2006/739/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Bayerischen Landesbank — Girozentrale (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3927) (Text von Bedeutung für den EWR)

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Barkapital. (149) Die Kommission ist dabei jedoch der Auffassung, dass nicht der gesamte Refinanzierungszinssatz in Rechnung zu stellen ist. Refinanzierungskosten sind Betriebsaufwendungen und verringern damit das steuerbare Einkommen. Das Nettoergebnis der Bank verringert sich also nicht um den Betrag der zusätzlich gezahlten Zinsen. Ein Teil dieser Aufwendungen wird nämlich durch eine geringere Körperschaftsteuer ausgeglichen. Nur die Nettoaufwendungen sind als zusätzliche Belastungen der BayernLB infolge des besonderen Charakters des übertragenen Kapitals zu berücksichtigen. Insgesamt erkennt die Kommission also an, dass der BayernLB zusätzliche „Liquiditätskosten“ in der Höhe von „Refinanzierungskosten abzüglich Unternehmenssteuern“ entstehen (46). (150) Die Kommission kann Deutschland auch nicht darin folgen, dass ein privater Investor aufgrund der Tatsache, dass der der BayernLB zugeführte Kapitalbetrag nur 8 % der Eigenmittel ausmachte und nicht wie im Fall WestLB fast 50 % einen Abzug lediglich der Nettorefinanzierungskosten nicht hätte durchsetzen können. Dieses Argument überzeugt nicht. Entscheidend ist allein, dass die BayernLB die Refinanzierungskosten als Betriebsaufwendungen steuerlich hätte absetzen können und damit einen Vorteil erlangt, der unabhängig vom Volumen des zur Verfügung gestellten Kapitals aus Sicht des Europäischen Beihilfenrechts zu berücksichtigen ist. g) Angemessene Vergütung für den Betrag von 1,197 Mrd. DEM (151) Die angemessene Vergütung für den Betrag von 1,197 Mrd. DEM lässt sich zweifellos auf verschiedene Weise ermitteln. Wie gleich auszuführen sein wird, folgen jedoch alle Berechnungsweisen zur Ermittlung der Vergütung für zur Verfügung gestelltes Stammkapital den gleichen Grundprinzipien. Auf der Basis dieser Grundprinzipien nimmt die Kommission die Berechnung vorliegend in zwei Schritten vor: Zunächst wird die Mindestvergütung ermittelt, die ein Investor für eine (hypothetische) Stammkapitalinvestition in die BayernLB erwarten würde. Anschließend wird geprüft, ob am Markt aufgrund der Besonderheiten der in Frage stehenden Transaktion ein Auf- oder Abschlag vereinbart worden wäre und gegebenenfalls eine hinreichend belastbare Quantifizierung durch die Kommission vorgenommen werden kann. i) Ermittlung einer zu erwartenden Mindestvergütung für eine Stammkapitalinvestition in die BayernLB (152) Die erwartete Rendite einer Investition und das Investitionsrisiko sind wesentliche Determinanten der Investitionsentscheidung eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Um die Höhe dieser beiden Elemente zu bestimmen zieht der Investor alle verfügbaren Firmen- und Marktinformationen in sein Kalkül mit ein. Dabei stützt er sich auf historische Durchschnittsrenditen, die im Allgemeinen einen Anhaltspunkt auch für die zukünftige Leistungsfähigkeit des Unternehmens darstellen, sowie unter anderem auf die Analyse des für den Investitionszeitraum geltenden Geschäftsmodells des Unternehmens, die Strategie und Qualität der Unternehmensführung oder die relativen Aussichten des betreffenden Wirtschaftszweigs. (153) Ein marktwirtschaftlicher Kapitalgeber wird nur dann eine Investition tätigen, wenn sie im Vergleich zur nächst besten Alternativeverwendung des Kapitals eine höhere Rendite, bzw. ein geringeres Risiko ermöglicht. Entsprechend wird ein Investor keine Investitionen in ein Unternehmen tätigen, dessen Renditeerwartungen geringer sind als die durchschnittlichen Renditeerwartungen anderer Unternehmen mit einem vergleichbaren Risikoprofil. In diesem Fall kann angenommen werden, dass hinreichende Alternativen zum angenommenen Investitionsvorhaben bestehen, die eine höhere Renditeerwartung bei gleichem Risiko versprechen. (154) Verschiedene Methoden bestehen, um die angemessene Mindestvergütung zu ermitteln. Dies reicht von verschiedenen Varianten des Finanzierungsansatzes bis hin zur CAPM-Methode. Zum Zwecke der Darstellung der verschiedenen Ansätze ist es sinnvoll, zwischen zwei Komponenten zu unterscheiden, einer risikofreien Rendite und einer projektspezifische Risikoprämie: angemessene Mindestrendite einer risikobehafteten Investition = risikofreier Basissatz + Risikoprämie der risikobehafteten Investition. Die angemessene Mindestrendite einer risikobehafteten Investition kann folglich als die Summe des risikofreien Renditesatzes und der zusätzlichen Risikoprämie für die Übernahme des investitionsspezifischen Risikos beschrieben werden. (155) Entsprechend ist das Fundament einer jeden Renditebestimmung die Existenz einer ausfallrisikolosen Anlageform mit einer annahmegemäß risikolosen Rendite. Üblicherweise wird die erwartete Rendite festverzinsliche Wertpapiere staatlicher Emittenten zur Bestimmung des risikofreien Basissatzes herangezogen (beziehungsweise ein auf solchen Wertpapieren beruhender Index), stellen sie doch Anlageformen mit vergleichbar geringem Risiko dar. Unterschiede zwischen den verschiedenen Methoden bestehen jedoch bezüglich der Ermittlung der Risikoprämie: — Finanzierungsansatz: Die erwartete Eigenkapitalrendite eines Investors stellt aus der Sicht der kapitalnutzenden Bank zukünftige Finanzierungskosten dar. Bei diesem Ansatz werden zunächst die historischen Eigenkapitalkosten ermittelt, die bei Banken angefallen sind, die mit der in Frage stehenden Bank vergleichbar sind. Der arithmetische Durchschnitt der historischen Kapitalkosten wird dann gleichgesetzt mit den zukünftig erwarteten Eigenkapitalkosten und damit mit der erwarteten Renditeforderung des Investors. — Finanzierungsansatz mit Compound Annual Growth Rate: Im Mittelpunkt dieses Ansatzes steht die Verwendung des geometrischen anstatt des arithmetischen Mittelwertes (Compound Annual Growth Rate). — Capital Asset Pricing Model (CAPM): Das CAPM ist das bekannteste und am häufigsten getestete Modell der modernen Finanzwirtschaft, mit dem die von einem Investor erwartete Rendite mit folgender Formel ermittelt werden kann: Mindestrendite = risikofreie Basissatz + (Markt-Risikoprämie × Beta) Die Risikoprämie für die Eigenkapitalinvestition ergibt sich durch die Multiplikation der Risikoprämie des Marktes mit dem Betafaktor (Markt-Risikoprämie x Beta). Mit dem Betafaktor wird das Risiko eines Unternehmens relativ zum Gesamtrisiko aller Unternehmen quantifiziert. (156) Das CAPM ist die vorherrschende Methode zur Berechnung von Investitionsrenditen bei börsennotierten großen Unternehmen. Da die BayernLB kein börsennotiertes Unternehmen ist, ist jedoch eine direkte Ableitung ihres Betawertes nicht möglich. Eine Anwendung des CAPM ist deshalb nur auf der Basis einer Schätzung des Betafaktors möglich. (157) In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2003 gelangte der BdB bei Anwendung des CAPM zu einer zu erwartenden Mindestvergütung für eine Stammkapitalinvestition in die BayernLB zum Zeitpunkt der Übertragung der Baudarlehensforderungen zum 31. Dezember 1994 von 13,34 % p.a. und für den Zeitpunkt 31. Dezember 199512,87 % p.a. Deutschland äußerte grundsätzliche Bedenken gegen die Anwendung des CAPM. Darüber hinaus sei der BdB von einem zu hohen Betafaktor ausgegangen und habe zudem den risikolosen Basiszinssatz fehlerhaft ermittelt. Auch die Marktrisikoprämie von 4,6 % sei zu hoch angesetzt. Richtigerweise hätte der BdB auf der Grundlage des CAPM zu einer deutlich niedrigeren Mindestvergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition in die BayernLB gelangen müssen. In Rahmen ihrer Verständigung über die marktangemessene Vergütung gelangten der Freistaat Bayern, die BayernLB und der BdB zu dem Ergebnis, dass eine Mindestvergütung von 9,87 % für die erste Tranche und 8,00 % für die zweite Tranche angemessen sei. (158) Die Parteien haben ihren Berechnungen das CAPM zugrunde gelegt. Dabei haben sie als risikolose Basiszinssätze 7,50 % (31. Dezember 1994) und 6,10 % (31. Dezember 1995) zugrunde gelegt. Die Ermittlung dieser Zinssätze erfolgte unter der Annahme, dass das Zweckvermögen der BayernLB dauerhaft zur Verfügung gestellt werden sollte. Die Parteien haben daher von der Verwendung einer stichtagsbezogenen am Markt zum Einbringungszeitpunkt beobachtbaren risikolosen Rendite für einen festen Investitionszeitraum (z. B. 10-jährige Renditen für Staatsanleihen) abgesehen, da eine solche Betrachtung das Reinvestitionsrisiko, d. h. das Risiko, nach Ablauf des Investitionszeitraumes nicht wieder in Höhe des risikolosen Zinssatzes zu investieren, außer Acht lassen würde. Nach Auffassung der Parteien wird dem Investitionsrisiko am Besten Rechnung getragen, wenn man einen „Total Return Index“ zugrunde legt. Deshalb haben die Parteien den von der Deutschen Börse AG erstellten REX10 Performance Index herangezogen, der die Performance einer Investition in Anleihen der Bundesrepublik Deutschland mit exakt zehn Jahren Laufzeit abbildet. Die vorliegend verwendete Indexreihe beinhaltet die jeweiligen Jahresendstände des REX10 Performance Index ab 1970. Die Parteien haben sodann die Rendite per annum ermittelt, die den Trend wie er in dem zugrunde gelegten REX10 Performance Index in der Periode 1970 bis 1994 bzw. 1970 bis 1995 abgebildet ist, widerspiegelt und sind so zu den oben genannten risikolosen Basiszinssätzen von 7,50 % (31. Dezember 1994) und 6,10 % (31. Dezember 1995) gelangt. (159) Da die Einlage der BayernLB in der Tat dauerhaft zur Verfügung gestellt werden sollte, erscheint die Vorgehensweise zur Ermittlung der risikolosen Basiszinssätze in diesem speziellen Fall angemessen. Auch stellt der herangezogene REX10 Performance Index eine allgemein anerkannte Datenquelle dar. Die ermittelten risikolosen Basiszinssätze erscheinen somit hier sachgerecht. (160) Die Schätzung der Betafaktoren — 0,593 (31. Dezember 1994) und 0,475 (31. Dezember 1995) erfolgte auf der Basis eines Gutachtens der [...] zu sog. adjusted Betafaktoren von sämtlichen in Deutschland börsennotierten Kreditinstituten, das der Kommission vorliegt. Auf der Basis dieser Studie und angesichts der Geschäftsausrichtung der BayernLB sind diese Betafaktoren als angemessen anzusehen. (161) Ferner erscheint aus Sicht der Kommission auch die Marktrisikoprämie von 4,0 % vertretbar. Bereits im WestLB-Verfahren wurde die so genannte allgemeine langfristige Markt-Risikoprämie, also die Differenz zwischen der langfristigen Durchschnittsrendite auf ein übliches Aktienportfolie und der auf Staatsanleihen, mehrfach behandelt. In den entsprechenden Gutachten zum Verfahren wurden je nach Methodik, Zeitraumbetrachtung und Datenbasis Spannen von etwa 3 % bis 5 % angesetzt. So rechnete ein Gutachten, das für den BdB erstellt wurde, alternativ mit 3,16 % und 5 %, ein anderes, für die WestLB im selben Verfahren erstelltes Gutachten rechnete alternativ mit 4,5 % und 5 % und Lehman Brothers, auch für WestLB tätig, rechnete mit einem Satz von 4 %. Vor diesem Hintergrund hat die Kommission in dem vorliegenden Fall keinen Anlass, von der in der Verständigung verwendeten Marktrisikoprämie abzuweichen. Ausgehend vom CAPM bestehen nach Auffassung der Kommission keine Zweifel, dass die von den Parteien ermittelte Mindestvergütung vorliegend als angemessen angesehen werden kann. (162) Die Kommission hat keine Anhaltspunkte dafür, dass die von den Parteien ermittelte Mindestvergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition in dem vorliegenden Fall einem Markttest nicht standhalten kann. Die Kommission legt deshalb als angemessene Mindestvergütung für die erste Tranche des Zweckvermögens einen Wert von 9,87 % p.a. und für die zweite Tranche einen Wert von 8,00 % p.a. (jeweils nach Unternehmenssteuer und vor Investorensteuer) fest. ii) Renditeabschlag wegen fehlender Liquidität (163) Deutschland gab an, dass die tatsächlichen Refinanzierungskosten der BayernLB im zweiten Halbjahr 1994 und damit bei Einbringung der ersten Tranche bei durchschnittlich 7,71 % und im 2. Halbjahr 1995 und damit bei Einbringung der zweiten Tranche bei 6,78 % gelegen hätten. In der Verständigung haben die Parteien den von ihnen ermittelten langfristigen risikofreien Basiszinssatz von 7,50 % für den Zeitpunkt 31. Dezember 1994 (erste Tranche) und 6,10 % für den Zeitpunkt 31. Dezember 1995 (zweite Tranche) als Mindest-Bruttorefinanzierungskosten zugrunde gelegt. Darüber hinaus haben sich die Parteien darauf geeinigt, einen pauschalen Steuersatz von 50 % anzunehmen (47). Dementsprechend kommen die Parteien zu einem Nettorefinanzierungssatz von 3,75 % für die erste Tranche und 3,05 % für die zweite Tranche und damit zu einem entsprechenden Liquiditätsabzug. (164) Aufgrund dieser Verständigung und der Tatsache, dass die genannten Beträge in den von Deutschland bereits vorher genannten Rahmen fallen, hat die Kommission keinen Anlass, diese als nicht sachgerecht anzusehen und legt damit auch diese Beträge der Ermittlung des Beihilfenelements zugrunde. iii) Renditeaufschlag wegen der Besonderheiten der Übertragung (165) In der Praxis werden bei der Festlegung einer Vergütung atypische Umstände, die in Abweichung vom Normalfall einer Stammkapitalinvestition in das betreffende Unternehmen erfolgen, im Allgemeinen durch entsprechende Zu- bzw. Abschläge berücksichtigt. Es ist daher zu prüfen, ob entsprechend den Besonderheiten, insbesondere dem konkreten Risikoprofil der Übertragung des Zweckvermögens, Gründe für eine Anpassung der soeben ermittelten Mindestvergütung von 9,87 % (erste Tranche) und 8 % (zweite Tranche) die ein Privatinvestor für eine (hypothetische) Stammkapitalinvestition in die BayernLB erwarten würde, vorliegen und zudem eine methodisch hinreichend belastbare Quantifizierung durch die Kommission vorgenommen werden kann. In diesem Zusammenhang erscheint die Überprüfung von drei Aspekten angezeigt: erstens die unterbliebene Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile und der damit verbundenen Stimmrechte, zweitens das außerordentliche Volumen der Vermögensübertragung und drittens die fehlende Fungibilität der Anlage. (166) Das Land erhielt durch die Einbringung keine zusätzlichen Stimmrechte und dies wurde auch nicht durch eine vergleichbare Investition des anderen Anteilseigners ausgeglichen. Mit einem Stimmrechtsverzicht lässt sich der Kapitalgeber die Möglichkeit entgehen, die Geschäftsleitung der Bank in ihren Entscheidungen zu beeinflussen. Zum Ausgleich dafür, dass ein höheres Verlustrisiko hingenommen wird, ohne dass dem ein entsprechend größerer Einfluss auf das Unternehmen gegenübersteht, würde ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber (selbst bei Abmilderung des Risikos durch interne Abreden mit den anderen Anteilseigner) eine höhere Vergütung verlangen. Ausgehend von der erhöhten Vergütung für Vorzugsaktien gegenüber Stammaktien hält die Kommission hierfür einen Aufschlag von mindestens 0,3 % p.a. (nach Unternehmenssteuern) für sachgerecht. Auch die Parteien der Verständigung halten einen Aufschlag von 0,3 % p.a. wegen der fehlenden Ausgabe neuer Stimmrechte für sachgerecht. (167) Unter dem Gesichtspunkt des Volumens des übertragenen Vermögens und der Einfluss, den dies aus dem Blickwinkel der Solvabilitätsrichtlinie für die BayernLB spielte, ist vorliegend nach Auffassung der Kommission kein Aufschlag zu erheben. Mit der Einbringung des Zweckvermögens erhöhte sich das Kernkapital der BayernLB anders als in den anderen genannten Landesbanken-Fällen, wo teilweise eine Verdoppelung des Kernkapitals erfolgte, lediglich um 8 %. Auch ist eine Stammkapitalzufuhr von etwa 1,197 Mrd. DEM in eine der größten deutschen Universalbanken gerade im Hinblick auf den außerordentlichen Kapitalbedarf europäischer Kreditinstitute im Hinblick auf die Solvabilitätsrichtlinie nicht als außerhalb jeglicher normalen geschäftlichen Dimension anzusehen. Die Kommission hält es daher für nicht wahrscheinlich, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber für die gegebene absolute und relative Größe des zugeführten Kapitals einen besonderen Aufschlag verlangt hätte. Die Kommission sieht somit zugunsten der BayernLB davon ab, einen Aufschlag unter dem Gesichtspunkt des Volumens der Vermögensübertragung zu erheben. Ebenso geht die Verständigung davon aus, dass wegen des Volumens des übertragenen Vermögens kein Aufschlag erfolgen soll. (168) Schließlich ist auf die fehlende Fungibilität der Anlage hinzuweisen, d. h. die fehlende Möglichkeit, das investierte Kapital jederzeit auch wieder aus dem Unternehmen abzuziehen. Normalerweise kann ein Kapitalgeber ein Eigenkapitalinstrument auf dem Markt an Dritte verkaufen und damit seine Investition beenden. Eine normale Zuführung von Stammkapital läuft bei genauer Betrachtung folgendermaßen ab: Der Investor bringt auf der Aktivseite der Bilanz Vermögen ein (sei es als Bar- oder als Sacheinlage). Dem entspricht auf der Passivseite im Regelfall ein handelbarer Anteil zugunsten des Investors, z. B. bei einer Aktiengesellschaft sind dies Aktien. Diese Aktien kann er an Dritte veräußern. Damit kann er zwar nicht seinen ursprünglich eingebrachten Vermögenswert wieder abziehen. Denn dieser zählt nun zum haftenden Eigenkapital der Gesellschaft und ist seiner Disposition entzogen. Er kann aber durch die Veräußerung der Aktie — je nach Börsenkurs — den wirtschaftlichen Gegenwert realisieren. Seine Kapitalanlage ist damit fungibel. Wegen der besonderen Umstände der Übertragung des Zweckvermögens steht dem Land diese Möglichkeit nicht offen. Dennoch sieht die Kommission keinen Anlass für einen weiteren Aufschlag. Zwar hatte das Land nicht die Möglichkeit, durch die freie Handelbarkeit der Anlage den wirtschaftlichen Gegenwert zu realisieren, allerdings bestand und besteht grundsätzlich die Möglichkeit, das Zweckvermögen per Gesetz wieder aus der BayernLB herauszulösen und gegebenenfalls durch erneute Einbringung in andere Institute höhere Renditen zu erzielen. Auch hier geht die Verständigung zwischen dem BdB, dem Freistaat Bayern und der BayernLB davon aus, dass wegen mangelnder Fungibilität des Vermögens kein Aufschlag erfolgen sollte. (169) Die Kommission hält daher insgesamt einen Renditeaufschlag von 0,3 % p.a. (nach Unternehmenssteuern und vor Investorensteuer) für den Verzicht auf zusätzliche Stimmrechte für sachgerecht. iv) Keine Verringerung des Entgeltes wegen der Vereinbarung einer Pauschalvergütung (170) Bei Aktien hängt die Vergütung direkt von den Ergebnissen des Unternehmens ab und äußert sich hauptsächlich in Form von Dividenden und einer Beteiligung an dem Wertzuwachs des Unternehmens (z. B. ausgedrückt durch Aktienkurssteigerungen). Das Land erhält eine Pauschalvergütung, in deren Höhe diese beiden Aspekte des Entgelts für eine „normale“ Kapitalzufuhr zum Ausdruck kommen sollten. Es ließe sich argumentieren, dass die feste Vergütung, die das Land anstelle eines direkt mit den Ergebnissen der BayernLB verknüpften Entgelts erhält, einen Vorteil darstellt, der eine Reduzierung des Entgeltsatzes rechtfertigt. Ob eine solche feste Vergütung tatsächlich günstiger ist als eine variable, gewinnbezogene, hängt von den Ergebnissen des Unternehmens in der Zukunft ab. Verschlechtern sich diese, ist der Pauschalsatz für den Kapitalgeber von Vorteil, verbessern sich diese jedoch, ist er von Nachteil. Die tatsächliche Entwicklung kann jedoch nicht nachträglich zur Beurteilung der Anlageentscheidung herangezogen werden. Der Pauschalcharakter der Vergütung kommt daher dem Kapitalgeber nicht in einer Weise zugute, dass dieser deshalb mit einer Verringerung der Vergütung einverstanden gewesen wäre. In Anbetracht dessen ist die Kommission der Ansicht, dass der Entgeltsatz aus diesem Grunde nicht zu reduzieren ist. v) Gesamtvergütung (171) Aufgrund all dieser Überlegungen und in Übereinstimmung mit dem Beschwerdeführer BdB, dem Freistaat Bayern und der BayernLB gelangt die Kommission zu dem Schluss, dass eine angemessene Vergütung für die erste Tranche des fraglichen Kapitals eine angemessene Vergütung von 6,42 % p.a. (nach Unternehmenssteuer und vor Investorensteuer) betragen würde, nämlich 9,87 % normale Rendite für das fragliche Investment zuzüglich 0,3 % wegen der Besonderheiten der Transaktion abzüglich 3,75 % wegen des Finanzierungsaufwandes, welcher der BayernLB wegen der fehlenden Liquidität des übertragenen Vermögens entsteht. Für die zweite Tranche gelangt die Kommission zu dem Ergebnis, dass eine Vergütung von 5,25 % p.a. (nach Unternehmenssteuer und vor Investorensteuer), nämlich 8 % normale Rendite zuzüglich 0,3 % Aufschlag abzüglich 3,05 % für die fehlende Liquidität des zur Verfügung gestellten Kapitals. vi) Ermittlung einer Mindestvergütung für das Kapital in Höhe von 1,197 Mrd. DEM bis zum Zeitpunkt der Anerkennung durch das BAKred (172) Wie bereits dargelegt, war die Zweckrücklage in Höhe 1,197 Mrd. DEM für die BayernLB bereits von materiellem Wert, bevor es vom BAKred als Kernkapital im Sinne des KWG anerkannt wurde, da die beiden Tranchen bereits vom Zeitpunkt ihrer Einbringung an als Eigenkapital bilanziert war. Seine ökonomische Funktion lässt sich dabei mit der einer Bürgschaft oder Haftung vergleichen. Um sich einem derartigen Risiko auszusetzen, würde ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine angemessene Vergütung verlangen. (173) Deutschland erachtet ebenso wie im Fall WestLB von der Kommission anerkannt (48) als Ausgangssatz eine Vergütung von 0,3 % p.a. vor Steuern für die Haftungsfunktion zugunsten der BayernLB für angemessen. Die Gründe, die in der Entscheidung für eine Erhöhung des Ausgangssatzes zugrunde gelegt wurden, treffen nach Auffassung Deutschland hingegen nicht zu. Im Fall WestLB wurde ein Aufschlag auf den genannten Satz von 0,3 % p.a. (vor Steuern) um weitere 0,3 % p.a. vorgenommen, weil a) Avalbürgschaften üblicherweise mit bestimmten Transaktionen verknüpft und befristet sind (was bei der WestLB nicht der Fall war und b) der der WestLB zur Verfügung gestellte Betrag von über 3,4 Mrd. DEM über dem liegt, was normalerweise durch derartige Bankbürgschaften abgedeckt wird. (174) Aufgrund der grundsätzlichen Vergleichbarkeit von WestLB und BayernLB sowie mangels anderer Anhaltspunkte geht die Kommission davon aus, dass dieser Satz der Vergütung entspricht, die die BayernLB auch Mitte der 1990er Jahre für die Übernahme einer Avalbürgschaft zu ihren Gunsten am Markt hätte zahlen müssen. Die Kommission stimmt darüber hinaus Deutschland zunächst zu, dass der Betrag des übertragenen Vermögens bei der BayernLB wesentlich geringer ist als bei der WestLB und daher der zweite in der WestLB-Entscheidung genannte Grund nicht zutrifft. Zwar war auch bei der BayernLB die Haftungsfunktion nicht befristet oder mit einer bestimmten Transaktion verknüpft. Jedoch erfolgte die Befristung de facto daraus, dass mit der Anerkennung durch das BAKred als Kernkapital der gesamte Betrag zur Geschäftsausweitung verwendet werden konnte. Damit war eine separate Avalprovision nicht mehr zu zahlen. Die Vergütung der Haftungsfunktion war in der Vergütung der Geschäftsausweitungsfunktion enthalten. Der Tatbestand der alleinigen Haftungsfunktion war daher von Anfang an beschränkt, was den Fall der BayernLB von dem der WestLB unterscheidet. Die Kommission hält daher einen Aufschlag bei der BayernLB anders als bei der WestLB für nicht gerechtfertigt und legt damit einen Satz von 0,3 % p.a. (vor Steuern) als angemessene Vergütung für die Haftungsfunktion des Kapitals vom Zeitpunkt der bilanziellen Einbringung des Kapitals zum 31. Dezember 1994 bzw. 31. Dezember 1995 bis zur Anerkennung durch das BAKred zugrunde (49). Eine Nachsteuerbetrachtung ergibt damit bei Zugrundelegung eines Unternehmenssteuersatzes von rund 50 % zum damaligen Zeitpunkt (50) einen Satz von 0,15 % p.a. Der Satz von 0,15 % p.a. nach Steuern wurde auch von den Parteien in einer der Verständigung beigefügten Tabelle zur Kalkulation des Beihilfenelements zugrunde gelegt. h) Satzungsänderung zum 5. März 2004 (175) Deutschl