Beschluss (EU) 2025/906 der Kommission vom 22. November 2024 über die staatliche Beihilfe Deutschlands SA.48580 (2017/C) zugunsten der WestSpiel (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen C(2024) 8105)

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licher Art, den ein Unternehmen unter normalen Marktbedingungen — also ohne Eingreifen des Staates — nicht hätte erhalten können. Nach der Rechtsprechung der Unionsgerichte sollte zur Feststellung, ob ein Vorteil gegeben ist, die finanzielle Lage des Unternehmens nach Durchführung der Maßnahme mit der finanziellen Lage verglichen werden, in der es sich befände, wenn die Maßnahme nicht durchgeführt worden wäre (67). (149) Die Kommission vertrat in Erwägungsgrund 76 des Einleitungsbeschlusses die Auffassung, dass die Zuführung von neuem Kapital in Höhe von 64,8 Mio. EUR durch NRW im Jahr 2015 für sich allein betrachtet der WestSpiel einen Vorteil verschafft hat. Sie stellte in diesem Zusammenhang fest, dass die Gewinnabschöpfung, wie Deutschland eingeräumt hat, eine Steuer im Sinne der deutschen Abgabenordnung darstelle, die Kapitalzuführung von 2015 jedoch anderer Art sei. (150) Deutschland vertritt in seinen Stellungnahmen zum Einleitungsbeschluss die Auffassung, dass die Kapitalzuführung in der vorliegenden Sache der WestSpiel aus den nachstehenden fünf Gründen keinen Vorteil verschafft habe: Erstens habe die Kapitalzuführung lediglich eine Teilrückführung des bei der WestSpiel abgeschöpften Gewinns dargestellt. Zweitens stehe die Kapitalzuführung mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang, da das Land NRW mit der Zuführung wie ein privater Kapitalgeber unter vergleichbaren Umständen gehandelt habe. Drittens stelle die Kapitalzuführung keine staatliche Beihilfe dar, da die WestSpiel damit lediglich einen Ausgleich für ihren strukturellen Nachteil (d. h. die hohe Abgabenbelastung) erhalten habe. Viertens hätte dasselbe wirtschaftliche Ergebnis in jedem Fall auch durch eine Gesetzesänderung (zur Senkung der Abgabenbelastung der WestSpiel) erreicht werden können. Fünftens sei jegliche theoretische Beihilfe weitgehend zurückgezahlt worden, indem ein höherer Verkaufspreis für die WestSpiel erzielt worden sei (siehe Abschnitt 4.2). 6.1.2.2.3.1. Beurteilung des Arguments Deutschlands, die Kapitalzuführung stehe mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Einklang (151) Wie in Erwägungsgrund (78) erläutert, ist Deutschland der Auffassung, dass die im Jahr 2015 von der NRW.BANK durchgeführte Kapitalzuführung dem Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers unter vergleichbaren Umständen entsprochen habe und deshalb mit diesem Grundsatz im Einklang stehe. Die Kapitalzuführung sei erforderlich gewesen, um die Rentabilität der WestSpiel wiederherzustellen und damit das bereits in das Unternehmen investierte Kapital zu erhalten. Deutschland stützt sich bei seiner den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers betreffenden Argumentation auf eine „kurzfristige“ (68) und eine „langfristige“ (69) Sichtweise. – Anwendbarkeit des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers (152) Die Kommission weist darauf hin, dass der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers anwendbar sein muss, damit er herangezogen werden kann. Das heißt, es muss möglich sein, das Verhalten des Staates mit dem eines privaten Kapitalgebers zu vergleichen, der in seiner Beziehung zu einem Unternehmen nicht über die Vorrechte und Einnahmen einer Steuerbehörde verfügt. Um sich auf den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers stützen zu können, muss ein Mitgliedstaat eindeutig und anhand objektiver und nachprüfbarer Nachweise belegen, dass er die durchgeführte Maßnahme in seiner Eigenschaft als Kapitalgeber getroffen hat. Aus diesen Nachweisen muss klar hervorgehen, dass der betreffende Mitgliedstaat seine Entscheidung vor oder gleichzeitig mit der Gewährung des wirtschaftlichen Vorteils und auf der Grundlage wirtschaftlicher Bewertungen getroffen hat, die mit jenen vergleichbar sind, die ein rationaler privater Kapitalgeber unter diesen Umständen hätte durchführen lassen, bevor er eine solche Investition tätigt, um deren künftige Rentabilität zu bestimmen. (153) Die Kommission ist der Auffassung, dass Deutschland keine Nachweise, die diese Kriterien erfüllen, vorgelegt hat und dass daher der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, wie nachstehend erläutert, nicht auf die Kapitalzuführung anwendbar ist. (154) Deutschland macht geltend, dass mit dem [IBR]-Bericht eine Ex-ante-Bewertung durchgeführt worden sei. Weder der [IBR]-Bericht noch andere von Deutschland vorgelegte Unterlagen erfüllen jedoch die in Erwägungsgrund (152) beschriebenen Kriterien. Deutschland hat im Gegensatz zu dem, was ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber getan hätte, keinerlei Ex-ante-Bewertung der Rentabilität der Kapitalzuführung durchgeführt. Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers ist nicht anwendbar, wenn lediglich ein Teil einer Steuerzahlung einem Unternehmen ohne eine vorausgehende Analyse der Rentabilität wieder zugeführt wird (siehe entsprechend Urteil des Gerichts in der Rechtssache T-747/15, EDF/Kommission, und Beschluss des Gerichtshofs in der Rechtssache C-221/18 P, EDF/Kommission). Insbesondere wird im [IBR]-Bericht weder bewertet, ob es sich bei der Kapitalzuführung von 2015 um eine vernünftige Investition handelte, noch werden die kontrafaktischen Szenarien (Liquidation, Verkauf oder „keine Handlung“ anstelle einer Kapitalzuführung) beurteilt. (155) Wie in Erwägungsgrund 91 des Einleitungsbeschlusses dargelegt, vertritt die Kommission die Auffassung, dass Deutschland keine Belege dafür hatte, dass dem Land NRW durch die Kapitalzuführung — aus Ex-ante-Sicht — eine zusätzliche Kapitalrendite entstanden wäre, die ohne die Kapitalzuführung nicht erwirtschaftet worden wäre. (156) Der [IBR]-Bericht enthält keine solche Analyse der kontrafaktischen Szenarien, d. h. der Situation der WestSpiel ohne die Kapitalzuführung, im Vergleich zum tatsächlichen Szenario, d. h. der Situation der WestSpiel mit der Kapitalzuführung. Was den Verweis Deutschlands auf S. 101 des [IBR]-Berichts angeht (siehe Erwägungsgrund (74)), so beschreibt diese Prognose der Liquidität der WestSpiel für die Jahre 2015 bis 2023, wie in Erwägungsgrund (121) erläutert, nur die Entwicklung des Unternehmens ohne die geplante Kapitalzuführung (nach dem Verkauf der Kunstwerke und der Gewinnabschöpfung), geht aber nicht auf die Situation mit der Kapitalzuführung ein. (157) Auf S. 106 des [IBR]-Berichts wird die Liquiditätsentwicklung in den Jahren 2014 bis 2023 für das Szenario mit der Kapitalzuführung prognostiziert. Die Analyse dieses Szenarios beschränkt sich jedoch auf die Aussagen, dass die WestSpiel KG durch die Kapitalzuführung während des gesamten Planungszeitraums über positive Finanzmittel verfügt und dass die Liquidität nicht unter die Mindestliquidität von 5 Mio. EUR sinken und die Mindestliquidität im Q2 2020 leicht überschreiten werde. Abgesehen von diesen Schätzungen gibt es keine andere Analyse und insbesondere keine Erklärung dazu, wie die Kapitalzuführung konkret die künftige finanzielle Entwicklung der WestSpiel (positiv) beeinflussen würde (70). (158) Auch in Bezug auf eine mögliche Auflösung und Liquidation oder einen Verkauf der WestSpiel als kontrafaktische Szenarien zur Kapitalzuführung enthält der [IBR]-Bericht weder eine Beschreibung noch eine Analyse der hypothetischen Umsetzung eines dieser Szenarien. (159) Damit hat Deutschland weder einen detaillierten Geschäftsplan noch eine andere Analyse vorgelegt, in dem bzw. der die allgemeine Situation ohne die Kapitalzuführung, insbesondere die spezifischen kontrafaktischen Szenarien („keine Handlung“, Liquidation oder Verkauf), anhand genauer und vollständiger Einschätzungen der künftigen Rentabilität sowie detaillierter Kosten-Nutzen-Analysen mit dem faktischen Szenario der Kapitalzuführung verglichen wird. – Schlussfolgerung zur Anwendbarkeit des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers (160) Aus diesen Gründen ist die Kommission der Auffassung, dass der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht auf die Kapitalzuführung anwendbar ist. – Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers (161) Ungeachtet der obigen Beurteilung, in der die Kommission zu dem Schluss kommt, dass der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht anwendbar ist, vertritt die Kommission hilfsweise die Auffassung, dass selbst wenn er anwendbar wäre, die Kriterien für eine Vereinbarkeit mit diesem Grundsatz nicht erfüllt wären. (162) Wie in Erwägungsgrund (78) erläutert, wird sich die Kommission im Folgenden mit den beiden von Deutschland vorgebrachten Argumenten („kurzfristige Sichtweise“ und „langfristige Sichtweise“) befassen. – Die „kurzfristige Sichtweise“ Deutschlands (163) Erstens stimmt die Kommission der in Erwägungsgrund (78) dargelegten „kurzfristigen Sichtweise“ Deutschlands hinsichtlich der Vereinbarkeit der Kapitalzuführung von 2015 als eigenständiger Maßnahme (d. h. ohne Berücksichtigung der aus der Gewinnabschöpfung resultierenden Steuereinnahmen) mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht zu, der zufolge es für einen privaten Kapitalgeber keine Alternative zu der Vorgehensweise in drei Schritten (Verkauf der Kunstwerke/Gewinnabschöpfung/Kapitalzuführung) gegeben hätte und die einzige mögliche Alternative darin bestanden hätte, die Maßnahmen nicht durchzuführen und somit den vollen Wert des Anteils der NRW.BANK an der WestSpiel sowie die Aussicht auf künftige Einnahmen zu verlieren. (164) Anders als bei den kontrafaktischen Szenarien zum jährlichen Verlustausgleich vertritt die Kommission in Bezug auf die Kapitalzuführung durch die NRW.BANK im Jahr 2015 die Auffassung, dass die Auflösung und Liquidation oder der Verkauf der WestSpiel wirtschaftlich vernünftiger gewesen wären. Eine solche Kapitalzuführung, durch die der Fortbestand des Unternehmens gesichert werden sollte, erfüllt den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nur dann, wenn (auf der Grundlage von Ex-ante-Erwägungen) erwartet werden kann, dass sie zu einem Ergebnis führt, das besser ist als die beiden anderen Optionen. In jedem Fall muss dies ex ante bewertet werden. (165) Die Kommission hat die kontrafaktischen Szenarien (Liquidation oder Verkauf der WestSpiel oder „keine Handlung“) im Vergleich zu dem von der NRW.BANK gewählten faktischen Szenario (Kapitalzuführung) geprüft, um festzustellen, ob ein privater Kapitalgeber unter vergleichbaren Umständen ebenso gehandelt hätte. (166) Dabei stützt sie sich in erster Linie auf die Jahresabschlüsse der WestSpiel und die [XY]-Berichte für die Jahre 2013 und 2014, da diese Unterlagen über den Zeitraum kurz vor der im Dezember 2015 getroffenen Entscheidung der NRW.BANK für die Kapitalzuführung Auskunft geben und daher am besten geeignet sind, die Situation der WestSpiel zum Zeitpunkt der Kapitalzuführung aufzuzeigen (71). Die Kommission hat auch die im [IBR]-Bericht enthaltenen Prognosen und Planungen der Gewinne und Verluste, des Saldos und des Cashflows der WestSpiel für die Jahre 2015 bis 2023 geprüft. – Beurteilung der kontrafaktischen Szenarien: Liquidation und Verkauf (167) Den Jahresabschlüssen der WestSpiel und den [XY]-Berichten zufolge überstiegen die Verbindlichkeiten, wie in Erwägungsgrund (113) dargelegt, in den Jahren 2010 bis 2015 und somit auch in den Jahren 2013 und 2014 das Kapital der WestSpiel. Genauer gesagt sind in den Jahresabschlüssen der WestSpiel Verbindlichkeiten in Höhe von 17,5 Mio. EUR und ein Kapital von 9,6 Mio. EUR im Jahr 2013 bzw. Verbindlichkeiten in Höhe von 17,6 Mio. EUR und ein Kapital von rund 14 Mio. EUR im Jahr 2014 ausgewiesen. Daher ist die Kommission der Auffassung, dass eine Liquidation der WestSpiel im Zeitraum vor der Kapitalzuführung vom Dezember 2015 nur zu einem negativen Liquidationswert möglich gewesen wäre, d. h., wenn die Verbindlichkeiten das Kapital der WestSpiel überstiegen hätten (siehe Erwägungsgrund (109)). Auch für einen möglichen Verkauf wäre das Unternehmen zu diesem Zeitpunkt nicht sehr attraktiv gewesen. (168) Trotz der hohen Wahrscheinlichkeit, dass die NRW.BANK ihre Beteiligung an der WestSpiel bei einer Auflösung und Liquidation oder einem Verkauf im Jahr 2013 oder 2014 nicht hätte beibehalten können, wären die Auflösung und Liquidation oder der Verkauf des Unternehmens oder die Möglichkeit, überhaupt nicht zu handeln, dennoch der Kapitalzuführung vorzuziehen gewesen. Insbesondere sind die Jahresabschlüsse der WestSpiel hinsichtlich der Kapitalzuführung und des jährlichen Verlustausgleichs aus unterschiedlichen Blickwinkeln zu betrachten, da die Situationen nicht vergleichbar sind: — Erstens hätte ein rationaler privater Kapitalgeber kein zusätzliches Kapital zur Stärkung eines Unternehmens bereitgestellt, wenn schon frühere erhebliche Investitionen (der jährliche Verlustausgleich seit 2009) keine positiven Auswirkungen auf die finanzielle Lage des Unternehmens gezeigt hätten. Wie in Erwägungsgrund (119) dargelegt, hat sich die Lage der WestSpiel aufgrund des jährlichen Verlustausgleichs nicht verbessert. Das Gegenteil war der Fall: Die jährlichen Bruttospielerträge gingen weiter zurück, und die Jahresfehlbeträge blieben bis zum Verkauf der Kunstwerke im Jahr 2014 kontinuierlich hoch. Im Jahr 2014 erzielte die WestSpiel einen niedrigen Nettogewinn. Als 2014 die Entscheidung über die Kapitalzuführung getroffen wurde, wäre ein privater Kapitalgeber in der Lage gewesen, die Auswirkungen des in den letzten fünf Jahren vorgenommenen jährlichen Ausgleichs der Verluste der WestSpiel zu beurteilen und daraus zu schließen, dass sich die Lage des Unternehmens weiter verschlechterte. Ein rationaler Kapitalgeber hätte deshalb kein zusätzliches Kapital zugeführt, wodurch er noch höhere finanzielle Verluste in Kauf genommen hätte, sondern hätte stattdessen sofort die Auflösung und Liquidation oder den Verkauf des Unternehmens eingeleitet. — Zweitens stellte der jährliche Verlustausgleich ein rein passives Verhalten eines Gesellschafters dar, das weder eine konkrete Handlung noch eine aktive Entscheidung erforderte, da der Verlustausgleich aus dem Eigenkapital der Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft auf eine Verpflichtung nach deutschem Gesellschaftsrecht zurückgeht (siehe Erwägungsgründe (103) und (104)). Die Entscheidung, neues Kapital zuzuführen, ist hingegen eine aktive Entscheidung und nicht auf einen rein rechtlichen Automatismus zurückzuführen. Daher ist die Schwelle für einen Kapitalgeber, sich für die Gewährung einer Kapitalzuführung zu entscheiden, erheblich höher, weshalb diese Maßnahme strenger geprüft werden muss als der jährliche Verlustausgleich, d. h. das Szenario keiner Handlung. — Drittens hält es die Kommission zwar in Bezug auf den Verlustausgleich für nachvollziehbar, wenn ein Gesellschafter, der eine erhebliche Investition (die ursprüngliche Kapitaleinlage) in ein Unternehmen getätigt und über einen langen Zeitraum Verluste hingenommen hat, das Unternehmen nicht auflöst und liquidiert oder verkauft (siehe Erwägungsgründe (107) bis (125)) — dies gilt aber nicht für die Kapitalzuführung. Nach Auffassung der Kommission lässt sich dieses Argument nicht für einen unbegrenzten Zeitraum und nicht für unbegrenzte Verluste eines Unternehmens vertreten, da dies dazu führen würde, dass ein Kapitalgeber eine Erstinvestition in ein Unternehmen tätigen und dann Verluste hinnehmen oder zusätzliche Zahlungen leisten könnte, ohne erneut prüfen zu müssen, ob die kontinuierliche Investition rentabel und vernünftig ist. — Viertens nimmt die Kommission die recht positive Prognose für die finanzielle Lage der WestSpiel im Zeitraum von 2021 bis 2023 zur Kenntnis, in der ein Übergang von einem negativen zu einem positiven Zahlungssaldo erwartet wurde (siehe Erwägungsgründe (74) und (121)). Dennoch wäre es für einen vergleichbaren privaten Kapitalgeber nicht hinnehmbar gewesen, im Jahr 2015 (als die Kapitalzuführung erfolgte) von einer Auflösung und Liquidation oder einem Verkauf abzusehen und die prognostizierte Verbesserung der finanziellen Lage des Unternehmens abzuwarten. Die Zeitspanne zwischen 2015 und 2021 ist sehr lang, und es wäre nicht sinnvoll, einen Gesellschafter aufzufordern, eine dringende und notwendige Entscheidung um weitere sechs Jahre aufzuschieben. Insbesondere müssen die zusätzlichen Verluste, die der Gesellschafter in diesen Jahren wahrscheinlich erlitten hätte, sowie die wirtschaftliche und finanzielle Unsicherheit berücksichtigt werden, da in der Prognose noch immer von einem negativer Zahlungssaldo der WestSpiel bis zum endgültigen Wendepunkt im Jahr 2021 ausgegangen wird. Jedenfalls hätte für einen Gesellschafter aus den oben dargelegten Gründen die vernünftige Alternative zu einem Verkauf oder einer Auflösung und Liquidation im Jahr 2015 nicht in der Kapitalzuführung bestanden, sondern allein in der Möglichkeit, überhaupt nicht zu handeln und einen zusätzlichen jährlichen Verlustausgleich auf der Grundlage des im HGB vorgesehenen Automatismus zu akzeptieren, wie er bereits in den Vorjahren praktiziert wurde. – Schlussfolgerung zur Beurteilung der kontrafaktischen Szenarien (169) Auf der Grundlage der im Rahmen der Beurteilung der spezifischen kontrafaktischen Szenarien vorgebrachten Argumente kommt die Kommission daher zu dem Schluss, dass ein vergleichbarer privater Kapitalgeber sich dafür entschieden hätte, das Unternehmen aufzulösen und zu liquidieren oder zu verkaufen oder überhaupt nicht zu handeln, anstatt eine weitere Investition zu tätigen und damit noch mehr Kapital für ein insgesamt defizitäres Unternehmen bereitzustellen, wodurch er Gefahr liefe, neben dem auf dem Spiel stehenden, bereits investierten Kapital auch noch die neu zugeführten Beträge zu verlieren. – Die „langfristige Sichtweise“ Deutschlands (170) Was die in Erwägungsgrund (78) dargelegte „langfristige Sichtweise“ Deutschlands anbelangt, vertritt die Kommission die Auffassung, dass angesichts der Rechtsprechung in der Sache EDF (72) Maßnahmen des Staates in seiner Eigenschaft als Kapitalgeber (in der er die Kapitalzuführung durchführte) von seinen Maßnahmen in seiner Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt (in der er die Gewinne abschöpfte) unterschieden werden müssen. (171) Zur Beurteilung der Frage, ob dieselbe Maßnahme unter normalen Marktbedingungen von einem privaten Wirtschaftsteilnehmer, der sich in einer möglichst ähnlichen Lage befindet wie der Staat, getroffen worden wäre, sind dem Gerichtshof zufolge nur die Vorteile und Verpflichtungen zu berücksichtigen, die mit der Eigenschaft des Staates als privater Wirtschaftsteilnehmer zusammenhängen, nicht aber jene, die an seine Eigenschaft als Träger öffentlicher Gewalt anknüpfen (73). (172) In Bezug auf das Argument Deutschlands, dass die weiteren Abgaben (74) der WestSpiel bei der Beurteilung der Vereinbarkeit der Kapitalzuführung mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers bei den Einnahmen berücksichtigt werden sollten, stellt die Kommission fest, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber dies nicht berücksichtigen würde. (173) Nach der Rechtsprechung darf nicht der Schluss gezogen werden, dass ein Vorteil in Form einer Investition in ein Unternehmen durch die Zahlung von Steuern auf die Unternehmensgewinne aufgehoben werden kann. Selbst wenn die Kapitalzuführung erforderlich war, um den Fortbestand des Unternehmens zu sichern und ein Insolvenzverfahren zu vermeiden (siehe Erwägungsgründe (152) bis (159)), gab es aus Ex-ante-Perspektive keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür, dass durch die Investition voraussichtlich Gewinne erzielt oder zusätzliche Verluste vermieden werden würden (im Vergleich zu den kontrafaktischen Szenarien, d. h. der Liquidation oder dem Verkauf der WestSpiel). – Schlussfolgerung zur Anwendbarkeit des Kriteriums des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers (174) Angesichts der Beurteilung der kontrafaktischen Szenarien auf der Grundlage der Informationen, die der Kommission zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Kapitalzuführung von 2015 über die finanzielle Lage der WestSpiel vorlagen (siehe Erwägungsgrund (167)), und der Schlussfolgerung der Kommission, dass die Zahlung von Steuern einen Vorteil nicht aufheben kann (siehe Erwägungsgrund (173)), ist die Kommission der Auffassung, dass die Maßnahme nicht mit dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vereinbar ist. (175) Die Kommission geht davon aus, dass ein rationaler privater Kapitalgeber der WestSpiel angesichts ihrer Verluste kein weiteres Kapital bereitstellen würde, ohne zuvor eine zumindest überschlägige Bewertung vorgenommen zu haben, der sich die hinreichende Wahrscheinlichkeit künftiger Gewinne entnehmen lässt, und ohne gegebenenfalls den Verkauf oder die etwaige Auflösung und Liquidation des Unternehmens geprüft zu haben (75). 6.1.2.2.3.2. Mutmaßlicher Ausgleich für einen strukturellen Nachteil (176) Deutschland argumentiert (siehe Erwägungsgrund (79)), dass die Kapitalzuführung von 2015 der WestSpiel keinen Vorteil verschafft habe und daher keine staatliche Beihilfe darstelle, da der WestSpiel damit (im Einklang mit der Combus-Rechtsprechung (76)) ein Ausgleich für ihren strukturellen Nachteil gewährt worden sei, der darin bestanden habe, dass sie eine höhere Abgabenbelastung zu tragen hatte als ihre privatwirtschaftlichen Konkurrenzunternehmen. Insbesondere § 14 SpielbG NRW (alte Fassung) hätte die WestSpiel daran gehindert, die Erlöse aus den von ihr veräußerten Vermögenswerten (d. h. ihre außerordentlichen Erträge aus dem Verkauf der Kunstwerke) zu nutzen. (177) Die Kommission teilt die Auffassung Deutschlands allerdings nicht. Im vor einigen Jahren ergangenen Urteil in der Rechtssache Orange (77) stellte der Gerichtshof klar, dass ein Ausgleich für einen strukturellen Nachteil zwar mit dem Binnenmarkt vereinbar sein kann, unter bestimmten Umständen aber dennoch eine staatliche Beihilfe darstellt. Unter Randnummer 44 des Urteils präzisierte der Gerichtshof, dass ein aus staatlichen Mitteln gewährter wirtschaftlicher Vorteil bei Erfüllung aller anderen Beihilfekriterien als staatliche Beihilfe anzusehen ist, außer wenn es sich um eine Dienstleistung von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse handelt, die die Altmark-Kriterien (78) erfüllt. (178) Die Kommission stellt ferner fest, dass es in beiden Rechtssachen, Combus und Orange, um einen Ausgleich zur Deckung von Kosten ging, die im Vergleich zu den Kosten privater Wettbewerber ungewöhnlich hoch waren. Im vorliegenden Fall wird mit der Maßnahme jedoch kein „struktureller“ Nachteil beseitigt, sondern es handelt sich vielmehr um eine einmalige Veräußerung von Vermögenswerten, die es dem Unternehmen ermöglicht, seine Tätigkeit weiterzuführen, obwohl sein Geschäftsmodell nicht rentabel ist. (179) In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen kommt die Kommission zu dem Schluss, dass die Kapitalzuführung von 2015 nicht mit der Begründung, dass sie einen Ausgleich für den strukturellen Nachteil der WestSpiel darstellen würde, als beihilfefrei angesehen werden kann. 6.1.2.2.3.3. Mutmaßliches Fehlen eines Vorteils, da dasselbe wirtschaftliche Ergebnis durch Gesetzesänderungen hätte erreicht werden können (180) Deutschland erklärt ferner (siehe Erwägungsgrund (80)), dass das mit der Kapitalzuführung erzielte wirtschaftliche Ergebnis auch durch Gesetzesänderungen, d. h. durch eine Änderung der für die WestSpiel geltenden Abgabenregelung, hätte erreicht werden können. (181) Nach Auffassung der Kommission ist dieses Argument für die Beantwortung der Frage, ob die Kapitalzuführung durch die NRW.BANK im Jahr 2015 der WestSpiel einen Vorteil verschafft hat, nicht relevant. Die Kommission stellt fest, dass es sich dabei lediglich um ein hypothetisches Argument handelt, da de facto keine Änderung stattgefunden hat. Auch wenn diese theoretische