2006/737/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Westdeutschen Landesbank — Girozentrale, jetzt WestLB AG (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3925) (Text von Bedeutung für den EWR)

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). Doch wie bereits gesagt, sind die Grundsätze in allen Entscheidungssituationen die gleichen: Die langfristig erwartete Rendite aus der Investition (unter Berücksichtigung des Risikos und anderer Faktoren) muss wenigstens genauso hoch wie die Rendite vergleichbarer Investitionen sein. Ist dies nicht der Fall, wird das Unternehmen nicht die notwendigen Mittel aufbringen können und daher langfristig nicht lebensfähig sein. (181) Nach Ansicht der WestLB kann die Frage, ob die Bank in den Jahren vor der Übertragung durchschnittliche Gewinne erwirtschaftet hat, im Prinzip unbeantwortet bleiben, wenn eine angemessene feste Vergütung vereinbart wird und wenn die Rentabilität zur Erhaltung der Vergütung langfristig ausreichend erscheint. Dieser Auffassung ist prinzipiell beizupflichten. Doch sollte auch bedacht werden, dass die langfristige Lebensfähigkeit davon abhängt, dass das Unternehmen aus seinem Eigenkapital eine durchschnittliche Rendite erzielt. (182) Im Hinblick auf das wahrscheinliche Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers ist es unerheblich, dass auch andere Banken als Folge der strengeren Vorschriften der Solvabilitätsrichtlinie zusätzliches Kapital aufzunehmen hatten. Die Richtlinie verpflichtet die Banken nicht zur Aufnahme zusätzlichen Kapitals. Sie setzt nur eine Mindestquote von Kapital zu risikogewichteten Aktiva fest, sie stellt also eine rechtliche Vermutung darüber auf, was für die Lebensfähigkeit einer Bank notwendig ist. Das bedeutet, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber seine Bank möglicherweise veranlasst hätte, ihre Risiken umzustrukturieren, um die neuen Solvabilitätsvorschriften einhalten zu können, anstatt das Kapital der Bank zu erhöhen. Dadurch würde das Geschäftsvolumen der Bank unmittelbar vermindert und somit ihre Präsenz auf den Märkten zurückgehen. (183) Beschließt ein öffentlicher Anteilseigner, dass eine Kapitalzuführung für die Bank angemessen ist, um den Eigenkapitalanforderungen zu entsprechen, stellt sich die Frage, ob die besonderen Umstände, unter denen das Kapital bereitgestellt wird, für einen marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber annehmbar wären. Ist eine Kapitalmaßnahme notwendig, um die Solvabilitätsanforderungen zu erfüllen, könnte ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber zu dieser Maßnahme bereit sein, um den Wert der bereits getätigten Investitionen zu erhalten. Aber er würde auf einer angemessenen Rendite aus der neuen Kapitalzuführung bestehen. Wahrscheinlich würde ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine höhere Rendite aus einer Kapitalinvestition in eine Bank, deren Kapitalreserven aufgezehrt sind und die dringend neues Kapital benötigt, erwarten, weil ihn dieser Umstand einem größeren Risiko aussetzt. (184) Im Lichte des „Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ ist die Kernfrage, ob ein derartiger Kapitalgeber der WestLB ein Kapital, das die besonderen Merkmale des Wfa-Vermögens aufweist, unter denselben Bedingungen bereitgestellt hätte, insbesondere im Hinblick auf die wahrscheinliche Rendite aus der Investition. Diese Frage soll im Folgenden geprüft werden. a) ARTIKEL 295 EG-VERTRAG (185) Nach Ansicht Deutschlands musste das Land Nordrhein-Westfalen keine Privatisierung der WestLB in Aussicht nehmen, um deren Eigenkapitalbasis zu stärken, stand es dem Land grundsätzlich frei, die Wfa auf die WestLB zwecks Erzielung von Synergieeffekten zu übertragen, und war das Land nach Gemeinschaftsrecht nicht verpflichtet, eine Übertragung der Wfa auf ein privates Kreditinstitut ins Auge zu fassen. Diesem Standpunkt kann beigepflichtet werden. Deutschland führt ferner aus, dass der öffentlich-rechtliche Auftrag der Wfa eine Aufgabe von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse darstelle und dass die Wfa daher aufgrund von Artikel 295 nicht der Überwachung durch die Kommission unterworfen sei. (186) Solange öffentliche Anstalten ausschließlich öffentliche Aufgaben wahrnehmen und nicht mit kommerziellen Unternehmen konkurrieren, finden die Wettbewerbsregeln auf sie keine Anwendung. Anders verhält es sich, wenn Auswirkungen auf den Wettbewerb gegeben sind. Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag dient dazu, mit Situationen umzugehen, in denen es notwendig sein könnte, von den Wettbewerbsregeln abzuweichen, um die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse sicherzustellen. Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag wird in Abschnitt V Nummer 6 behandelt. Andererseits lässt der Vertrag gemäß Artikel 295 die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt, was jedoch keine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags rechtfertigt. (187) Die deutschen Behörden und die WestLB bringen vor, dass wegen der im Wohnungsbauförderungsgesetz vorgesehenen Zweckbindung des Wfa-Vermögens diese Mittel nicht anders profitabel verwendet werden könnten als durch ihre Einbringung in eine ähnliche öffentlich-rechtliche Anstalt. Daher stellte die Übertragung die kommerziell sinnvollste Verwendung dieses Vermögens dar. So wäre jedes Entgelt für die Einbringung, d. h. jede zusätzliche Rendite aus dem Wfa-Kapital, ausreichend, um die Übertragung im Hinblick auf den „Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ zu rechtfertigen. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es mag zutreffen, dass die Einbringung der Wfa in die WestLB und die sich daraus ergebende Möglichkeit für die WestLB, einen Teil des Wfa-Kapitals für Solvabilitätszwecke zu verwenden, die wirtschaftlich sinnvollste Nutzung war. Den Mitgliedstaaten ist es unbenommen, öffentliche Gelder für öffentliche, hoheitliche Zwecke zu verwenden und in diesem Zusammenhang keinen oder einen geringeren Gewinn zu verlangen. Die Kommission stellt nicht das Recht der Mitgliedstaaten in Frage, Sonderfonds zur Erfüllung im allgemeinen wirtschaftlichen Interesse liegender Aufgaben einzurichten. Sobald jedoch öffentliche Gelder und andere Aktiva für kommerzielle, wettbewerbsorientierte Aktivitäten eingesetzt werden, sind die marktüblichen Regeln anzuwenden. Das bedeutet, dass der Staat, sobald er beschließt, für öffentliche Zwecke bestimmtes Vermögen (auch) kommerziell zu nutzen, dafür ein Entgelt verlangen sollte, dass der marktüblichen Vergütung entspricht. b) BESONDERHEIT DER MAßNAHME (188) Mit der beschriebenen Übertragung als Antwort auf den Bedarf an zusätzlichen Basiseigenmitteln der WestLB entschieden sich die Landesbehörden für eine Methode der Kapitalaufstockung mit sehr spezifischen Eigenheiten. Das Grundkonzept bestand darin, ein gemeinnütziges Kreditinstitut, das eine besondere Aufgabe verfolgt (Wfa), mit einer normalen Geschäftsbank zu verschmelzen, die unter Wettbewerbsbedingungen tätig ist, um das (aus der Sicht der Solvabilitätsregeln) überschüssige Kapital innerhalb des gemeinnützigen Instituts für die Zwecke des wettbewerbsorientierten Instituts zu verwenden. Gleichzeitig blieben die übertragenen Vermögenswerte ihrem ursprünglichen Zweck gewidmet. Folglich wurde die Lösung einer „Anstalt innerhalb einer Anstalt“ gewählt, wobei das Wfa-Vermögen einen unabhängigen und „geschlossenen“ Kreislauf bildet, in dem die von der Wfa erzielten Überschüsse auch nur ihr zugerechnet werden und in ihr verbleiben. (189) Die Kommission kennt keine Präzedenzfälle für eine Kapitalerhöhung im Wege einer derartigen „unvollständigen Verschmelzung“, soweit dies in beihilferechtlicher Hinsicht von Belang sein könnte. Nach Auffassung der Kommission muss jedoch, wenn sich ein Mitgliedstaat für eine Konstruktion wie die vorliegende entscheidet, eingehend untersucht werden, wie sich diese in finanzieller und wirtschaftlicher Hinsicht auf den im Wettbewerb stehenden Teil der Institution auswirkt. Nur so kann verhindert werden, dass auf nicht transparente Konstruktionen zurückgegriffen wird, um die Regeln des EG-Vertrags über staatliche Beihilfen zu umgehen. Es muss beurteilt werden, in welchem Maße die Einbringung trotz Schaffung getrennter Kreisläufe für den wettbewerbsorientierten Unternehmensteil wirtschaftlich von Vorteil ist. (190) Hier ist zu bemerken, dass die Komplexität des Falls und das Fehlen unmittelbar vergleichbarer Transaktionen auf dem freien Markt diese Beurteilung ziemlich schwierig machen. Deshalb hat die Kommission erhebliche Zeit auf das Sammeln von Informationen und die Analyse des Falls verwandt. Außerdem hat sie einen externen Sachverständigen mit einer Stellungnahme zu der Transaktion und dem Entgelt, das als marktüblich betrachtet werden kann, beauftragt. Nur auf der Grundlage aller verfügbaren Informationen und nach sorgfältiger Prüfung hat die Kommission schließlich ihre Schlussfolgerungen gezogen und ist zur vorliegenden Entscheidung gelangt. c) KEINE ÄNDERUNG DER EIGENTÜMERSTRUKTUR (191) Führt ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber einer Bank Eigenkapital zu, verlangt er eine angemessene Beteiligung an den Gewinnen der Bank. Ein Weg, um dies sicherzustellen, ist eine entsprechende Änderung der Beteiligungsverhältnisse. Dadurch kann er angemessen an den Dividenden der Bank und an einem möglichen offenen und verdeckten Wertanstieg als Ergebnis der größeren Ertragsmöglichkeiten partizipieren. Ein Mittel zur Gewährleistung einer angemessenen Rendite aus dem bereitgestellten Kapital wäre daher gewesen, die Beteiligung des Landes an der WestLB entsprechend zu erhöhen, sofern die Gesamtrentabilität der Bank der normalen Rendite entspricht, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber aus seiner Anlage erwartet. Dadurch wäre die Erörterung der Frage überflüssig geworden, ob das Entgelt von 0,6 % angemessen ist, doch hat sich das Land nicht für diese Vorgehensweise entschieden. (192) Den deutschen Behörden zufolge war eine Neuverteilung der WestLB-Anteile in Anbetracht des besonderen Charakters der Transaktion nicht möglich, vor allem wegen des Konzepts des geschlossenen Kreislaufs und des (nur intern gültigen) bevorrechteten Zugriffsrechts des Landes auf das Wfa-Nettovermögen im Falle einer Liquidation der WestLB, das die WestLB-Eigentümer vereinbart haben. (193) In diesem Falle aber hätte das Land entsprechend dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers für die Kapitaleinbringung ein angemessenes Entgelt in einer anderen Form verlangen müssen. Verzichtet dagegen das Land auf eine marktübliche Vergütung, verhält es sich nicht wie ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber und gewährt der WestLB eine Vergünstigung, die eine staatliche Beihilfe darstellt. d) DIE KAPITAL-BASIS FÜR DIE BERECHNUNG DER VERGÜTUNG (194) Nach Auffassung Deutschland und der WestLB hat nur der Teil der anerkannten Basiseigenmittel, der von der WestLB zur Unterlegung ihrer kommerziellen Aktivitäten verwendet werden kann, für die Bank einen wirtschaftlichen Wert und daher kann das Land nur für diesen Teil eine Vergütung fordern. Der BdB behauptet, dass der gesamte Betrag von 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR) risikobehaftet sei und deshalb auf diesen Betrag eine Vergütung zu zahlen sei. Die Höhe dieses Entgelts sollte für die anerkannten Basiseigenmittel in Höhe von 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) und den Restbetrag von 1,9 Mrd. DEM (970 Mio. EUR) unterschiedlich sein. (195) Die Berater der Kommission stützten ihre Beurteilung auf die Annahme, dass der Wert der Wfa zum Zeitpunkt der Vermögensübertragung vom Land und der WestLB mit 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR) angesetzt wurde und dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber deshalb grundsätzlich eine Vergütung für diesen Wert verlangen würde, unabhängig von späteren Entwicklungen wie der Anerkennung des Kapitals (oder nur eines Teils davon) als Basiseigenmittel durch das BAKred. Entscheidend für die Festsetzung einer Vergütung für eine Kapitalinvestition sind nur die Umstände zur Zeit der Investitionsentscheidung, aber keine später eintretenden Ereignisse. Doch räumen die Berater der Kommission auch ein, dass die Transaktion einen anderen Verlauf genommen hätte, wenn sie unter marktüblichen Bedingungen erfolgt wäre. (196) Nach Ansicht der Kommission könnte die Abfolge der Schritte der Übertragung tatsächlich auf eine gleich hohe Vergütung für das gesamte in der WestLB-Bilanz ausgewiesene Kapital hindeuten. Die Übertragung wurde zunächst beschlossen und durchgeführt, dann wurde das BAKred gebeten, die Wfa-Sonderrücklage als Basiseigenmittel anzuerkennen und das Entgelt wurde erst fast zwei Jahre nach der Übertragungsentscheidung festgesetzt. Unter marktüblichen Bedingungen hätte jedoch keine Bank akzeptiert, die Wfa mit 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR) in ihre Bücher aufzunehmen und auf diesen Betrag eine einheitliche Vergütung zu zahlen, ohne zunächst abzuklären, ob er von der Aufsichtsbehörde als Basiseigenmittel anerkannt würde. Wie auch von den externen Sachverständigen der Kommission hervorgehoben, würde sich ein vernünftig handelnder Kapitalgeber gewiss nicht auf diese Weise verhalten, d. h. einer substantiellen Kapitalzufuhr zustimmen, ohne zuvor eine angemessene Methode zur Ermittlung der Vergütung zu vereinbaren. Nach Auffassung der Kommission lässt sich jedoch die Abfolge der Ereignisse durch die besonderen Umstände des Falles erklären. Das Land hatte langfristige finanzielle Beziehungen zur Bank und war ihr Haupteigentümer. Es gab nur eine geringe Anzahl von (sämtlich öffentlichen) Anteilseignern, was in der Praxis bedeutet, dass weniger Transparenz und Öffentlichkeit notwendig sind, als im Falle eines Unternehmens mit einer großen Anzahl („außenstehender“) Anteilseignern oder mit einer Börsennotierung. Aufgrund dieser besonderen Umstände war es möglich, die Vermögensübertragung zu beschließen und die endgültige Vergütung erst festzusetzen, als die tatsächliche Verwendbarkeit des Wfa-Kapitals für wettbewerbsorientierte Bankgeschäfte feststand. (197) Zur Festsetzung eines angemessenen Entgelts sollte zwischen den Teilen der Wfa-Sonderrücklage entsprechend ihres Nutzens für die WestLB unterschieden werden. 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR) wurden als Eigenkapital in die WestLB-Bilanz eingestellt. 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) wurden vom BAKred als Basiseigenmittel anerkannt. Nur 2,5 Mrd. DEM (1,28 Mrd. EUR) dieser Mittel erlauben es der WestLB, ihre Aktivitäten auszuweiten, und sollten als primäre Basis für eine Vergütung für das Land herangezogen werden. Die restlichen anerkannten Basiseigenmittel in Höhe von 1,5 Mrd. DEM (770 Mio. EUR) werden in der Bilanz ausgewiesen, werden aber zur Unterlegung des Wohnungsbauförderungsgeschäfts der Wfa benötigt. 1,9 Mrd. DEM (970 Mio. EUR) erscheinen in der Bilanz, sind aber nicht als Eigenmittel für Solvabilitätszwecke anerkannt. Somit beläuft sich der in der WestLB-Bilanz ausgewiesene Betrag, der aber nicht zur Ausweitung der wettbewerbsorientierten Geschäftsbereiche der WestLB verwendet werden kann, auf 3,4 Mrd. DEM (1,74 Mrd. EUR). (198) Doch ist Eigenkapital nicht nur aufsichtsrechtlich von Bedeutung. Die Höhe des in der Bilanz ausgewiesenen Eigenkapitals gibt den Geldgebern der Bank auch Aufschluss über deren Solidität und wirkt sich somit auf die Bedingungen aus, zu denen die Bank Fremdkapital aufnehmen kann. Entgegen den Argumenten Deutschlands und der WestLB berücksichtigen Gläubiger und Rating-Agenturen nicht nur die anerkannten Eigenmittel, sondern die wirtschaftliche und finanzielle Gesamtlage der Bank. Die anerkannten Eigenmittel bilden nur einen Teil einer derartigen Analyse, mit der die Bonität der Bank bewertet wird. Der Betrag von 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR) wurde vom Land und von der WestLB als wahrscheinlicher Wert festgesetzt, der im Falle eines Verkaufs der Wfa an einen Dritten erzielt werden könnte. Wenn dieser Ansatz nicht angemessen gewesen wäre, hätten die Wirtschaftsprüfer der WestLB nicht akzeptiert, ihn in der Bilanz beizubehalten. Der vom BAKred anerkannte Betrag in Höhe von 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) ergibt sich aus der sehr vorsichtigen Bewertung der Aufsichtsbehörde. Es sei darauf hingewiesen, dass auch die für das BAKred vorgenommene Bewertung eine Spanne von 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) bis 5,4 Mrd. DEM (2,76 Mrd. EUR) angibt. Daher wird der Gesamtbetrag von 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR) von einem potentiellen Gläubiger als Sicherheit für sein Geld angesehen werden und verbessert die Kreditwürdigkeit der WestLB. Diese positive Wirkung der Vermögensübertragung auf die Bonität der Bank wurde auch in der Bewertung der Wfa festgestellt, die 1992 für die WestLB erstellt wurde. Da der Betrag von 3,4 Mrd. DEM (1,74 Mrd. EUR) nicht zur Erweiterung der Geschäftstätigkeit verwendet werden kann, sondern das Ansehen der Bank in den Augen der Gläubiger verbessert, kann seine ökonomische Funktion — selbst wenn er in der Bilanz als Eigenkapital ausgewiesen wird — in dieser Hinsicht zumindest mit einer Garantie verglichen werden. (199) Da somit auch der Betrag von 3,4 Mrd. DEM (1,74 Mrd. EUR) für die WestLB von ökonomischem Nutzen ist, hätte ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine Vergütung dafür gefordert. Die Höhe dieses Entgelts wird sicherlich unter dem für den Teil in Höhe von 2,5 Mrd. DEM (1,28 Mrd. EUR) liegen, der für die WestLB von größerem Nutzen ist, weil er nach den Solvabilitätsregeln auch als Eigenmittelbasis zur Ausweitung ihres wettbewerbsorientierten Geschäfts genutzt werden kann. e) ANGEMESSENE VERGÜTUNG FÜR DAS KAPITAL (200) Finanzanlagen von unterschiedlicher wirtschaftlicher Qualität erfordern unterschiedliche Renditen. Bei der Untersuchung, ob eine Anlage für einen unter normalen Marktbedingungen handelnden Kapitalgeber akzeptabel ist, muss daher vom besonderen wirtschaftlichen Charakter der fraglichen Kapitalmaßnahme und dem Wert des zur Verfügung gestellten Kapitals für die WestLB ausgegangen werden. (201) Der Beschwerdeführer machte ursprünglich geltend, die fragliche Transaktion stelle eine staatliche Bürgschaft des Landes Nordrhein-Westfalen für Verbindlichkeiten der WestLB dar. Die WestLB weist das übertragene Kapital jedoch als Eigenkapital in ihrer Bilanz aus, und das BAKred erkannte einen Betrag von 4,0 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) als Basiseigenmittel im Sinne der Eigenmittelrichtlinie an, wovon 2,5 Mrd. DEM (1,28 Mrd. EUR) von der WestLB zur Unterlegung ihres wettbewerbsorientierten Geschäfts genutzt werden können. Eine kohärente Beurteilung der Kapitalmaßnahme nach Maßgabe von Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag setzt daher voraus, dass sie grundsätzlich als Kapitalzufuhr klassifiziert wird und dass eine entsprechende Vergütung gefordert wird. Ein und dieselbe Kapitalmaßnahme lässt sich nicht nach bankaufsichtsrechtlichen Gesichtspunkten als Kapitalerhöhung und nach den Vorschriften des EG-Vertrags über staatliche Beihilfen als Bürgschaft ansehen. Diese prinzipielle Klassifizierung schließt jedoch nicht aus, dass die Kommission einen Teil dieses Kapitalbetrages, der von der WestLB nicht in gleicher Weise wie „normales“ Eigenkapital eingesetzt werden kann, wegen seines besonderen Charakters und zum Zwecke der Berechnung einer angemessenen Vergütung mit einer Bürgschaft vergleicht. i) Vergleich mit anderen Eigenkapitalinstrumenten (202) Deutschland macht geltend, da ein direkter Vergleich mit anderen Transaktionen nicht möglich sei, sollte die angemessene Vergütung für das zur Verfügung gestellte Kapital dadurch ermittelt werden, dass die Vermögensübertragung mit verschiedenen marktüblichen Eigenkapitalinstrumenten verglichen wird. Hierzu legte Deutschland externe Gutachten vor, deren Ergebnisse bereits oben dargestellt wurden und die zu dem Schluss gelangen, das Wfa-Kapital sei am besten mit Genussscheinen, „Perpetual preferred stock“ und Stillen Beteiligungen zu vergleichen. (203) Nach Auffassung der Kommission ist es allerdings schwierig, die Einbringung der Wfa in die WestLB wegen des besonderen Charakters der Transaktion mit irgendeinem damals auf dem Markt so existierenden Instrument zu vergleichen. Mag die Transaktion auch in einigen Aspekten bestimmten Instrumenten ähneln, so bestehen doch zu jedem Instrument so viele Unterschiede, dass jeder Vergleich nur eingeschränkt gültig ist. Die von Deutschland vorgelegten Gutachten sind außerdem auch nicht wirklich vollständig, da auf einige einschlägige Instrumente, z. B. stimmrechtslose Aktien, nicht eingegangen wird. (204) Zu beachten ist, dass die Instrumente, die Deutschland zu Vergleichszwecken heranzieht, einer Bank in der Regel nur einen sehr begrenzten Teil ihrer Eigenmittel verschaffen. Sie sind ergänzende Instrumente, die das „Kern-Eigenkapital“ ergänzen, das sich hauptsächlich aus Grundkapital und offenen Rücklagen zusammensetzt. Durch die Übertragung des Wfa-Vermögens hingegen wurden die Eigenmittel der WestLB für Solvabilitätsberechnungen von 5,09 Mrd. DEM (2,6 Mrd. EUR) auf 9,09 Mrd. DEM (4,65 Mrd. EUR) aufgestockt, d. h. um 80 %. Zieht man lediglich die Erhöhung um 2,5 Mrd. DEM (1,28 Mrd. EUR) in Betracht, die die WestLB zur Unterlegung ihrer Geschäftstätigkeit benutzen kann, so bedeutet dies immer noch eine Aufstockung der Eigenmittel um 50 %. Hybride Instrumente wurden damals gewöhnlich bis zu einem Anteil von höchstens 20 % herangezogen. Mit einem der Vergleichsinstrumente wäre es nicht möglich gewesen, das WestLB-Kapital auf die gleiche Weise — und auf dauerhafter Basis — aufzustocken (36). (205) Es ist auch darauf hinzuweisen, dass auch von den Rating-Agenturen Druck ausgeübt wurde, eine Art „freiwillige Selbstbeschränkung“ in Bezug auf den Eigenmittelanteil dieser Instrumente zu üben, indem diese Agenturen diesen Anteil sorgsam beobachteten. (206) In diesem Zusammenhang ist hervorzuheben, dass das relativ breit gefächerte Instrumentarium an hybriden Eigenkapitalinstrumenten von Basiseigenmitteln und ergänzenden Eigenmitteln, das den Kreditinstituten in mehreren Ländern nunmehr zur Verfügung steht, in Deutschland noch nicht existierte, als 1991 die Übertragung der Wfa auf die WestLB beschlossen wurde und 1993 die WestLB den zu diesem Zeitpunkt in Kraft tretenden strengeren Kapitalanforderungen nachkommen musste. Einige dieser Instrumente wurden erst seither entwickelt, andere gab es bereits, sie waren in Deutschland aber nicht anerkannt. Die Instrumente, die in der Praxis hauptsächlich zur Verfügung standen und genutzt wurden, waren Genussscheine und nachrangige Verbindlichkeiten (beides ergänzende Eigenmittel, das zweite Instrument erst ab 1993 anerkannt). Somit ist der Vergleich des Wfa-Kapitals mit derartigen hybriden Instrumenten, die zumeist erst später entwickelt wurden und teils nur in anderen Ländern verfügbar sind, nicht überzeugend. Auch Deutschland selbst lehnt einen solchen Vergleich (indirekt) ab, indem sie geltend macht, die Kommission müsse den Fall auf der Grundlage des zum Zeitpunkt des Beschlusses Ende 1991 gegebenen Sachverhalts beurteilen. (207) In den Gutachten Deutschlands wird vorgebracht, bei der WestLB sei ein Konkurs so unwahrscheinlich, dass dieses Risiko praktisch außer Betracht bleiben könne. Geht man streng nach dieser Argumentation vor, so würde dies bedeuten, dass ein Kapitalgeber für eine Anlage in einem Unternehmen, das als sicher gilt, keinerlei Risikoaufschlag auf die Rendite risikofreier Staatsanleihen fordern dürfte. Dies entspricht gewiss nicht den Gegebenheiten des Marktes. Auch wenn das Konkursrisiko bei einer bestimmten Finanzanlage sehr niedrig sein kann, so wird dieses doch von einem marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber berücksichtigt. Er wird für derartige Anlagen in Banken, wie im Fall von anderen „sicheren“ Beteiligungen, einen deutlichen Aufschlag verlangen. (208) In Bezug auf die beiden Eigenkapitalinstrumente, die bei dem von Deutschland unternommenen Vergleich als näheste Referenzgrößen eine zentrale Rolle spielen, nämlich „Perpetual preferred shares“ und Genussscheine, sind einige spezifische Punkte hervorzuheben. „Perpetual preferred shares“ zählen in einigen Ländern zu den Basiseigenmitteln (Kernkapital), sind aber in Deutschland nach wie vor nicht als solches anerkannt. Genussscheine