2006/737/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Westdeutschen Landesbank — Girozentrale, jetzt WestLB AG (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3925) (Text von Bedeutung für den EWR)

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zählen lediglich zu den ergänzenden Eigenmitteln, während das Wfa-Kapital die Qualität von Basiseigenmitteln hat. Daher ist das Wfa-Kapital für die WestLB von weitaus größerem Nutzen, da diese sich damit ergänzende Eigenmittel (wie z. B. Genussscheine) bis zu gleicher Höhe verschaffen kann, um so die Eigenmittelbasis zu erweitern. Auch würden, sollten sich an Verlustjahre wieder gewinnbringende Jahre anschließen, zunächst die Genussscheine und dann erst das Wfa-Kapital wieder auf den Nennwert aufgefüllt. Darüber hinaus steht das Wfa-Kapital der WestLB ohne jegliche zeitliche Begrenzung zur Verfügung, während Genussscheine üblicherweise für zehn Jahre begeben werden. Des weiteren muss erneut darauf hingewiesen, dass der enorme Umfang der Kapitalzufuhr atypisch ist und die Rangfolge im Falle von Verlusten muss hiermit in Zusammenhang gesehen werden. Da der Anteil des Wfa-Vermögens relativ groß ist, wird es beim Auftreten größerer Verluste relativ rasch angegriffen. (209) Aus all diesen Gründen ist die Kommission der Auffassung, dass der von Deutschland vorgenommene Vergleich mit hybriden Eigenkapitalinstrumenten wegen der Besonderheiten des Wfa-Kapitals nicht geeignet ist, als Grundlage für die Bestimmung der angemessenen Vergütung für das Wfa-Kapital zu dienen (37). (210) Im Hinblick auf die Beziehung zwischen dem Wfa-Kapital und den anderen Eigenkapitalinstrumenten macht der BdB geltend, die Nachrangigkeitsabrede im Mantelvertrag zwischen den Anteilseignern der WestLB sei nichtig, da sie zu Lasten Dritter gehe, indem vereinbart wird, dass die Wfa-Sonderrücklage — bei Verlusten der WestLB — erst nachrangig nach dem sonstigen Eigenkapital der WestLB eingesetzt werden darf. Jedoch kann der Argumentation der deutschen Regierung und der WestLB gefolgt werden, die Abrede beziehe sich ausschließlich auf die Beziehung zwischen der Wfa-Sonderrücklage und den sonstigen von den Anteilseignern zur Verfügung gestellten Basiseigenmitteln, d. h. konkret Grundkapital und Rücklagen, aber es sei nicht beabsichtigt, das Wfa-Kapital gegenüber ergänzenden Eigenmitteln wie Genussscheinen und nachrangigen Verbindlichkeiten nachrangig zu machen. ii) Liquiditätsnachteile (211) Den Argumenten Deutschlands und der WestLB zu den Liquiditätsnachteilen kann im Prinzip gefolgt werden. Eine „normale“ Kapitalzuführung an eine Bank verschafft dieser sowohl Liquidität als auch eine Eigenmittelbasis, die aus aufsichtsrechtlichen Gründen zur Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit erforderlich ist. Um das Kapital voll zu nutzen, d. h. um ihre 100 % risikogewichteten Aktiva um den Faktor 12,5 zu erweitern (d. h. 100 dividiert durch den Solvabilitätskoeffizienten von 8 %), muss sich die Bank 11,5-mal auf den Finanzmärkten refinanzieren. Vereinfacht gesagt ergibt die Differenz aus 12,5-mal erhaltenen und 11,5-mal gezahlten Zinsen auf dieses Kapital abzüglich sonstiger Kosten der Bank (z. B. Verwaltungsaufwendungen) den Gewinn auf das Eigenkapital (38). Da das Wfa-Kapital der WestLB zunächst keine Liquidität verschafft — weil das übertragene Vermögen und sämtliche Erträge der Wfa gesetzlich der Wohnungsbauförderung vorbehalten sind -, hat die WestLB zusätzliche Finanzierungskosten in Höhe des Kapitalbetrags, wenn sie die erforderlichen Mittel auf den Finanzmärkten aufnimmt, um die Geschäftsmöglichkeiten voll auszuschöpfen, die sich ihr durch das zusätzliche Eigenkapital eröffnen, d. h. um die risikogewichteten Vermögenswerte um das 12,5 fache des Kapitalbetrages zu auszuweiten (bzw. existierende Vermögenswerte in dieser Höhe zu erhalten) (39). Wegen dieser Zusatzkosten, die bei normalem Eigenkapital nicht entstehen, muss zur Ermittlung des angemessenen Entgelts ein entsprechender Abschlag vorgenommen werden. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber kann nicht erwarten, dasselbe Entgelt zu erhalten wie bei der Zuführung von Barkapital. (212) Anders als die WestLB und Deutschlands ist die Kommission jedoch der Auffassung, dass nicht der gesamte Refinanzierungszinssatz in Rechnung zu stellen ist. Refinanzierungskosten sind Betriebsaufwendungen und verringern damit das steuerbare Einkommen. Das Nettoergebnis der Bank verringert sich also nicht um den Betrag der zusätzlich gezahlten Zinsen. Ein Teil dieser Aufwendungen wird nämlich durch eine geringere Körperschaftssteuer ausgeglichen. Nur die Nettoaufwendungen sind als zusätzliche Belastungen der WestLB infolge des besonderen Charakters des übertragenen Kapitals zu berücksichtigen. Insgesamt erkennt die Kommission also an, dass der WestLB zusätzliche „Liquiditätskosten“ in der Höhe von „Refinanzierungskosten abzüglich Steuern“ entstehen. iii) Angemessene Vergütung für den Betrag von 2,5 Mrd. DEM (1,28 Mrd. EUR) (213) Die angemessene Vergütung für den Betrag von 2,5 Mrd. DEM lässt sich zweifellos auf verschiedene Weise ermitteln. Wie gleich auszuführen sein wird, folgen jedoch alle Berechnungsweisen zur Ermittlung der Vergütung für zur Verfügung gestelltes Stammkapital den gleichen Grundprinzipien. Auf der Basis dieser Grundprinzipien nimmt die Kommission die Berechnung vorliegend in zwei Schritten vor: Zunächst wird die Mindestvergütung ermittelt, die ein Investor für eine (hypothetische) Stammkapitalinvestition in die WestLB erwarten würde. Anschließend wird geprüft, ob am Markt aufgrund der Besonderheiten der in Frage stehenden Transaktion ein Auf- oder Abschlag vereinbart worden wäre und gegebenenfalls eine methodisch hinreichend belastbare Quantifizierung durch die Kommission vorgenommen werden kann. Ermittlung einer zu erwartenden Mindestvergütung für eine Stammkapitalinvestition in die WestLB (214) Die erwartete Rendite einer Investition und das Investitionsrisiko sind wesentliche Determinanten der Investitionsentscheidung eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Um die Höhe dieser beiden Elemente zu bestimmen zieht der Investor alle verfügbaren Firmen- und Marktinformationen in sein Kalkül mit ein. Dabei stützt er sich auf historischen Durchschnittsrenditen, die im Allgemeinen einen Anhaltspunkt auch für die zukünftige Leistungsfähigkeit des Unternehmens darstellen, sowie unter anderem auf die Analyse des für den Investitionszeitraum geltenden Geschäftsmodells des Unternehmens, der Strategie und Qualität der Unternehmensführung oder den relativen Aussichten des betreffenden Wirtschaftszweigs. (215) Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber wird nur dann eine Investition tätigen, wenn sie im Vergleich zur nächst besten Alternativeverwendung des Kapitals eine höhere Rendite, bzw. ein geringeres Risiko ermöglicht. Entsprechend wird ein Investor keine Investitionen in ein Unternehmen tätigen dessen Renditeerwartungen geringer sind als die durchschnittliche Renditeerwartungen anderer Unternehmen mit einem vergleichbaren Risikoprofil. In diesem Fall kann angenommen werden, dass hinreichende Alternativen zum angenommenen Investitionsvorhaben bestehen, die eine höhere Renditeerwartung bei gleichem Risiko versprechen. (216) Verschiedene Methoden bestehen, um die angemessene Mindestvergütung zu ermitteln. Dies reicht von verschiedenen Varianten des Finanzierungsansatzes bis hin zur CAPM-Methode. Zum Zwecke der Darstellung der verschiedenen Ansätze ist es sinnvoll, zwischen zwei Komponenten zu unterscheiden, einer risikofreien Rendite und einer projektspezifische Risikoprämie: angemessene Mindestrendite einer risikobehafteten Investition = risikofreier Basissatz + Risikoprämie der risikobehafteten Investition. Die angemessene Mindestrendite einer risikobehafteten Investition kann folglich als die Summe des risikofreien Renditesatzes und der zusätzlichen Risikoprämie für die Übernahme des investitionsspezifischen Risikos beschrieben werden. (217) Entsprechend ist das Fundament einer jeden Renditebestimmung die Existenz einer ausfallrisikolosen Anlageform mit einer annahmegemäß risikolosen Rendite. Üblicherweise wird die erwartete Rendite festverzinsliche Wertpapiere staatlicher Emittenten zur Bestimmung des risikofreien Basissatzes herangezogen (beziehungsweise ein auf solche Wertpapiere beruhender Index), stellen sie doch Anlageformen mit vergleichbar geringem Risiko dar. Unterschiede zwischen den verschiedenen Methoden bestehen jedoch bezüglich der Ermittlung der Risikoprämie: — Finanzierungsansatz: Die erwartete Eigenkapitalrendite eines Investors stellt aus der Sicht der kapitalnutzenden Bank zukünftige Finanzierungskosten dar. Bei diesem Ansatz werden zunächst die historischen Eigenkapitalkosten ermittelt, die bei Banken angefallen sind, die mit der in Frage stehenden Bank vergleichbar sind. Der arithmetische Durchschnitt der historischen Kapitalkosten wird dann gleichgesetzt mit den zukünftig erwarteten Eigenkapitalkosten und damit mit der erwarteten Renditeforderung des Investors. — Finanzierungsansatz mit Compound Annual Growth Rate: Im Mittelpunkt dieses Ansatzes steht die Verwendung des geometrischen anstatt des arithmetischen Mittelwertes (Compound Annual Growth Rate). — Capital Asset Pricing Model (CAPM): Das CAPM ist das bekannteste und am häufigsten getestete Modell der modernen Finanzwirtschaft, mit dem die von einem Investor erwartete Rendite mit folgender Formel ermittelt werden kann: Mindestrendite = risikofreier Basissatz + (Markt-Risikoprämie x Beta) Die Risikoprämie für die Eigenkapitalinvestition ergibt sich durch die Multiplikation der Risikoprämie des Marktes mit dem Betafaktor (Markt-Risikoprämie x Beta). Mit dem Betafaktor wird das Risiko eines Unternehmens relativ zum Gesamtrisiko aller Unternehmen quantifiziert. (218) Das CAPM ist die vorherrschende Methode zur Berechnung von Investitionsrenditen bei börsennotierten großen Unternehmen. Da die WestLB kein börsennotiertes Unternehmen ist, ist jedoch eine direkte Ableitung ihres Betawertes nicht möglich. Eine Anwendung des CAPM ist deshalb nur auf der Basis einer Schätzung des Betafaktors möglich. (219) Der Kommission liegen sechs Gutachten vor, in denen die Risikoprämie bzw. die Gesamtrendite der Investition nach verschiedenen Ansätzen berechnet wurde, wobei alle Gutachten die Risikoprämie für die Einbringung der Wfa in die WestLB nicht direkt, sondern unter Zugrundelegung einer (hypothetischen) Stammkapitalinvestition in die WestLB ermittelt haben. — Stellungnahmen von Ernst&Young vom 11. September 1995/28. August 1997: Bei Ernst&Young (1995), die dem Finanzierungsansatz folgen, werden für den Zeitraum 1982 bis 1992 die tatsächlichen Kapitalkosten aus den Preisveränderungen von Ultimokursen (Kursgewinne und -verluste) und den ausgezahlten Dividenden (Dividendenrendite) ermittelt. Der arithmetische Durchschnitt der historischen Kapitalkosten wird dann gleichgesetzt mit der erwarteten Renditeforderung des Investors. — Stellungnahme von Associés en Finance (Oktober 1999) ermittelte im Auftrag der WestLB und auf der Basis des so genannten Securities Market Line Modells eine Mindestvergütung von 10 bis 11 % für eine stammkapitalähnliche Investition in die WestLB zum relevanten Einbringungszeitpunkt. — Stellungnahme des BdB vom 14. Januar 1999: Der BdB ermittelte entsprechend dem Finanzierungsansatz mit Compound Annual Growth Rate mit dem Datenpool von Ernst&Young für alle denkbaren Investitionsperioden zwischen 1982 und 1992 die geometrischen Mittelwerte der Eigenkapitalkosten für die vier großen deutschen Geschäftsbanken Deutsche Bank, Dresdner Bank, Commerzbank und Bayerische Vereinsbank. Die durchschnittlichen Eigenkapitalkosten dieser Vergleichsbanken von 12,54 % entsprechen der erwarteten Rendite des Investors. — Gutachten von Lehman Brothers vom 8. Juli 1997 im Auftrag der WestLB, Stellungnahme von Professor Schulte-Mattler vom 14. Januar 1999 im Auftrag des BdB, Stellungnahme von First Consulting vom 18. Juni 1999 im Auftrag der Kommission: Diese Gutachter, die alle das CAPM anwenden, haben zunächst eine allgemeine Markt-Risikoprämie für den deutschen Aktienmarkt für den Zeitpunkt Ende 1991 ermittelt. Sie kommen im Durchschnitt zu einer Prämie von 4-5 % (Lehman Brothers 4 %, Professor Schulte-Mattler 5 % und First Consulting 4-5 %). In ihrer am 13. Oktober 2004 der Kommission übermittelten Verständigung haben auch das Land Nordrhein-Westfalen, die WestLB und der Beschwerdeführer BdB eine Markt-Risikoprämie von 4 % zugrunde gelegt. Anschließend haben die Gutachter den Betawert der WestLB geschätzt, d. h. die individuelle Risikoprämie der WestLB ermittelt. Mit diesem Wert ist die allgemeine Markt-Risikoprämie auf die WestLB angepasst worden. Da die WestLB Ende des Jahres 1991 keine börsennotierte Aktiengesellschaft war, konnte ihr Betawert nicht statistisch geschätzt werden. Aus diesem Grund haben die Gutachter angenommen, der Betawert der WestLB ist genauso groß wie der Betawert vergleichbarer an Börsen gehandelter Banken. Professor Schulte-Mattler hat unter Verwendung von Daten der Deutschen Bundesbank einen Beta-Faktor für die Kreditbanken in Deutschland Ende 1991 in Höhe von 1,25 (auf der Basis jährlicher Daten) und von 1,1 (auf der Basis monatlicher Daten) bestimmt. Demgegenüber hat der Gutachter der WestLB, Lehman Brothers, nicht die Betas sämtlicher deutscher Kreditinstitute, sondern der IKB Deutsche Industriebank und der BHF-Bank von 0,765 zugrunde gelegt. Lehman Brothers ist damit zu einer insgesamt niedrigeren Risikoprämie für die WestLB gekommen. Auch der Beschwerdeführer BdB hat in der der am 13. Oktober 2004 übermittelten Verständigung einen Betafaktor von 0,76 als noch sachgerecht akzeptiert und gelangte somit abweichend zu seiner Stellungnahme vom 14. Januar 1999 zu einer Mindestvergütung von 10,19 %. (220) In der folgenden Graphik sind die Ergebnisse dieser Gutachten zusammengefasst. Bei Anwendung der genannten Methoden zur Ermittlung der erwarteten Rendite einer risikobehafteten Investition ergeben sich somit folgende Mindestrenditewerte für eine Stammkapitalinvestition in die WestLB: Associés en Finance (1999) First Consulting (1999) Schulte Mattler (1999) BdB (1999) Lehman Brothers (1997) Ernst&Young (1995/1997) 10,00 % 12,54 % 12,21 % - 14,51 % 12,54 % 11,32 % 16,86 % 0 5 10 15 20 (221) Die vorliegenden Gutachten und Stellungnahmen lassen den Schluss zu, dass eine Mindestrendite für eine (hypothetische) Stammkapitalinvestition in die WestLB zum relevanten Einbringungszeitraum zwischen 10 % und 13 % liegt (40). Lediglich zwei Gutachten gehen von einer deutlich höheren Mindestrendite aus. In den Gesprächen zwischen dem Beschwerdeführer BdB, dem Land Nordrhein-Westfalen und der WestLB AG im Juli 2004 wurde ein Satz von 10,19 % als die angemessene Vergütung angesehen. Dieser Wert liegt im eben ermittelten Marktkorridor. Die Kommission hat sich deshalb abweichend von ihrer ersten WestLB-Entscheidung aus dem Jahre 1999, in der sie eine Mindestvergütung von 12 % p.a. zugrunde gelegt hat, für den von den Parteien ermittelten Wert von 10,19 % p.a. als marktübliche Vergütung für eine stammkapitalähnliche Investition in die WestLB zum 31. Dezember 1991 entschieden. Die Kommission legt im Ergebnis als angemessene Mindestvergütung für die Übertragung des Wfa-Vermögens einen Wert von 10,19 % p.a. (nach Unternehmenssteuer und vor Investorensteuer) fest. Renditeabschlag wegen fehlender Liquidität (222) Die WestLB gab im Verfahren zunächst an, ihre Refinanzierungskosten hätten zum Zeitpunkt der Vermögensübertragung aufgrund ihrer Finanzstruktur bei 9,2 % gelegen. Im Zuge des Verfahrens wurden in mehreren Schriftsätzen und Gesprächen seitens der WestLB und Deutschlands Refinanzierungssätze von 7,0 % und 7,5 % genannt (41). In der Verständigung haben die Parteien entsprechend des von ihnen ermittelten langfristigen risikolosen Basiszinssatzes für den Zeitpunkt 31. Dezember 1991 einen Satz von 7,15 % zugrunde gelegt. Darüber hinaus haben sich die Parteien darauf geeinigt, einen pauschalen Steuersatz von 50 % anzunehmen. Dementsprechend kommen die Parteien zu einem Nettorefinanzierungssatz von 3,57 % für das zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung stehende Wfa-Kapital und damit zu einem entsprechenden Liquiditätsabzug. (223) Aufgrund der Tatsache, dass die genannten Beträge in den von Deutschland bereits vorher genannten Rahmen fallen, hat die Kommission keinen Anlass, diese als nicht sachgerecht anzusehen und legt diese Beträge der Ermittlung des Beihilfenelements zugrunde. Die Kommission hatte zwar in ihrer ersten WestLB-Entscheidung den langfristigen risikolosen Satz für deutsche Bundesanleihen mit zehnjähriger Laufzeit, der Ende 1991 8,26 % betrug, als Mindest-Bruttorefinanzierungskosten akzeptiert. Bei diesem Zinssatz handelt es sich jedoch um eine stichtagsbezogene Betrachtungsweise, die nicht berücksichtigt, dass das Wfa-Vermögen der WestLB dauerhaft zur Verfügung gestellt werden sollte. Im Rahmen ihrer Diskussionen über den langfristigen risikolosen Basiszinssatz haben die Parteien deshalb von der Verwendung einer stichtagsbezogenen am Markt zum Einbringungszeitpunkt beobachtbaren risikolosen Rendite für einen festen Investitionszeitraum abgesehen, da eine solche Betrachtung das Reinvestitionsrisiko, d. h. das Risiko, nach Ablauf des Investitionszeitraumes nicht wieder in Höhe des risikolosen Zinssatzes zu investieren, außer Acht lassen würde. Nach Auffassung der Parteien wird dem Investitionsrisiko am Besten Rechnung getragen, wenn man einen „Total Return Index“ zugrunde legt. Deshalb haben die Parteien den von der Deutschen Börse AG erstellten REX10 Performance Index herangezogen, der die Performance einer Investition in Anleihen der Bundesrepublik Deutschland mit exakt zehn Jahren Laufzeit abbildet. Die vorliegend verwendete Indexreihe beinhaltet die jeweiligen Jahresendstände des REX10 Performance Index ab 1970. Die Parteien haben sodann die Rendite per annum ermittelt, die den Trend wie er in dem zugrunde gelegten REX10 Performance Index in der Periode 1970 bis 1991 abgebildet ist, widerspiegelt und sind so zu dem oben genannten risikolosen Basiszinssatz von 7,15 % (31. Dezember 1991) gelangt. (224) Vor dem Hintergrund, dass die Einlage der WestLB dauerhaft zur Verfügung gestellt werden sollte, erscheint die Vorgehensweise zur Ermittlung der risikolosen Basiszinssätze in diesem speziellen Fall angemessen. Auch stellt der herangezogene REX10 Performance Index eine allgemein anerkannte Datenquelle dar. Die ermittelten risikolosen Basiszinssätze erscheinen somit vorliegend sachgerecht. (225) Auch deshalb hat sich die Kommission vorliegend entschlossen, den von den Parteien ermittelten langfristigen risikolosen Zinssatz von 7,15 % zum 31. Dezember 1991 als Mindest-Bruttorefinanzierungskosten zugrunde zulegen. Bei einem pauschalen Steuersatz von 50 % (42) zum damaligen Einbringungszeitpunkt, gelangt somit auch die Kommission zu einem Nettorefinanzierungssatz und damit einem Liquiditätsabzug von 3,75 % p.a. für das zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts zur Verfügung stehende Wfa-Kapital. Renditeaufschlag wegen der Besonderheiten der Wfa-Übertragung (226) In der Praxis werden bei der Festlegung einer Vergütung atypische Umstände, die ein Abweichen vom Normalfall einer Stammkapitalinvestition in das betreffende Unternehmen darstellen, im Allgemeinen durch entsprechende Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt. Es ist daher zu prüfen, ob entsprechend den Besonderheiten, insbesondere dem konkreten Risikoprofil der Wfa-Übertragung, Gründe für eine Anpassung der soeben ermittelten Mindestvergütung von 10,19 %, die ein Privatinvestor für eine (hypothetische) Stammkapitalinvestition in die WestLB erwarten würde, vorliegen und zudem eine methodisch hinreichend belastbare Quantifizierung durch die Kommission vorgenommen werden kann. In diesem Zusammenhang erscheint die Überprüfung von drei Aspekten angezeigt: erstens die unterbliebene Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile und der damit verbundenen Stimmrechte, zweitens das außerordentliche Volumen der Vermögensübertragung und drittens die fehlende Fungibilität der Anlage. (227) Das Land erhielt durch die Einbringung keine zusätzlichen Stimmrechte. Mit einem Stimmrechtsverzicht lässt sich der Kapitalgeber die Möglichkeit entgehen, die Geschäftsleitung der Bank in ihren Entscheidungen zu beeinflussen. Wenn die Stimmrechte des Landes aufgestockt worden wären, hätte das Land mehr als 70 % der Stimmrechte besessen. D.h., das Land wäre vom Minderheitseigner (mit 42 % Eigentumsanteil) zum Mehrheitseigner geworden. Zum Ausgleich dafür, dass ein höheres Verlustrisiko hingenommen wird, ohne dass dem ein entsprechend größerer Einfluss auf das Unternehmen gegenübersteht, würde ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber (selbst bei Abmilderung des Risikos durch interne Abreden mit den anderen Anteilseigner) eine höhere Vergütung verlangen. Dies zeigt sich deutlich bei stimmrechtslosen Vorzugsaktien. Für den Verzicht auf das Stimmrecht wird eine höhere Verzinsung geboten sowie Vorrang bei der Bedienung. Ausgehend von der erhöhten Vergütung für Vorzugsaktien gegenüber Stammaktien und in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer BdB, dem Land Nordrhein-Westfalen und der WestLB AG, die als Ergebnis ihrer Gespräche vom Juli 2004 hierfür einen Satz von 0,3 % p.a. (nach Steuern) als angemessen ansehen, hält die Kommission hierfür einen Aufschlag von mindestens 0,3 % p.a. (nach Unternehmensteuern) für sachgerecht. (228) Das Volumen des übertragenen Vermögens und der Einfluss, den dies aus dem Blickwinkel der Solvabilitätsrichtlinie für die WestLB spielte, ist bereits oben erwähnt worden. Mit der Einbringung der Wfa verdoppelte sich das Kernkapital der WestLB, und zwar ohne Akquisitions- und Verwaltungskosten. Im vorliegenden Fall wurde jedoch das große Volumen des Wfa-Vermögens als ein — wenngleich nicht allein maßgebliches — Indiz für die Stammkapitalähnlichkeit der Transaktion gewertet. Insoweit würde eine erneute Berücksichtigung des Volumens der Wfa-Übertragung im Rahmen eines Aufschlags diesen Gesichtspunkt unzulässigerweise „doppelt“ würdigen. Die Kommission sieht deshalb in dem vorliegenden Fall — abweichend von ihrer ersten WestLB-Entscheidung — von einem Aufschlag unter dem Gesichtspunkt des Volumens ab. (229) Schließlich ist auf die fehlende Fungibilität der Anlage hinzuweisen, d. h. die fehlende Möglichkeit, das investierte Kapital jederzeit auch wieder aus dem Unternehmen abzuziehen. Normalerweise kann ein Kapitalgeber ein Eigenkapitalinstrument auf dem Markt an Dritte verkaufen und damit seine Investition beenden. Eine normale Zuführung von Stammkapital läuft bei genauer Betrachtung folgendermaßen ab: Der Investor bringt auf der Aktivseite der Bilanz Vermögen ein (sei es als Bar- oder als Sacheinlage). Dem entspricht auf der Passivseite im Regelfall ein handelbarer Anteil zugunsten des Investors, z. B. bei einer Aktiengesellschaft sind dies Aktien. Diese Aktien kann er an Dritte veräußern. Damit kann er zwar nicht seinen ursprünglich eingebrachten Vermögenswert wieder abziehen. Denn dieser zählt nun zum haftenden Eigenkapital der Gesellschaft und ist seiner Disposition entzogen. Er kann aber durch die Veräußerung der Aktie den wirtschaftlichen Gegenwert realisieren. Seine Kapitalanlage ist damit fungibel. Wegen der besonderen Umstände der Übertragung des Wfa-Vermögens steht dem Land diese Möglichkeit nicht offen. Dennoch sieht die Kommission abweichend von ihrer ersten WestLB-Entscheidung in diesem Fall keinen Anlass für einen weiteren Aufschlag. Denn zwar hatte das Land nicht die Möglichkeit, durch die freie Handelbarkeit der Anlage den wirtschaftlichen Gegenwert zu realisieren, allerdings bestand zumindest grundsätzlich die Möglichkeit, das Wfa-Vermögen per Gesetz wieder aus der WestLB herauszulösen, und damit gegebenenfalls durch erneute Investition in andere Institu