hat, mit der Aufzählung der in Artikel 86 Buchstaben a) bis d) angegebenen Mißbräuche lediglich Beispiele gegeben werden, also keine erschöpfende Aufzählung möglicher Verstösse aufgeführt ist (Rechtssache 6/72, Continental Can). Bei der Auslegung von Artikel 86 muß die Kommission System und Ziele des Vertrages berücksichtigen. Artikel 86 gehört zu dem Kapitel des Vertrages, das den gemeinsamen Regeln über die Politik der Gemeinschaft auf dem Gebiet des Wettbewerbs gewidmet ist ; diese Politik beruht in erster Linie auf Artikel 3 Buchstabe f) des Vertrages, wonach die Gemeinschaft ein System des wirksamen Wettbewerbs zu errichten hat. Ein Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens, das Sinn und Zweck von Artikel 3 Buchstabe f) zuwiderläuft und die Struktur des Wettbewerbs gefährdet, könnte infolgedessen einen Mißbrauch einer beherrschenden Stellung im Sinne von Artikel 86 darstellen. Artikel 86 bezieht sich nicht nur auf Verhaltensweisen, durch die den Abnehmern oder Verbrauchern ein unmittelbarer Schaden erwachsen kann, sondern auch auf solche, die ihnen durch einen Eingriff in die Struktur des tatsächlichen Wettbewerbs Schaden zufügen (Europemballage/Kommission ; ferner die verbundenen Rechtssachen 6-7/73 - Istituto Chemioterapico Italiana SpA und Commercial Solvents Corpn/Kommission (1). (74) In seinem Urteil in der Rechtssache 85/76 (Hoffmann-la Roche/Kommission) bezeichnete der Gerichtshof (Entscheidungsgrund 91) den Begriff der mißbräuchlichen Ausnutzung gemäß Artikel 86 als einen objektiven Begriff : "Er erfasst die Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen." In der Rechtssache 85/76 (Hoffmann-La Roche/Kommission) bestand die Verhaltensweise zum Ausschluß anderer Wettbewerber darin, daß Treuerabatte gewährt wurden, durch die die Abnehmer an den beherrschenden Hersteller gebunden waren. Aus den Urteilen des Gerichtshofs ergibt sich jedoch, daß andere unbillige oder unangemessene Verhaltensweisen, durch die Mitbewerber vom Markt ausgeschlossen werden und die folglich in die Struktur des Wettbewerbs eingreifen, unter Artikel 86 fallen könnten : Vgl. Rechtssache 6/73 - Commercial Solvents Corpn/Kommission. Eine unbillige Geschäftsmethode eines beherrschenden Unternehmens zur Verdrängung, "Bestrafung" oder Abschreckung kleinerer Mitbewerber kann somit unter das Verbot von Artikel 86 fallen, sofern die sonstigen Voraussetzungen für dessen Anwendung erfuellt sind. (75) Im vorliegenden Fall wird AKZO im wesentlichen vorgeworfen, daß ihr Verhalten die Ausschaltung von ECS als Mitbewerber vom Markt für organische Peroxide bezweckte ; das wichtigste Mittel zur Verwirklichung dieses Ziels war eine erhebliche und konstante Preisunterbietung ; das Geschäftsverhalten der AKZO Chemie kann jedoch auch in anderen Aspekten als Verdrängungspraktik angesehen werden. Artikel 86 schreibt keine auf die Kosten gegründete Regel vor, um den genauen Zeitpunkt festzustellen, in dem die Preisunterbietung einer beherrschenden Firma mißbräuchlich werden kann ; die allgemeine Geltung des Begriffs der mißbräuchlichen Ausnutzung für verschiedene Arten von Verdrängungspraktiken würde auch gegen eine solche eng gefasste Analyse sprechen. AKZO macht jedoch geltend, der einzige Maßstab für die Beurteilung der Rechtmässigkeit oder Unrechtmässigkeit ihres Verhaltens sei, ob ihre Preise über ihren durchschnittlichen variablen Kosten (Grenzkosten) lagen. Dieses Argument wird damit begründet, daß nur wenigen effizienten Firmen durch Preise über den durchschnittlichen variablen Kosten geschädigt werden. Ein höheres Niveau als die durchschnittlichen variablen Kosten bedeute erstens, daß weniger effiziente Mitbewerber weiterhin am Markt in Erscheinung träten, und zweitens, daß die höheren Preise zu einem geringeren Ausstoß und einer Fehlallokation der Mittel führen würden. Bei diesem Vorbringen stützt sich AKZO zum Teil auf die Grenzkosten-Preisregel, die 1975 von den Professoren Areeda und Turner in Verbindung mit dem amerikanischen Antitrustrecht aufgestellt wurde (88 Harvard Law Review 697). Diese Regel stellt einen Per-se-Test dar : Ein Preis in Höhe der oder über den Grenzkosten gilt als rechtmässig und ein Preis unter den Grenzkosten als mißbräuchlich. (1) Slg. 1974, S. 223. (76) Zu bemerken ist, daß AKZO in jedem Fall den eigenen Test nicht besteht. Die Behauptung, alle Preisangebote, durch die Kunden von ECS abgeworben werden sollten, hätten über den "variablen" oder den "Grenzkosten" gele