2004/311/EG: Entscheidung der Kommission vom 2. April 2003 zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und dem EWR-Abkommen (Sache COMP/M.2876 — Newscorp/Telepiù) (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2003) 1082) (Text von Bedeutung für den EWR)

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remium-Filme für Pay-TV-Zwecke in unterschiedlichen Formaten (den so genannten Verwertungsstufen) bezogen auf den Zeitpunkt der zugelassenen Aufführung erworben werden können. Je näher dieser Zeitpunkt an der Premiere der Kinoaufführung liegt, desto wertvoller ist die Verwertungsstufe und damit der Premium-Inhalt. Rechte für die zweite Verwertungsstufe kosten normalerweise einen Bruchteil der Rechte für die erste Verwertungsstufe von Pay-TV-Rechten. Es kann berechtigterweise argumentiert werden, dass aufgrund ihrer Preisdifferenzen und ihrer unterschiedlichen Übertragungszeiten Erst- und Zweitverwertungsrechte für Premium-Spielfilme de facto ungleiche Produkte sind. (189) Telepiú besitzt auf der Grundlage von Output-Deals mit Studios eine Reihe von ausschließlichen Rechten an Spielfilmen für die erste Verwertungsstufe. Durch die gleichen Output-Deals mit den meisten großen Studios verfügt Telepiú auch über Schutzrechte (beispielsweise Rechte an Sperrfristen) für Zweitverwertungsrechte, die letztlich verhindern, dass das Produkt "Spielfilme in der zweiten Verwertungsstufe" jemals den Markt erreicht, indem eine Art "Blockade" geschaffen wird. (190) Diese Schutz- oder Sperrfristrechte zielen darauf ab, a) potenzielle neue Marktteilnehmer vom Zugang zu billigeren Premium-Inhalten auszuschließen, bewirken aber auch, dass b) den Verbrauchern ihr Recht versagt wird, die Zeit und den Preis zu wählen, zu denen sie Pay-TV-Produkte sehen wollen. (191) Was die Marktabschottung anbelangt, so hätte, wenn Zweitverwertungsrechte zur Verhandlung mit den Studios stuenden, ein potenzieller neuer Pay-TV-Veranstalter die Möglichkeit, mit niedrigerem finanziellem Einsatz und geringerem Risiko auf den Markt zu gelangen, und könnte preisweitere Premium-Inhalte einige Zeit nach dem aus dem Zusammenschluss hervorgehenden Unternehmen anbieten. Beispiele von anderen nationalen Märkten der Gemeinschaft zeigen, dass (zumindest anfangs) von kleineren und weniger bekannten Veranstaltern Wettbewerb auf dem Pay-TV-Markt ausgehen kann(72). Die Ausschlusswirkung der vom marktführenden Pay-TV-Veranstalter (der praktisch eine Monopol-/Nachfragemonopolstellung inne hat) gehaltenen Schutzrechte gegenüber einem potenziellen Neueinsteiger ist unbestreitbar. Im Grunde geht es bei diesen Schutzrechten nur darum, den Markt abzuschotten. (192) Was die Beschränkung der Wahlfreiheit des Verbrauchers anbelangt, so versagt ein Pay-TV-Veranstalter durch die Ausübung solcher Schutzrechte den Verbrauchern ihr Grundrecht auf Entscheidungsfreiheit. Die Vorlieben, preisliche Akzeptanz und Anforderungen der Verbraucher sind sehr breit gefächert, und zwar auf allen Märkten und bei allen Produkten. Würden Spielfilme nicht in der zweiten Verwertungsstufe zugänglich sein, dann wären Verbraucher, die Zugang zu Pay-TV-Produkten haben möchten, auf ein Szenario "ein Format für alle" angewiesen, und zwar zu dem vom Pay-TV-Veranstalter festgesetzten Zeitpunkt (erste Verwertungsstufe) und Preis. (193) Würden im entgegengesetzten Fall keine Schutzrechte bestehen, durch die Spielfilme für die zweite Verwertungsstufe praktisch vom Markt verschwinden, dann könnten die Verbraucher zwischen "erstrangigen" Pay-TV-Veranstaltern, die Premium-Spielfilme schneller nach der Kinoaufführung zu einer höheren Gebühr (mit Abonnement) anbieten, und einem "zweitrangigen" Veranstalter wählen, der dieselben Inhalte preiswerter, aber erst zu einem späteren Zeitpunkt anbietet. Unter diesen Gegebenheiten läge das Recht, die bevorzugte Form der Nutzung von Pay-TV-Leistungen zu wählen, voll und ganz beim Verbraucher. (194) Auch wenn das aus dem Zusammenschluss hervorgehende Unternehmen beschließen sollte, selbst Zweitverwertungsrechte für eine Übertragung über die gemeinsame Plattform zu erwerben, statt einfach potenziellen Wettbewerbern den Zugang zu ihnen zu versperren, wären diese Rechte für einen potenziellen Neueinsteiger nicht verfügbar. Dies wäre jedoch das Resultat des Geschäftsverkehrs zwischen der gemeinsamen Plattform und einem oder mehreren Studios und nicht die Folge von Sperrklauseln. Auf jeden Fall würden Inhalte der zweiten Verwertungsstufe letztlich doch auf den Markt kommen, wenn auch über einen praktisch in einer Monopolstellung befindlichen Anbieter. (195) Deshalb ist festzustellen, dass Schutzrechte bzw. Sperrfristrechte stets das Ziel und die Wirkung haben, potenzielle Markteinsteiger auszuschließen, und den Verbrauchern zum Schaden gereichen, weil sie sowohl für potenzielle Wettbewerber als auch für potenzielle Pay-TV-Verbraucher den Zugang zu Premium-Inhalten verhindern. (196) im Fall regelmäßiger Fußballereignisse schließlich, an denen Landesmannschaften teilnehmen, muss ein potenzieller Wettbewerber auch mit den Angeboten der gemeinsamen Plattform mithalten können, um diese Rechte zu erwerben. Der Preis für diese Rechte trägt in erheblich größerem Maße als andere Rechte zu den Gesamtkosten bei. Das finanzielle Risiko bei Verträgen mit Fußballvereinen wäre für einen Neubewerber wesentlich höher als für die gemeinsame Plattform. (197) Dementsprechend ist es ohne Abhilfemaßnahmen unwahrscheinlich, dass e.Biscom oder ein anderer potenzieller Wettbewerber (bei DTH oder DTT) in der Lage sein wird, eine voll funktionsfähige alternative Programmplattform mit gleicher Reichweite aufzubauen, und zwar aus folgenden Gründen: a) Sie besitzen keine ausschließlichen Rechte für Premium-Inhalte. b) Die meisten Rechte (insbesondere für Spielfilme der Hollywood-Majors) werden für etliche Jahre nicht auf dem Markt verfügbar sein. c) Viele Fußballrechte und Sportrechte für bedeutende Ereignisse werden in den kommenden Jahren nicht verfügbar sein. d) Das finanzielle Risiko, das ein Neueinsteiger beim Kauf von ausschließlichen Rechten Fußballereignisse eingehen müsste, stellt eine weitere Eintrittsschranke dar. 4.4. Newscorp wird zum "Wächter" über ein System (Videoguard CAS), das anderen Pay-DTH-Veranstaltern den Zugang ermöglichen könnte, und über eine Infrastruktur (der Plattform), die die Voraussetzungen für die Übertragung von Pay-TV- und Free-TV-Satellitenkanälen vereinfachen könnte (198) Im Prinzip haben Veranstalter von DTH-Pay-TV die Wahl, ob sie eine eigene Infrastruktur aufbauen oder ihre Programme über eine bestehende Plattform anbieten wollen. Momentan scheint allerdings der Aufbau einer neuen Infrastruktur bestenfalls eine theoretische Alternative zu sein, die sicher für Veranstalter ohne ausreichende Programmressourcen für ein Programmangebot nicht in Frage kommt. Normalerweise könnte ein Außenstehender leichter Zugang zu einer bestehenden Plattform erhalten, wenn er die Wahl zwischen mehreren konkurrierenden Plattformen hätte. Diese Möglichkeit bestand in Italien vor dem Zusammenschlussvorhaben. Da es nun keine andere Plattform in Italien gibt, sind potenzielle DTH-Wettbewerber auf dem italienischen Markt oder freie Kanäle, die ihre Kanäle Abonnenten der gemeinsamen Plattform anbieten möchten, künftig auf den Zugang zur Plattform von Newscorp angewiesen. (199) Damit muss jeder Veranstalter von DTH-Pay-TV, der keine alternative Infrastruktur einrichten kann, und jeder freie Kanal, der digital über Satellit übertragen wird und die Abonnenten der gemeinsamen Plattform erreichen möchte, seine Kanäle über die Plattform von Newscorp übertragen lassen. Da Abhilfemaßnahmen fehlen, würde Newscorp auf diese Weise ein hohes Maß an Kontrolle über die Aktivitäten dieser Unternehmen gewinnen und wäre in der Lage, in gewissem Umfang die Bedingungen zu bestimmen, zu denen andere Veranstalter von DTH-Pay-TV mit ihm in Wettbewerb treten, oder zu denen seine Abonnenten Zugang zu frei empfangbaren digitalen Satellitenkanälen hätten. (200) Newscorp wird in der Lage sein, den Zugang zu seinen Plattformen zu verweigern oder nicht chancengleiche bzw. diskriminierende Bedingungen vorzuschreiben. (201) Zudem benötigt jede alternative Pay-TV-Plattform, die auf den italienischen Markt gelangen möchte, ein CAS, um verschlüsselte Programme übertragen zu können. Wie bereits dargelegt, ist Newscorp Eigentümer des NDS-CAS (Videoguard). Zwar könnten bestehende Zugangsvorschriften in den Richtlinien 95/47/EG(73) und 2002/19/EG(74) die diesbezüglichen Bedenken mindern und abschwächen, doch sind Dritte der Meinung, dass der Zugang zur NDS-Technologie blockiert werden könnte, wenn sich Newscorp nicht zur Einhaltung dieser Vorschriften verpflichtet und ein sachgerechtes und wirksames Streitbeilegungsverfahren eingerichtet wird. Wenn dies nicht geschieht, wird es zu langwierigen Streitigkeiten über Preise kommen, die bis zur Beilegung die Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigen. Andererseits kann die Verwendung eines anderen CAS durch einen Neueinsteiger trotz der Simulcrypt-Auflagen in den italienischen Rechtsvorschriften zur Umsetzung der Richtlinie 95/47/EG höchstwahrscheinlich ein zusätzliches Eintrittshindernis darstellen, da eine effektive Anwendung dieser Simulcrypt-Verpflichtungen bisher bis zu zwei Jahren dauert und sehr teuer sein kann. (202) Aufgrund fehlender Abhilfemaßnahmen wird die neue Plattform daher in der Lage sein, die Kosten für die Konkurrenten zu erhöhen, indem sie den Zugang Dritter zu den DTH-Plattformdiensten und zum CAS kontrolliert. (203) Folglich wird die Möglichkeit eines neuen DTH-Senders, der keine alternative Infrastruktur aufbauen kann, den Betrieb aufzunehmen, vom guten Willen von Newscorp abhängen, keine Hindernisse zu errichten, wenn es Zugang zu seinen Plattformdiensten gewährt. Zudem wird die Möglichkeit eines neuen DTH-Senders, in einen wirksamen Wettbewerb mit Newscorp zu treten, davon abhängen, dass Newscorp sein NDS-CAS lizenziert oder die Simulcrypt-Verpflichtungen rechtzeitig und zu transparenten und nicht diskriminierenden Bedingungen erfuellt. 4.5. Dauer der beherrschenden Stellung (204) Allen vorliegenden Anzeichen zufolge ist es höchst unwahrscheinlich, dass ein anderer Wettbewerber in der Lage sein wird, auf irgendeinem Übertragungsweg in absehbarer Zeit in einen echten Wettbewerb mit den beteiligten Unternehmen zu treten. Der derzeit einzige denkbare Wettbewerber auf dem Markt im Kabelsegment, e.Biscom, wird in naher Zukunft nur eine Reichweite von einer Million Haushalten (5 % der italienischen Haushalte) haben, während per Satellit im Prinzip alle italienischen Haushalte erreichbar sind. Andererseits soll das terrestrische Digitalfernsehen nach den Plänen der Regierung in Italien erst Anfang 2007 seinen Betrieb aufnehmen. Aus der Untersuchung der Kommission geht jedoch hervor, dass dies wahrscheinlich nicht der Fall sein wird und ein längerfristiger Termin anvisiert werden soll. Schließlich wird keine andere DTH-Plattform auf den Markt gelangen können, wenn der Zugang zu Inhalten und zu technischen Einrichtungen nicht gewährleistet ist. Dementsprechend gibt es vernünftige und überzeugende Gründe für die Kommission, zu dem Schluss zu gelangen, dass infolge des Zusammenschlusses Newscorp für eine erhebliche Zeit in der absehbaren Zukunft der einzige Pay-TV-Veranstalter in Italien sein wird und dass dies höchstwahrscheinlich einen wirksamen Wettbewerb weitgehend verhindern wird. V. DAS KONZEPT DER "SANIERUNGSFUSION" (205) Bisher hat die Kommission nur zweimal bei einer Fusionsentscheidung den Begriff der Sanierungsfusion zu Hilfe genommen, die gemeinhin als "failing company defence" bezeichnet wird, und zwar in der Sache Kali und Salz/MKD/Treuhand(75) ("Kali und Salz") und in der Entscheidung BASF/ Eurodiol/ Pantochim(76). Bei Kali und Salz stellte die Kommission folgende Kriterien für die Verwendung des Konzepts der Sanierungsfusion auf: a) Das erworbene Unternehmen würde kurzfristig aus dem Markt ausscheiden müssen; b) es gibt keine weniger wettbewerbswidrige Erwerbsalternative; und c) die Marktanteile des erworbenen Unternehmens würden im Fall seines Ausscheidens aus dem Markt dem erwerbenden Unternehmen zuwachsen. (206) In seinem Urteil in der Rechtssache Kali und Salz(77) (31. März 1998) stellte der Gerichtshof fest, dass eine Fusion dann als Sanierungsfusion gelten kann, wenn die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur, zu der es nach dem Zusammenschluss kommt, auch ohne diesen in gleicher Weise eintreten würde. Der Gerichtshof führte aus:(78) "Die Einführung dieses Kriteriums (dass die Marktanteile des erworbenen Unternehmens im Fall seines Ausscheidens aus dem Markt dem erwerbenden Unternehmen zuwachsen würden) soll nämlich gewährleisten, dass das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Zusammenschluss und der Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes nur dann ausgeschlossen werden kann, wenn die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur, zu der es nach dem Zusammenschluss kommt, auch ohne diesen in gleicher Weise eintreten würde. Obwohl die Kommission das Kriterium der Absorbierung der Marktanteile allein selbst nicht als ausreichend erachtet, um die Schädlichkeit des Zusammenschlusses für den Wettbewerb auszuschließen, bietet es doch mit Gewähr für die Neutralität des genannten Vorgangs für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Marktes, was dem Kausalitätsbegriff des Artikels 2 Absatz 2 der Verordnung entspricht." (207) In ihrer Entscheidung in der Sache BASF/Eurodiol/Pantochim erklärte die Kommission, dass der Gerichtshof in seiner Auslegung der Kriterien weiter gehe als die Kommission in ihrer Entscheidung in der Sache Kali und Salz. Nach Auffassung des Gerichtshofs kann das Vorliegen eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Zusammenschluss und der Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur des Markts nur dann ausgeschlossen werden und somit eine Fusion nur dann als Sanierungsfusion gelten, wenn die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur, zu der es nach dem Zusammenschluss kommt, auch eintreten würde, wenn dieser nicht genehmigt wird, d. h. bei einem Verbot des Zusammenschlusses. Gemäß der BASF/Eurodiol/Pantochim-Entscheidung setzt die Anwendung des Begriffs der "Sanierungsfusion" generell voraus, dass die zur Übernahme anstehenden Unternehmen vor der Insolvenz stehen ("failing firms") und die Fusion nicht ursächlich für die Verschlechterung der Wettbewerbsstruktur ist. Damit das Konzept der Sanierungsfusion greifen kann, müssen demnach zwei Voraussetzungen erfuellt sein: a) das erworbene Unternehmen würde ohne den Erwerb durch ein anderes Unternehmen kurzfristig aus dem Markt ausscheiden; und b) es gibt keine weniger wettbewerbswidrige Erwerbsalternative. (208) Die Anwendung dieser beiden Kriterien schließt jedoch nicht völlig aus, dass die Aktiva der fraglichen Unternehmen durch Dritte auch dann noch übernommen werden können, wenn das Konkursverfahren bereits eröffnet ist. Bei Übernahme der Aktiva durch Wettbewerber im Verlauf des Konkursverfahrens wären die wirtschaftlichen Auswirkungen ähnlich wie im Fall der Übernahme im Stadium der "failing firm" durch einen alternativen Käufer. Daher hat die Kommission in diesem speziellen Fall entschieden, dass die beiden erstgenannten Kriterien um ein weiteres zu ergänzen sind, nämlich c) dass die zur Übernahme anstehenden Aktiva bei Nichtzustandekommen der Fusion unweigerlich für den Markt verloren gehen würden. (209) In jedem Fall setzt die Anwendung des Konzepts der Sanierungsfusion voraus, dass sich die Wettbewerbsstruktur durch die Fusion nicht mehr verschlechtert als ohne die Fusion. (210) In seinem Antwortschreiben auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte argumentiert Newscorp, dass die Voraussetzungen für das Insolvenzargument in diesem Fall erfuellt seien, insbesondere dass bei Nichtzustandekommen der Fusion Telepiù in eine Position gelangen würde, die der der neuen Plattform nach der Fusion vergleichbar wäre, und dass die Aktiva von Stream dem Markt unweigerlich verloren gehen würden. (211) Vor einer Prüfung dieser Behauptung sei darauf hingewiesen, dass Newscorp argumentiert, Stream (derzeit unter gemeinsamer Kontrolle von Newscorp und Telecom Italia) sei die "failing company" und würde ohne die Fusion aus dem Markt ausscheiden. In der Tat ist der vorliegende Zusammenschluss eine Verbindung aus dem Übergang von der gemeinsamen zur alleinigen Kontrolle von Stream durch eine seiner Muttergesellschaften (Newscorp) und seiner Fusion mit einem anderen Unternehmen (Telepiù). Da es sich bei Stream um einen Geschäftsbereich eines Unternehmens handelt, erhebt sich bei dieser Fusion die Frage, ob das Argument des Sanierungszusammenschlusses greift, wenn das erwerbende Unternehmen finanziell gesund ist, aber einer seiner Geschäftsbereiche, der kurz vor dem Konkurs steht, mit einem anderen Unternehmen fusioniert. (212) Wie von der Kommission in ihrer Entscheidung in der Sache Rewe/Meinl(79) dargelegt, ist im Fall einer "failing-division defence" (Insolvenz eines Geschäftsbereichs) und nicht etwa einer "failing-company defence" (Insolvenz eines Unternehmens) der Nachweis, dass zwischen der Fusion und der Begründung oder Verstärkung einer beherrschenden Stellung keine Kausalität vorliegt, von den Unternehmen zu führen, die diese Behauptung aufgestellt haben. Andernfalls könnte jeder Zusammenschluss, bei dem es um die Veräußerung eines angeblich unrentablen Geschäftsbereichs geht, fusionskontrollrechtlich damit gerechtfertigt werden, ohne den Zusammenschluss seine Geschäftstätigkeit einzustellen. Bei der Sache Rewe/Meinl ging es um einen Geschäftsbereich der Meinl-Gruppe, der von Rewe erworben wurde. Im Fall einer "failing division", die eigentlich das erwerbende Unternehmen ist, spielt der Nachweis fehlender Kausalität sogar eine noch größere Rolle. Schließlich könnte berechtigterweise auch argumentiert werden, dass die erwerbende Unternehmensgruppe möglicherweise strategische Gründe haben könnte, um einen vor dem Konkurs stehenden Geschäftsbereich auch bei einem Verbot des Zusammenschlusses am Leben zu halten. a) DAS VOR DER INSOLVENZ STEHENDE UNTERNEHMEN WÜRDE OHNE DEN ERWERB DURCH EIN ANDERES UNTERNEHMEN AUS DEM MARKT AUSSCHEIDEN (213) Newscorp argumentiert, dass Stream gegenwärtig eine vor der Insolvenz stehendes Unternehmen sei, das bei Nichtzustandekommen des Zusammenschlusses aus dem Markt ausscheiden wird, weil es wirtschaftlich und geschäftlich logisch ist, dass die Entscheidung der Gesellschafter über den Konkurs von Stream auf einer Gegenüberstellung des (negativen) Kapitalwerts der künftigen CashFlows (vor dem Schuldendienst) aus der Fortführung der Geschäftstätigkeit und dem (möglicherweise negativen) Kapitalwert aus dem Konkurs beruht. Übersteigt der Kapitalwert bei einem Konkurs den Kapitalwert bei Fortführung der Geschäftstätigkeit, so ist die vernünftige Entscheidung der Konkurs, da keine realistischen Aussichten bestehen, dass Stream als eigenständiges Unternehmen rentabel wird. Nach Auskunft von Newscorp sind die Ausstiegskosten für Newscorp und insbesondere Telecom Italia derzeit deutlich geringer als die Kosten einer Fortführung der Geschäftstätigkeit, und Stream sei nur wegen der Aussicht der Realisierung des hier untersuchten Zusammenschlusses noch nicht aus dem Markt ausgeschieden. Einige Dritte haben jedoch geltend gemacht, dass mit einer besseren Geschäftsführung und stärkeren Bemühungen um eine wirksame Bekämpfung von Piraterie die Anzahl der Abonnenten und die entsprechenden Einnahmen erheblich steigen würden. (214) Bei dem vorliegenden Zusammenschluss handelt es sich beim Erwerber der alleinigen Kontrolle des vor dem Konkurs stehenden Unternehmens um eine seiner Muttergesellschaften, die außerdem die alleinige Kontrolle über ein anderes Unternehmen (Telepiù) übernimmt. Auch wenn Stream eine eigene Rechtsperson ist, scheint es außer Frage zu stehen, dass ein ganzes Unternehmen (d. h. Newscorp) aus dem Markt ausscheiden würde. Newscorp handelt als Dachunternehmen, und Stream macht nur einen Teil der Geschäftstätigkeit und Tochterunternehmen der Newscorp-Gruppe aus. Streams Rückzug vom italienischen Pay-TV-Markt würde dementsprechend als Entscheidung der Geschäftsführung erfolgen, eine Geschäftstätigkeit aufzugeben, deren Entwicklung die Erwartungen des Unternehmensvorstands nicht erfuellt hat. (215) Es sei besonders darauf hingewiesen, dass die Parteien dieses Argument zu einem sehr späten Zeitpunkt vorgetragen haben. In der Anmeldung wurde es nicht angeführt. Dies wirft weitere Zweifel auf die Beweiskraft ihrer Behauptung, da sich seit der Anmeldung nichts grundlegend geändert hat. b) ES BIETET SICH KEIN ERWERB DURCH EINEN ALTERNATIVEN KÄUFER AN, DER POSITIVERE FOLGEN FÜR DEN WETTBEWERB HÄTTE (216) Newscorp argumentiert, dass bei fehlenden erheblichen Synergien jeder potenzielle Käufer mit der gleichen Sachlage konfrontiert wäre wie Newscorp und Telecom Italia. Es ist auch anzunehmen, dass die Ungewissheit bezüglich der künftigen Rentabilität für einen anderen Käufer noch größer wäre, weil Newscorp und Telecom Italia als Gesellschafter besser über die Geschäftslage informiert sind. Es besteht keine realistische Aussicht auf einen Käufer, der weniger widrige Folgen für den Wettbewerb verursachen würde, da sehr schwer vorstellbar ist, dass jemand über so große Synergien verfügt, dass sich die in den JPMorgans-Projektionen(80) festgestellten Rentabilitätsaussichten für Stream erheblich ändern könnten, und im Mai/Juni 2002, als der Verkauf an Newscorp abgeschlossen wurde, gab es keine anderen potenziellen Käufer, die sich um den Erwerb von Telepiù von der Vivendi-Gruppe bemüht hätten. In diesem Zusammenhang stellt JPMorgan fest, dass, soweit bekannt, keine anderen potenziellen Käufer ein formelles Gebot für Telepiù oder Stream eingereicht hätten. Das war der Fall, obwohl die Fusionsverhandlungen 2001 und 2002 öffentlich gemacht wurden und der Preis Berichten zufolge von Newscorp im Laufe langwieriger Gespräche heruntergehandelt wurde und keine anderen potenziellen Käufer versucht haben, Stream von Newscorp zu kaufen, als der Verkauf an die Vivendi-Gruppe abgeschlossen war. (217) Aus der Begründung der Kommission wird deutlich, dass in der Entscheidung Kali und Salz der Nachweis darüber, dass es abgesehen vom erwerbenden Unternehmen keinen alternativen potenziellen Käufer gibt, nach Auffassung der Kommission von der Partei zu führen ist, die diese Behauptung aufgestellt hat. Das von Newscorps vorgebrachte Argument entlastet nicht von der Beweislast. Abgesehen von einigen Versuchen, reine Finanzinvestoren für Stream zu finden, hat Newscorp weder die potenziellen Käufer (bis auf die Vivendi-Gruppe für Stream und Newscorp für Telepiù) genannt, mit denen Newscorp und die Vivendi-Gruppe Verhandlungen über den Verkauf ihrer jeweiligen Unternehmen in Italien aufgenommen hätten, noch die Gründe, warum diese Verhandlungen scheiterten. Lediglich Telecom Italia hat versucht, seine Beteiligung an Stream zu verkaufen(81), doch weder Stream noch die Vivendi-Gruppe haben sich aktiv darum bemüht, eine weniger wettbewerbswidrige Lösung zu finden als die Fusion der beiden Unternehmen. Informationen zufolge, die der Kommission vorliegen, haben weder Newscorp noch Telecom Italia Stream jemals öffentlich ausgeschrieben. c) DIE ZUR ÜBERNAHME ANSTEHENDEN VERMÖGENSWERTE WÜRDEN OHNE FUSION UNWEIGERLICH FÜR DEN MARKT VERLOREN GEHEN (218) Laut Newscorp würden die zu erwerbenden Aktiva unweigerlich für den Markt verloren gehen. Derzeit besitzt Stream zwei wichtige Aktiva, deren künftige Allokation für die Wettbewerbsbedingungen entscheidend ist: sein Abonnentenbestand und seine derzeitigen Rechte an Inhalten. Die DTH-Abonnenten von Stream würden höchstwahrscheinlich überwiegend zu Telepiù wechseln, weil es keine andere Satellitenplattform gibt und Kabel nur in einigen Gebieten verfügbar ist. Bezüglich der Premium-Rechte von Stream argumentiert Newscorp, dass sie vermutlich von Telepiù erworben würden. Nach dem Konkurs von Stream würden die Rechte an die Rechteinhaber zurückfallen, die sie dann wieder zum Verkauf anbieten könnten. (219) Laut Newscorp würde Telepiù diese Rechte eher erwerben können (als z. B. e.Biscom oder der konkurrierende frei empfangbare Veranstalter). Dennoch i