2006/737/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Westdeutschen Landesbank — Girozentrale, jetzt WestLB AG (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3925) (Text von Bedeutung für den EWR)

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zw. 1998 nicht mehr erhoben worden, da sie vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig erklärt worden seien. 4. ERLASS VON VERBINDLICHKEITEN (142) Deutschland gibt an, durch die Befreiung von der Haftungsverpflichtung werde verhindert, dass sich das Landeswohnungsbauförderungsvermögen wegen der jährlich entstehenden Verbindlichkeiten kontinuierlich verringere. Der Verzicht mindere das Vermögen des Landes nicht, da ihm im Falle einer Liquidation der Wfa ein entsprechend größeres Wohnungsbauförderungsvermögen zufließen würde. Da die Verbindlichkeiten der Wfa, die aufgehoben wurden, nur in einem solchen Liquidationsfalle fällig geworden wären, ändere sich durch die Befreiung von der Haftungsverpflichtung die wirtschaftliche Gesamtposition des Landes nicht. Im Ergebnis habe das Land lediglich auf einen Anspruch gegen sich selbst verzichtet. (143) Der Erlass der Verbindlichkeiten sei bei der Bewertung des Haftkapitals der Wfa durch das BAKred berücksichtigt worden, und auf dieser Grundlage zahle die WestLB eine angemessene Vergütung. Der WestLB sei daher durch die Aufhebung der Haftungsverpflichtung keinerlei finanzieller Vorteil zugeflossen. 5. BEMERKUNGEN ZU DEN STELLUNGNAHMEN DER BETEILIGTEN (144) Zu den Stellungnahmen der beiden Bankenvereinigungen führt Deutschland aus, die pauschalen Vorwürfe seien nicht durch Tatsachen oder konkrete Beschwerden von Kreditinstituten über die Tätigkeit der WestLB auf den Märkten belegt. Die in einer dieser Stellungnahmen aufgeworfene Frage der Anstaltslast und Gewährträgerhaftung sei mit dem vorliegenden Fall nicht verbunden und müsse getrennt betrachtet werden. (145) Was die Stellungnahme des BdB betrifft, so hebt Deutschland hervor, die Einbringung der Wfa sei keine Ad-hoc-Lösung gewesen, sondern habe auf langfristigen strategischen Überlegungen beruht, insbesondere im Hinblick auf die Steigerung der Effizienz der Wfa. In der Entscheidungspraxis des Gerichtshofes gebe es keinen Fall, in dem eine Investition des Staates in ein gesundes, profitabel arbeitendes Unternehmen als staatliche Beihilfe angesehen worden wäre. Der Fall, auf den vom BdB hingewiesen werde, betreffe Unternehmen, die mit Verlusten gearbeitet hätten. Da die WestLB seit ihrer Gründung stets Gewinne erwirtschaftet habe, sei hier das Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht anwendbar. Dies werde durch die Rechtsprechung des Gerichtshofes gestützt, der das Prinzip nie auf gesunde und profitable Unternehmen angewandt habe. Auch gehe ein privater Kapitalgeber nicht allein von der zu erwartenden Rendite aus, sondern ziehe andere strategische Erwägungen in Betracht. Bei Rettungs- und Umstrukturierungsbeihilfen seien andere Erwägungen anzustellen, als bei der Erhöhung des Kapitals eines profitablen Unternehmens. Investitionen des Staates ließen sich nicht einfach danach beurteilen, ob eine branchenbezogene Durchschnittsrentabilität erreicht sei. Ansonsten wäre jede Investition des Staates in eine Bank mit unterdurchschnittlicher Rentabilität eine staatliche Beihilfe, während gleichzeitig private Kapitalgeber in dasselbe Unternehmen investierten. Kapitalgeber orientierten sich nicht am Branchendurchschnitt, sondern an Zukunftsaussichten. (146) Die Vorschriften über staatliche Beihilfen ermöglichten lediglich eine Überprüfung der Bedingungen der Einbringung des Wfa-Vermögens, nicht aber der Besonderheiten des Wfa-Vermögens, die durch Artikel 295 EG-Vertrag geschützt seien. Da der Sondercharakter des Wfa-Vermögens unter dem Schutz dieses Artikels stehe, dürfe das eingebrachte Wfa-Kapital nicht mit einer normalen Zuführung von liquidem Eigenkapital verglichen werden. Auch eine privatrechtliche Stiftung könne genauso wie die Wfa eingesetzt werden, ohne dass dies die zweckgebundene Verwendung der Erträge berühre. (147) In Bezug auf das Risikoprofil des Wfa-Kapitals müsse unterschieden werden zwischen dem Land als Eigentümer der WestLB und als Investor der Wfa-Sonderrücklage. Als Wfa-Investor trage das Land ein niedrigeres Risiko, da zwischen den Anteilseignern der WestLB vereinbart worden sei, dass die Sonderrücklage im Innenverhältnis nur nachrangig hafte. Das Risiko des Landes als Investor der Wfa sei auf die übertragene Vermögensmasse beschränkt und nicht höher, wie von dem BdB behauptet. (148) Deutschland macht geltend, die vom BdB vorgelegten (und aus dem Gutachten eines unabhängigen Sachverständigen entnommenen) Renditeberechnungen seien fehlerhaft und stützt diese Auffassung durch ein Gegengutachten, das im Auftrage der WestLB erstellt wurde. Nach letzterem Gutachten seien die Hauptfehler eine inkorrekte Berechnungsmethode (arithmetischer Durchschnitt statt des geometrischen Durchschnitts, der „Compound annual growth rate“) und die Bezugnahme auf irrelevante Investitionsperioden. Um diese Fehler bereinigt, reduziere sich die Rentabilität privater deutscher Großbanken von 16,86 % vor Steuern auf 7,0 %. Auch ließen sich die zur Ermittlung des Vergleichswertes herangezogenen fünf deutschen Privatbanken wegen ihrer anderen Geschäftsschwerpunkte nicht mit der WestLB vergleichen. Bei einer unter Bezugnahme auf vergleichbare Banken durchgeführten Berechnung sinke die Eigenkapitalrendite auf 5,8 %. Außerdem verwende das BdB-Gutachten einen nicht repräsentativen Beobachtungszeitraum von 1982 bis 1992, der zwei Börsenhaussen umfasse. Bei einem kürzeren Beobachtungszeitraum würden die Renditeziffern weiter sinken. (149) Deutschland weist die Argumentation des BdB zurück, es entstünden keine Refinanzierungskosten wegen fehlender Liquidität, da bei der Abdiskontierung des Nominalwertes des Wfa-Vermögens dieser Liquiditätsnachteil bereits berücksichtigt worden sei. Nach Auffassung Deutschlands hat diese Abzinsung nichts mit dem Liquiditätsaspekt zu tun, sondern nur mit dem Umstand, dass sich das Wfa-Vermögen im Wesentlichen aus unverzinslichen und niedrigverzinslichen langfristigen Aktiva und Passiva zusammensetze. Auch das Argument, selbst unter der Annahme von Refinanzierungskosten sei lediglich ein geringer Renditeabschlag von 2,7 % vor Steuern gerechtfertigt, wird von Deutschland zurückgewiesen. Die hierzu vom BdB vorgelegte Stellungnahme eines Sachverständigen gehe fehl, da hierbei die Erträge der Bank aus Bankgeschäften mit den Erträgen eines externen Kapitalgebers in unzulässiger Weise vermengt würden. Auch gehe das BdB-Gutachten von Bruttoerträgen aus, während richtigerweise Nettoerträge verglichen werden müssten. Hierzu legte die deutsche Regierung ein eigenes, von einer externen Beratungsfirma erstelltes Gutachten vor. (150) Synergien entstünden lediglich bei der Wfa und nicht innerhalb der WestLB, da Doppelarbeit und parallele Verwaltungseinheiten beseitigt würden (Verlagerung der früheren Wohnungsbauabteilung der WestLB). Zu Synergieeffekten komme es daher völlig unabhängig von der wirtschaftlichen, organisatorischen und personellen Trennung von Wfa und WestLB. Sie führten dazu, dass geringere Kapitalzuschüsse des Landes an die Wfa erforderlich seien, und stellten eine direkte Folge der Übertragung der Wfa auf die WestLB dar. (151) Der Unterschied zwischen dem bilanziellen Ausweis der Wfa-Sonderrücklage und dem vom BAKred aufsichtsrechtlich anerkannten Betrag sei gegenüber Dritten klar kommuniziert worden. Aus Sicht eines Gläubigers komme dem nicht aufsichtsrechtlich anerkannten Kapital keine Haftungsqualität zu. Da nur der Teil, der von der WestLB zur Unterlegung ihres Bankgeschäfts benutzt werden könne, für die Bank von wirtschaftlichem Nutzen sei, könne das Land für den überschießenden Betrag keine Vergütung verlangen. (152) Die Befreiung von Verbindlichkeiten der Wfa sei bei der Bewertung des Wfa-Vermögens durch das BAKred berücksichtigt worden, und auf dieser Grundlage zahle die WestLB die Vergütung. Durch die Befreiung der Wfa von der Haftungsverpflichtung sei die wirtschaftliche Gesamtposition des Landes nicht beeinflusst worden. Auch die Steuerbefreiung wirke sich nicht als ein Vorteil für die WestLB aus. V. VERSTÄNDIGUNG ZWISCHEN DEM BDB, DEM LAND NORDRHEIN-WESTFALEN UND DER WESTLB (153) Am 13. Oktober 2004 übermittelten der Beschwerdeführer BdB, das Land Nordrhein-Westfalen und die WestLB AG der Kommission eine Verständigung zu dem Beihilfeverfahren in Sachen WestLB. Unbeschadet der weiterhin bestehenden grundsätzlichen Rechtsauffassungen der Parteien der Verständigung haben sich die Parteien darauf geeinigt, was sie als geeignete Parameter für die Bestimmung einer angemessenen Vergütung als angemessene Vergütung selbst ansehen. Die Parteien bitten die Kommission, die Ergebnisse der Verständigung bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. (154) Die Parteien haben zunächst auf der Basis des Capital Asset Pricing Modell (CAPM) die erwartete Mindestvergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition in die WestLB zum relevanten Einbringungszeitpunkt ermittelt. Demnach soll die angemessene Mindestvergütung für den Teil des Wfa-Kapitals, der vom BAKred als Kernkapital anerkannt worden ist und von der Wfa zur Unterlegung ihrer eigenen Wohnungsbaufördertätigkeiten nicht genutzt wird, 10,19 % p.a. betragen. (155) Dabei wurden bei der Berechnung dieser Mindestvergütung die von den Landesbanken unter Verwendung des REX10 Performance Index der Deutschen Börse AG ermittelten langfristigen risikolosen Zinssätze und die auf der Grundlage eines von den Landesbanken in Auftrag gegebenes KPMG-Gutachten vom 26. Mai 2004 geschätzten Betafaktoren verwendet. Konkret ergab sich für die WestLB zum relevanten Einbringungszeitpunkt ein risikofreier Basiszinssatz von 7,15 %. Als Betafaktor wurde auf der Grundlage der Stellungnahme der KPMG zum relevanten Einbringungszeitpunkt ein Wert von 0,76 angesetzt. Die Marktrisikoprämie wurde einheitlich auf 4 % angesetzt. (156) Der Ausgangszinssatz von 10,16 % (1. Januar 1991) errechnete sich somit wie folgt: Risikofreier Zinssatz 7,15 % + (allgemeine Marktrisikoprämie 4,0 % x Betafaktor 0,76) (157) Danach wurde ein Abschlag wegen der fehlenden Liquidität des Zweckvermögens bestimmt. Dabei wurde der genannte risikofreie Zinssatz von 7,15 % als Bruttorefinanzierungskosten pauschal zugrunde gelegt. Zur Ermittlung der maßgeblichen Nettorefinanzierungskosten wurde die maßgebliche Steuerlast der WestLB bezogen auf den Einbringungszeitpunkt mit 50 % pauschaliert, so dass sich ein Abzug von 3,57 % ergibt. (158) Schließlich erfolgt ein Zuschlag in Höhe von 0,3 % wegen der fehlenden Ausgabe von Stimmrechten. (159) Insgesamt ergibt sich daraus eine angemessene Vergütung für das Zweckvermögen von 6,92 % (nach Steuern) für den Teil des Wfa-Kapitals, der vom BAKred als Kernkapital anerkannt worden ist und von der Wfa zur Unterlegung ihrer eigenen Wohnungsbaufördertätigkeiten nicht genutzt wurde. (160) Zwischen den Parteien besteht Einvernehmen, dass mit der Umsetzung des Mutter-Tochter-Modells zum 1. Januar 2002 der Beihilfetatbestand aus der Wfa-Einbringung abgeschafft worden sei. VI. BEURTEILUNG DER MAßNAHME (161) Zur Beurteilung der Maßnahme nach Bestimmungen des EG-Vertrages über staatliche Beihilfen ist zunächst zu prüfen, ob die Maßnahme eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag darstellt. 1. STAATLICHE MITTEL UND BEGÜNSTIGUNG EINES BESTIMMTEN UNTERNEHMENS (162) Die Wfa war eine Anstalt öffentlichen Rechts mit dem Land Nordrhein-Westfalen als alleinigem Anteilseigner und mit der Aufgabe der Wohnungsbauförderung durch die Vergabe niedrig verzinster und unverzinslicher Darlehen. Das Land garantierte ihre gesamten Verbindlichkeiten im Rahmen von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung. Die Hauptfinanzierungsquelle der Wfa, das Landeswohnungsbauvermögen, wurde durch eine jährliche Zuführung von Mitteln aus dem Landeshaushalt und durch Zinseinnahmen aus den Wohnungsbaudarlehen gebildet. (163) Wird derartiges staatliches Vermögen mit kommerziellem Wert ohne ausreichende Vergütung auf ein Unternehmen übertragen, liegt es auf der Hand, dass es sich um staatliche Mittel im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag handelt. (164) Bei der Prüfung, ob die Übertragung staatlicher Mittel auf ein Unternehmen der öffentlichen Hand dieses Unternehmen begünstigt und somit eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag darstellen kann, wendet die Kommission den Grundsatz des „marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ an. Dieser Grundsatz wurde vom Gerichtshof in einer Reihe von Entscheidungen akzeptiert (und weiterentwickelt). Die Beurteilung nach diesem Grundsatz wird in Nummer 3 vorgenommen. Liegt eine staatliche Beihilfe vor, wird die WestLB, d.h. ein Unternehmen im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag, eindeutig begünstigt. 2. VERFÄLSCHUNG DES WETTBEWERBS UND BEEINTRÄCHTIGUNG DES HANDELS ZWISCHEN MITGLIEDSTAATEN (165) Durch die Liberalisierung der Finanzdienstleistungen und die Integration der Finanzmärkte ist das Bankgewerbe in der Gemeinschaft zunehmend gegen Wettbewerbsverfälschungen empfindlich. Diese Entwicklung verschärft sich derzeit noch im Zuge der Wirtschafts- und Währungsunion, durch die die verbleibenden Wettbewerbshemmnisse auf den Märkten für Finanzdienstleistungen abgebaut werden. (166) Ihrem Geschäftsbericht 1997 zufolge versteht sich die WestLB als universell und international tätige Geschäftsbank, Zentralbank für die Sparkassen und Staats- und Kommunalbank. Sie bezeichnet sich selbst als eine europäische Bankengruppe im Großkundengeschäft mit Aktivitäten an den wichtigsten Finanz- und Wirtschaftsplätzen der Welt. Schwerpunkt ihrer Präsenz im Ausland ist Europa, wo sie Tochtergesellschaften, Niederlassungen und Repräsentanzen in allen wichtigen Ländern unterhält. Weltweit ist der WestLB-Konzern mit eigenen Stützpunkten in mehr als 35 Ländern vertreten. (167) Trotz ihres Namens, ihrer Tradition und ihrer gesetzlich geregelten Aufgaben ist die WestLB keineswegs eine Lokal- oder Regionalbank. Ihre Präsenz in Europa und auf den internationalen Märkten wurde bereits in Abschnitt II Nummer 1 beschrieben. Aus dem Auslandsgeschäft stammten 1997 48 % der unkonsolidierten Erträge. Wie es im Geschäftsbericht 1997 heißt, ist das Wachstum der Bank in diesem Jahr vor allem auf die Ausweitung des Auslandsgeschäfts zurückzuführen. (168) Damit zeigt sich eindeutig, dass die WestLB Bankdienstleistungen im Wettbewerb mit anderen europäischen Banken außerhalb Deutschlands und — da Banken aus anderen europäischen Ländern in Deutschland tätig sind — innerhalb Deutschlands erbringt. Dies wurde durch die Stellungnahmen der Bankenvereinigungen zweier Mitgliedstaaten bekräftigt. Es steht deshalb fest, dass Beihilfen an die WestLB den Wettbewerb verfälschen und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. (169) Auch ist darauf hinzuweisen, dass ein sehr enger Zusammenhang zwischen dem Eigenkapital eines Kreditinstituts und seinen Bankaktivitäten besteht. Nur mit ausreichendem anerkannten Eigenkapital kann eine Bank arbeiten und ihre kommerziellen Tätigkeiten ausweiten. Da die WestLB durch die staatliche Maßnahme mit solchem Eigenkapital für Solvabilitätszwecke ausgestattet wurde, wurden die Geschäftsmöglichkeiten der Bank unmittelbar beeinflusst. 3. DER GRUNDSATZ DES MARKTWIRTSCHAFTLICH HANDELNDEN KAPITALGEBERS (170) Um zu beurteilen, ob eine von einem öffentlichen Anteilseigner eines Unternehmens ergriffene Kapitalmaßnahme Elemente einer staatlichen Beihilfe umfasst, wendet die Kommission den Grundsatz des „marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ an. Dieser Grundsatz wurde von der Kommission in vielen Fällen herangezogen und vom Gerichtshof in mehreren Entscheidungen akzeptiert und weiterentwickelt (31). Er erlaubt der Kommission die besonderen Umstände eines jeden Falls einzubeziehen, beispielsweise bestimmte Strategien einer Holdinggesellschaft oder einer Unternehmensgruppe zu berücksichtigen oder zwischen den kurz- und langfristigen Interessen eines Kapitalgebers zu unterscheiden. Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers wird auch im vorliegenden Fall angewandt. (171) Diesem Grundsatz zufolge ist es nicht als eine staatliche Beihilfe zu bewerten, wenn Kapitalmittel zu Bedingungen bereitgestellt werden, „zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, Mittel einem privaten Unternehmen zu überlassen“ (32). Insbesondere ist eine finanzielle Maßnahme als für einen marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber unannehmbar zu betrachten, wenn die Finanzlage des Unternehmens dergestalt ist, dass eine normale Rendite (in Form von Dividenden oder Wertzuwachs) in einer angemessenen Frist nicht zu erwarten ist (33). (172) Natürlich muss die Kommission die Beurteilung eines Falls auf die Angaben stützen, die für den Kapitalgeber zum Zeitpunkt seiner Entscheidung über die fragliche finanzielle Maßnahme verfügbar waren. Die Übertragung der Wfa wurde 1991 von den zuständigen öffentlichen Stellen beschlossen. So hat die Kommission die Transaktion auf der Grundlage der damals verfügbaren Daten und der damaligen wirtschaftlichen und marktbezogenen Umstände zu beurteilen. Die Angaben in dieser Entscheidung, die sich auf spätere Jahre beziehen, werden nur verwendet, um die Folgen der Übertragung auf die Lage der WestLB aufzuzeigen und nicht um die Transaktion im Nachhinein zu rechtfertigen oder in Frage zu stellen. (173) Deutschland erinnerte die Kommission daran, den Fall nur nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der Übertragungsentscheidung, d. h. Ende 1991, zu prüfen und spätere Entwicklungen außer Acht zu lassen. Dies könnte bedeuten, dass weder der Umstand, dass nur 4 Mrd. DEM (2,05 Mrd. EUR) als Basiseigenmittel anstelle der geforderten 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR) vom BAKred anerkannt wurden, noch die Tatsache, dass 1993 eine 0,6 %ige Vergütung vereinbart wurde, von der Kommission berücksichtigt werden können. Zum Zeitpunkt der Übertragung wurde, trotzdem sich Land und WestLB über den Wert der Wfa in der Höhe von 5,9 Mrd. DEM (3,02 Mrd. EUR) einig waren, keine Entgelthöhe festgesetzt. Die Kommission hält es daher für angebracht, bei der Beurteilung der Transaktion auch die Verhältnisse zu dem Zeitpunkt zu berücksichtigen, zu dem schließlich die Vergütung festgesetzt wurde. (174) Die Kommission teilt nicht die Ansicht Deutschland und der WestLB, dass der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers nicht auf ein gesundes und profitabel arbeitendes Unternehmen anwendbar sei, und dass dies aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs hervorgehe. Die Tatsache, dass der Grundsatz bisher hauptsächlich auf Unternehmen in Schwierigkeiten Anwendung fand, beschränkt seine Anwendung nicht auf diese Kategorie von Unternehmen. (175) Umstrukturierungsbeihilfen für Unternehmen können nur gewährt werden, wenn ein Umstrukturierungsplan zur Wiederherstellung der Lebensfähigkeit des Unternehmens, d. h. zu einer „normalen“ Rendite, führt, mit der das geförderte Unternehmen aus eigener Kraft weiter bestehen kann, weil diese „marktübliche“ Rendite für einen marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber annehmbar ist. In den Fällen, in denen der Gerichtshof mit derartigen Entscheidungen befasst wurde, stellte er nie in Frage, dass die Kommission nicht nur eine Kostendeckung oder eine symbolische Rendite, sondern eine vollständige „marktübliche“ Rendite forderte. (176) Es besteht keine Regel, der zufolge der Umstand, dass ein Unternehmen Gewinne erwirtschaftet, von vornherein die Möglichkeit ausschließt, dass die Kapitalzuführung Elemente einer staatlichen Beihilfe enthält. Selbst wenn ein Unternehmen profitabel arbeitet, könnte ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber von einer (weiteren) Kapitalzuführung absehen, wenn er keine angemessene Rendite (in Form von Dividenden oder Wertzuwachs) aus dem investierten Kapital erwarten kann. Sollte das Unternehmen zum Zeitpunkt der Investition nicht die erwartete angemessene Rendite abwerfen, würde ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber Maßnahmen zur Steigerung der Rendite fordern. Daher ist der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers gleichermaßen auf alle öffentlichen Unternehmen anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob sie gewinn- oder verlustbringend arbeiten. (177) Die Angemessenheit der wahrscheinlichen Kapitalrendite hängt wiederum davon ab, was ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber von vergleichbaren Investitionen bei vergleichbarem Risiko erwarten kann. Es liegt auf der Hand, dass ein Unternehmen mit anhaltend schlechten Ergebnissen und ohne Anzeichen einer Verbesserung langfristig nicht lebensfähig ist. Neuinvestoren würden die Forderung des Unternehmens nach weiterem Kapital ablehnen und vorhandene Kapitalgeber würden sich letzten Endes zurückziehen — und notfalls auch Verluste hinnehmen -, um ihr Kapital rentabler anzulegen. So hat die Kommission in einer Mitteilung an die Mitgliedstaaten über die Anwendung der Regelungen für staatliche Beihilfen auf öffentliche Unternehmen darauf hingewiesen, dass sie die Finanzlage des Unternehmens zu dem Zeitpunkt ermitteln wird, zu dem die Zuführung zusätzlichen Kapitals vorgesehen ist, wenn sie das staatliche Verhalten mit dem Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vergleicht, „insbesondere in Fällen, in denen das Unternehmen keine Verluste macht“ (34). (178) Außerdem wäre zu bedenken, dass „gesunde und profitable Unternehmen“ nicht mit Unternehmen, die keine Verluste machen, gleichzusetzen sind. Ein nur geringe Gewinne oder weder Gewinne noch Verluste ausweisendes Unternehmen kann faktisch nicht als gesund und profitabel angesehen werden. Gewiss ist es schwierig, „durchschnittliche Rentabilität“ zu bestimmen, weil dies von einer Reihe von Faktoren abhängt, z. B. dem Risiko in dem Wirtschaftszweig, in dem das Unternehmen tätig ist. Jedoch würden Unternehmen, die über einen gewissen Zeitraum einen Gewinn erwirtschaften, der unter dem von Unternehmen mit vergleichbarer Risikostruktur liegt, wie bereits gesagt, langfristig aus dem Markt gedrängt werden. Die Position, die Deutschland und die WestLB vertreten, würde zu einer Situation führen, in der der Staat ohne Rücksicht auf die im EG-Vertrag vorgesehenen Regeln für staatliche Beihilfen in Unternehmen investieren könnte, die einen Jahresgewinn von 1 EUR erwirtschaften. (179) Sicherlich ist es nicht Aufgabe der Kommission, systematisch sofort Verfahren einzuleiten, wenn ein öffentliches Unternehmen eine unterdurchschnittliche Rentabilität aufweist. Auch private Unternehmen liegen bisweilen unter der durchschnittlichen Rentabilität (es ist logisch, dass es von einem Mittelwert Abweichungen in beide Richtungen gibt). Ein normales Unternehmen am Markt würde jedoch in einem derartigen Fall versuchen, seine Rentabilität zu steigern und Umstrukturierungs- und andere Maßnahmen durchzuführen, damit diese Lage nicht dauerhaft wird. Investoren am Markt erwarten, dass in dieser Hinsicht angemessene Maßnahmen ergriffen werden. (180) Auch sollte, wie bereits angeführt, zwischen bestehenden und neuen Investitionen unterschieden werden, weil die Ausgangspunkte — aber nicht die Grundprinzipien — für die Investitionsentscheidungen unterschiedlich sind. Bei einer bestehenden Investition könnte der Kapitalgeber eher bereit sein, kurzfristig eine niedrigere (oder auch eine negative) Rendite hinzunehmen, wenn er mit einer Verbesserung der Lage rechnet. Sicherlich könnte auch ein Kapitalgeber seine Investition in ein Unternehmen mit geringer Rentabilität erhöhen, doch würde er dies unterlassen, wenn er langfristig nicht eine Verbesserung der Lage und eine angemessene Rendite erwarten würde. Erwartet er auf der anderen Seite, dass die Kombination von Risiko und Rendite schlechter ausfällt als in vergleichbaren Unternehmen, wird er eine Desinvestition in Aussicht nehmen. Im Falle einer Neuinvestition wird der Kapitalgeber möglicherweise von Anfang an weniger bereit sein, eine niedrige Rentabilität hinzunehmen (35