2006/739/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Bayerischen Landesbank — Girozentrale (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3927) (Text von Bedeutung für den EWR)

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LB (83) In einer am 30. Oktober 2003 durch die Bundesregierung übermittelten Stellungnahme zum Eröffnungsbeschluss der Kommission vom 13. November 2002 bestreiten das Land Nordrhein-Westfalen und die WestLB, dass die Einbringungen von Vermögen in die Landesbanken mit Stammkapital verglichen werden kann. Vielmehr seien stille Einlagen und sog. Perpetuals in Deutschland bereits seit 1991 als Kernkapital anerkannt gewesen. Zudem richte sich die Vergütung nicht nach der bankaufsichtsrechtlichen Einordnung, sondern nach dem Risikoprofil einer Investition. Da die Vermögen nachrangig haften, sei die Risikostruktur stärker mit stillen Einlagen oder sog. Perpetuals als mit Stammkapitalinvestitionen vergleichbar. (84) Hinsichtlich der Berechnung der Mindestvergütung bei einer Stammkapitalinvestition ist gegen die CAPM-Methode aus Sicht der WestLB methodisch nichts einzuwenden. Allerdings seien die vom BdB ermittelten Beta-Werte von deutlich größer als 1 nicht angemessen. Ein Betafaktor von größer als 1 besage, dass die Unternehmensaktie ein höheres Risiko als der Gesamtmarkt darstelle. Aufgrund der damals unstreitig bestehenden Anstaltslast und Gewährträgerhaftung habe das Investitionsrisiko in eine Landesbank jedoch deutlich unter dem Gesamtmarktrisiko gelegen. (85) Daneben bedeute es im speziellen Fall der Landesbanken einen Fehler, auf die zu erwartende Rendite zum Zeitpunkt der Einbringung der Vermögen in die Landesbanken abzustellen. Dieser Ansatz im Rahmen des Privatinvestortests sei zwar grundsätzlich sinnvoll. Hier würde dies bedeuten, dass die 1991 zu erwartende Rendite zugrunde zu legen sei. Es widerspreche jedoch jeglicher ökonomischen Realität, dass ein Investor im Jahre 2003 die erwartete Rendite des Jahres 1991 erhalte, die weit über den tatsächlich erzielten Renditen liege. In der schematisch dauerhaften Anwendung eines Renditesatzes von ca. 12 % liege eine nicht begründbare Benachteiligung der Landesbanken gegenüber privaten Wettbewerbern. (86) In Bezug auf den Abschlag wegen der fehlenden Liquidität der Vermögensübertragungen sind die WestLB und das Land Nordrhein-Westfalen der Ansicht, dass der Satz für risikolose Staatsanleihen vollständig von der Grundrendite in Abzug zu bringen ist. Durch die Vermögensübertragungen hätten die Landesbanken keine Liquidität erhalten. Es sei ökonomisch nicht haltbar, diesen Satz um die Steuerersparnis zu reduzieren, da das Pricing für Kapitalmarktinstrumente unabhängig von der steuerlichen Situation sei. Ansonsten müssten sich je nach steuerlicher Situation unterschiedliche Preise für ein Kapitalmarktinstrument ergeben. (87) Schließlich sei risiko- und damit entgeltmindernd zu berücksichtigen, dass aufgrund der fehlenden Liquidität der Vermögen die Liquidität auch nicht im Risiko stehe. Dies müsse mit einem entsprechenden Abschlag berücksichtigt werden. Ebenso sei wegen des sog. Eigentümereffekts ein Abschlag vorzunehmen, denn ein Investor, der bereits an einem Unternehmen beteilig sei, bewerte eine zusätzliche Investition anders als ein Neuinvestor. VIII. VERSTÄNDIGUNG ZWISCHEN DEM BDB, DEM FREISTAAT BAYERN UND DER BAYERNLB (88) Am 24. September 2004 übermittelten der Beschwerdeführer BdB, der Freistaat Bayern und die BayernLB der Kommission eine Verständigung zu dem Beihilfeverfahren in Sachen BayernLB. Unbeschadet der weiterhin bestehenden grundsätzlichen Rechtsauffassungen der Parteien der Verständigung haben sich die Parteien darauf geeinigt, was sie als geeignete Parameter für die Bestimmung einer angemessenen Vergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition in die BayernLB als angemessene Vergütung selbst ansehen. Die Parteien bitten die Kommission, die Ergebnisse der Verständigung bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. (89) Die Parteien haben zunächst auf der Basis des CAPM die erwartete Mindestvergütung für eine hypothetische Stammkapitalinvestition in die BayernLB ermittelt. Demnach soll die angemessene Mindestvergütung für die erste Tranche des Zweckvermögens bei 9,87 % p.a. und für die zweite Tranche bei 8,0 % p.a. liegen. (90) Dabei wurden bei der Berechnung dieser Mindestvergütung die von den Landesbanken unter Verwendung des REX10 Performance Index der Deutschen Börse AG ermittelten langfristigen risikolosen Zinssätze und die auf der Grundlage eines von den Landesbanken in Auftrag gegebenes [...]-Gutachten vom 26. Mai 2004 geschätzten Betafaktoren verwendet. Konkret ergab sich für die BayernLB zum Einbringungszeitpunkt 31. Dezember 1994 ein risikoloser Basiszinssatz von 7,5 % und zum Zeitpunkt 31. Dezember 1995 ein risikoloser Basiszinssatz von 6,1 %. Als Betafaktoren wurden auf der Grundlage der Stellungnahme der [...] Werte von 0,593 (31. Dezember 1994) und 0,475 (31. Dezember 1995) angesetzt. Die Marktrisikoprämie wurde einheitlich für alle Landesbanken auf 4 % angesetzt. (91) Der Ausgangszinssatz von 9,87 % (31. Dezember.1994) errechnete sich somit wie folgt: Risikofreier Zinssatz 7,5 % + (allgemeine Marktrisikoprämie 4,0 % x Betafaktor 0,593) (92) Der Ausgangszinssatz von 8,00 % (31. Dezember 1995) errechnete sich somit wie folgt: Risikofreier Zinssatz 6,1 % + (allgemeine Marktrisikoprämie 4,0 % x Betafaktor 0,475) (93) Danach wurde ein Abschlag wegen der fehlenden Liquidität des Zweckvermögens bestimmt. Dabei wurden die genannten risikofreien Zinssätze von 7,5 % und 6,1 % als Bruttorefinanzierungskosten pauschal zugrunde gelegt. Zur Ermittlung der maßgeblichen Nettorefinanzierungskosten wurde die maßgebliche Steuerlast der BayernLB bezogen auf beide Einbringungszeitpunkte mit 50 % pauschaliert, so dass sich Abzüge von 3,75 % (31. Dezember 1994) und 3,05 % (31. Dezember 1995) ergeben. (94) Schließlich erfolgt ein Zuschlag in Höhe von 0,3 % wegen der fehlenden Ausgabe von Stimmrechten. (95) Insgesamt ergibt sich daraus eine angemessene Vergütung für das Zweckvermögen von 6,42 % (erste Tranche) bzw. 5,25 % (zweite Tranche) nach Steuern, die auf den gesamten vom BAKred anerkannten Betrag zu leisten sei, und zwar jeweils ab Ende des Monats der Anerkennung als Kernkapital durch das BAKred (für den Betrag von 655 Mio. DEM ab dem 31. Mai 1996 und für den Gesamtbetrag von 1,197 Mrd. DEM ab dem 31. Dezember 1996). Für die Jahre 1998 und 1999, in denen der Barwert den vom BAKred anerkannten Betrag aufgrund von Schwankungen tatsächlich unterschritten hat, soll jedoch lediglich der verminderte Barwert als Bemessungsgrundlage herangezogen werden. (96) Gemäß der Verständigung besteht das Beihilfeelement damit in der Differenz zwischen dem von der BayernLB tatsächlich gezahlten Entgelt von 0,6 % p.a. auf den mit Risikoaktiva belegten Teil des Zweckvermögens einerseits und dem sich entsprechend der ermittelten angemessenen Vergütung von 6,42 % (erste Tranche) und 5,25 % (zweite Tranche), das die BayernLB zurückzahlen muss. (97) Zwischen den Parteien konnte keine Einigung darüber erzielt werden, ob die von der BayernLB gezahlte Provision von 0,05 % für eine vom Freistaat Bayern übernommene Bürgschaft auf den Nominalwert des Zweckvermögens als weiteres bereits geleistetes Vergütungselement in Abzug zu bringen ist. (98) Die Verständigung selbst enthält zwar keine Stellungnahme über eine zu zahlende Haftungsprovision für den Zeitraum zwischen Einbringung des Kapitals in die Bank und Anerkennung durch das BAKred. Jedoch haben die Parteien in einer der Verständigung beigefügten Tabelle, in der das Beihilfenelement berechnet wurde, für beide Tranchen eine Haftungsprovision von 0,15 % p.a. nach Steuern für diesen Zeitraum zugrunde gelegt. IX. WÜRDIGUNG DER MAßNAHMEN 1. STAATLICHE BEIHILFE IM SINNE DES ARTIKEL 87 ABSATZ 1 EG-VERTRAG (99) Gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind, soweit im EG-Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. 1.1. STAATLICHE MITTEL (100) Mit oben beschriebener Vermögensübertragung entschied sich der Freistaat Bayern für eine Methode der Kapitalerhöhung, deren Grundkonzept darin bestand, öffentliche Baudarlehensforderungen auf die BayernLB zur Stärkung von deren Eigenkapitalbasis zuzuführen (26). Ungeachtet dessen, dass die Rückflüsse aus diesen Forderungen weiterhin dem Wohnungsbau zur Verfügung standen und damit gemeinnützigen Zwecken dienten, war das Vermögen aufsichtsrechtlich anerkannt und konnte somit zu Haftungszwecken der im Wettbewerb mit anderen Kreditinstituten stehenden BayernLB eingesetzt werden. Ferner wurde der Freistaat durch ein vom Landtag verabschiedetes Gesetz ermächtigt, die zur Förderung des Wohnungsbaus eingesetzten öffentlichen Baudarlehen durch Vertrag an die BayernLB zu übertragen. Damit wurden der BayernLB staatliche Mittel übertragen. 1.2. BEGÜNSTIGUNG EINES BESTIMMTEN UNTERNEHMENS (101) Bei der Prüfung, ob die Übertragung staatlicher Mittel auf ein Unternehmen der öffentlichen Hand dieses Unternehmen begünstigt und somit eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag darstellen kann, wendet die Kommission den Grundsatz des „marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ an. Dieser Grundsatz wurde vom Gerichtshof und vom Gericht erster Instanz in einer Reihe von Rechtssachen akzeptiert und weiterentwickelt, insbesondere in einem für den vorliegenden Fall relevanten Zusammenhang durch Urteil des Europäischen Gerichts erster Instanz vom 6. März 2003 in Sachen WestLB (27). a) Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers (102) Diesem Grundsatz zufolge ist es nicht als Begünstigung eines Unternehmens zu bewerten, wenn Kapitalmittel zu Bedingungen bereitgestellt werden, „zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, Mittel einem privaten Unternehmen zu überlassen“ (28). Eine Begünstigung im Sinne des Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag liegt demgegenüber vor, wenn die vorgesehene Vergütungsregelung und/oder die Finanzlage des Unternehmens dergestalt sind, dass eine normale Rendite in einer angemessenen Frist nicht zu erwarten ist (29). (103) Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers ist gleichermaßen auf alle öffentlichen Unternehmen anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob sie gewinn- oder verlustbringend arbeiten. Diese Haltung der Kommission ist durch das Europäische Gericht erster Instanz im Urteil bezüglich der WestLB bestätigt worden (30). (104) Weiterhin ist klar, dass die Kommission die Beurteilung eines Falls auf die Angaben stützen muss, die für den Kapitalgeber zum Zeitpunkt seiner Entscheidung über die fragliche finanzielle Maßnahme verfügbar waren. Die Übertragung des Zweckvermögens wurde in den Jahren 1994 und 1995 von den zuständigen öffentlichen Stellen beschlossen. So hat die Kommission die Transaktion auf der Grundlage der damals verfügbaren Daten und der damaligen wirtschaftlichen und marktbezogenen Umstände zu beurteilen. Die Angaben in dieser Entscheidung, die sich auf spätere Jahre beziehen, werden nur verwendet, um die Folgen der Übertragung auf die Lage der BayernLB aufzuzeigen und nicht um die Transaktion im Nachhinein zu rechtfertigen oder in Frage zu stellen. (105) Der Anwendung des Grundsatzes des marktwirtschaftlichen Kapitalgebers, wonach wie erläutert zu prüfen ist, ob die erwartete oder vereinbarte Rendite für die eingebrachten Mittel hinter den am Markt für vergleichbare Investitionen gezahlten Vergütungen zurückbleibt, steht auch nicht entgegen, dass der Freistaat bereits hälftiger Anteilseigner des Kreditinstituts war. Deutschland trägt in diesem Zusammenhang vor, dass vorliegend die Investition des Freistaates nicht mit der eines beliebigen Dritten zu vergleichen sei, dem es lediglich auf die Realisierung einer möglichst günstigen Verzinsung des von ihm eingesetzten Kapitals ankam. Als hälftigem Anteilseigner sei es ihm insbesondere darauf angekommen, die langfristige Wettbewerbsfähigkeit seiner Haus- und Staatsbank zu erhalten und durch die Zuführung neuer, zusätzlicher Mittel sicherzustellen, dass „seine“ Bank ihre bisherigen Kunden auch in Zukunft bedienen kann. Letztlich sei die Investition auch durch Imagegesichtspunkte geleitet gewesen. Auch ein privater Anteilseigner, etwa eine private Holding oder Unternehmensgruppe, hätte in der damaligen Situation der Bank Kapital zugeführt, ohne dass allein der Gesichtspunkt der Renditeoptimierung im Vordergrund gestanden hätte. (106) Dem Vorbringen Deutschlands kann die Kommission jedoch nicht folgen. Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber wird auch in dem Fall, in dem er bereits Anteile an einem Unternehmen hält, sonstige Investitionsmöglichkeiten außerhalb des Unternehmens prüfen. Er wird sich in der Regel nur dann für die Investition weiterer Mittel in das öffentliche Unternehmen entscheiden, wenn er für die zusätzlichen Mittel eine angemessene Rendite erwarten kann. Langfristige Rentabilitätsaussichten des Anteilseigners oder auch schlicht das Bemühen um Imagepflege sind demzufolge bei der Frage, ob eine Kapitalzufuhr eine staatliche Beihilfe darstellt, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Stattdessen ist auch die Kapitalzufuhr eines Anteilseigners — ganz gleich aus welchen Motiven sie erfolgt — daran zu messen, ob der Investor für die zusätzlichen Mittel mit einer normalen Rendite innerhalb eines angemessenen Zeitraumes rechnen kann. (107) Diese Auslegung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Investors, der die Kommission bereits in ihrer WestLB Entscheidung aus dem Jahre 1999 gefolgt ist (Rn.161ff.), wurde durch das Europäische Gericht nicht beanstandet. Es hat sich dabei ebenfalls von der Überlegung leiten lassen, dass sich auch ein privater Kapitalgeber, der bereits am Stammkapital eines Unternehmens beteiligt ist, normalerweise nicht damit begnügt, dass ihm eine Anlage keine Verluste bereite oder nur begrenzte Gewinne einbringe. Vielmehr werde er stets eine angemessene Rendite für seine Anlage nach Maßgabe der vorliegenden Umstände und seiner kurz-, mittel- oder langfristigen Interessen anstreben (31). (108) Im Lichte des „Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ ist somit die Kernfrage für die vorliegende Prüfung, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Investor Kapital, das dieselben Merkmale aufweist wie das Fördervermögen des Freistaates Bayern, unter denselben Bedingungen übertragen hätte, insbesondere im Hinblick auf die vorgesehene Rendite aus der Investition. b) Artikel 295 EG-Vertrag (109) Gemäß Artikel 295 bleibt die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt. Dies rechtfertigt jedoch keine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags. (110) Deutschland hat in Zusammenhang mit den Landesbankenverfahren vorgetragen, dass die übertragenen Mittel nicht anders profitabel hätten verwendet werden können als durch ihre Einbringung in eine ähnliche öffentliche Einrichtung. Daher stellte die Übertragung die kommerziell sinnvollste Verwendung dieses Vermögens dar. So wäre jedes Entgelt für die Einbringung, d. h. jede zusätzliche Rendite aus dem übertragenen Vermögen, ausreichend, um die Übertragung im Hinblick auf den „Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ zu rechtfertigen. (111) Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es mag zutreffen, dass die Einbringung der Fördervermögen in die BayernLB und die sich daraus ergebende Möglichkeit für die Bank, das Kapital für Solvabilitätszwecke zu verwenden, die wirtschaftlich sinnvollste Nutzung war. Sobald allerdings öffentliche Gelder und andere Aktiva für kommerzielle, wettbewerbsorientierte Aktivitäten eingesetzt werden, sind die marktüblichen Regeln anzuwenden. Das bedeutet, dass der Staat, sobald er beschließt, für öffentliche Zwecke bestimmtes Vermögen (auch) kommerziell zu nutzen, dafür ein Entgelt verlangen muss, dass der marktüblichen Vergütung entspricht. c) Keine Änderung der Eigentümerstruktur (112) Ein Mittel zur Gewährleistung einer angemessenen Rendite aus dem bereitgestellten Kapital wäre gewesen, die Beteiligung des Landes an der BayernLB entsprechend zu erhöhen, sofern die Gesamtrentabilität der Bank einer normalen Rendite entspricht, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber aus seiner Anlage erwartet. Der Freistaat hat sich jedoch nicht für diese Vorgehensweise entschieden. (113) Deutschland wendet insoweit ein, dass auch ein privater Investor in der vorliegenden Situation keine Änderung der Beteiligungsverhältnisse hätte durchsetzen können. Der Sparkassenverband als weiterer hälftiger Anteilseigner hätte einer Änderung der Beteiligungsverhältnisse nicht zugestimmt, da seitens der BayernLB zum Zeitpunkt der Einbringung des Zweckvermögens keinerlei Bedarf an zusätzlichem Kernkapital bestanden habe, um das Kreditvolumen aufrechtzuerhalten und der Sparkassenverband nach § 2 des Einbringungsvertrages einen Verzehr des Zweckvermögens hälftig zu tragen hatte. Darüber hinaus hätten die Bayerischen Sparkassen im Zeitpunkt der Einbringung der ersten Tranche bereits zusammen rund 900 Mio. DEM in Form stiller Einlagen in die Bank eingebracht — bei Einbringung der zweiten Tranche waren es bereits rund 1,1 Mrd. DEM –, ohne das dem eine vergleichbare Position des Freistaates Bayern gegenüber gestanden hätte. (114) Ist jedoch eine Neuverteilung der Anteile nicht durchsetzbar, so hätte sich nach Auffassung der Kommission ein marktwirtschaftlich handelnder Investor nur dann auf die Investition eingelassen, wenn zumindest eine angemessene Direktvergütung vereinbart wird. Ein privater Investor begnügt sich normalerweise nicht damit, Verluste zu vermeiden oder eine begrenzte Rendite für seine Anlage zu erzielen, sondern versucht, den Ertrag seines Vermögens nach Maßgabe der vorliegenden Umstände und seiner Interessen zu maximieren (32). Üblicherweise wird deshalb auch der private Kapitalgeber, der bereits Anteile an dem begünstigten Unternehmen hält, entweder auf eine Veränderung der Beteiligungsverhältnisse oder auf eine angemessene fixe Vergütung bestehen. Anderenfalls würde er auf einen Teil der durch die Kapitaleinbringung zusätzlich erwirtschafteten Rendite verzichten, da auch die anderen Anteilseigner an den höheren Dividenden sowie der Wertsteigerung des Unternehmens profitieren, ohne selbst einen entsprechenden Beitrag geleistet zu haben. (115) Eine andere Beurteilung ist vorliegend auch nicht deshalb geboten, weil im Zeitpunkt der zweiten Einbringung im Jahre 1995 auch die Bayerischen Sparkassen der BayernLB bereits Kapital von insgesamt rund 1,1 Mrd. DEM in Form von stillen Einlagen zugeführt hatten. Die Frage, ob ein privater Investor auf eine Anteilsverschiebung zu seinen Gunsten bzw. auf eine direkte Vergütung verzichten würde, wenn zum gleichen Zeitpunkt und in direktem Zusammenhang mit seiner Kapitalzufuhr auch die anderen Anteilseigner eine den Anteilsverhältnissen entsprechenden Kapitalzufuhr gleicher Art vornehmen und diese in gleicher Weise geeignet ist, Renditezuwächse zu erzeugen, kann hier offen bleiben. Denn nach Auffassung der Kommission mangelt es vorliegend an dem erforderlichen direkten Zusammenhang der stillen Einlagen mit der Übertragung der Fördervermögen. Die stillen Einlagen, die nur teilweise unbefristet waren, waren zum Zeitpunkt der Einbringung des Zweckvermögens bereits erbracht. Sie wurden sukzessive in kleineren Tranchen in den Jahren 1991 bis Ende 1995 in die BayernLB eingebracht. Sie standen somit weder zeitlich noch sachlich in einem Zusammenhang mit der Übertragung der Fördervermögen. Ein solcher Zusammenhang wurde soweit ersichtlich auch nicht später bei der Einbringung der Fördervermögen hergestellt. So wurde beispielsweise keine Verpflichtung vereinbart, das Gesamteinlagevolumen der Sparkassen dauerhaft konstant zu halten (33). Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass der Freistaat bei der Festlegung der Vergütung für seine Kapitalzufuhr den Beitrag der Sparkassen mit ins Kalkül gezogen hätte. (116) Überdies fehlt es auch an der sachlichen Vergleichbarkeit der Einlagen, weil die stillen Einlagen nach Angaben Deutschlands ausschließlich über eine marktübliche Festvergütung abgegolten wurden, während die Kapitalzuführung des Freistaats Bayern teilweise durch eine Festvergütung, teilweise nach Vorbringen Deutschlands aber durch erwartete Wertsteigerungen vergütet wurde. Damit besteht bei den beiden miteinander zu vergleichenden Kapitalbeiträgen keine Symmetrie hinsichtlich der Vergütungsbestandteile, die einerseits über eine direkte Vergütung und andererseits über eine mögliche Wertsteigerung realisiert werden sollten. Die in Frage stehende Kapitalzuführung durch den Freistaat Bayern war somit fundamental anderer Art als die der stillen Einlagen der Sparkassen. (117) Im Hinblick auf die von Deutschland in diesem Zusammenhang ebenfalls zitierte Entscheidung des Gerichts erster Instanz in der Sache Alitalia (34) ist darauf hinzuweisen, dass sich die Entscheidung auf Investitionen Privater bezieht. Bei dem Sparkassenverband bzw. den Sparkassen handelt es sich jedoch nicht um Private, sondern um öffentlich-rechtliche Organisationen. Darüber hinaus sind, wie gezeigt, die Kapitaleinbringungen des Sparkassenverbandes bzw. der Sparkassen weder zeitlich noch inhaltlich mit der Übertragung des Zweckvermögens vergleichbar. (118) Im Ergebnis ist nicht erkennbar, dass ein privater Investor in einer mit der Übertragung der Förderdarlehen auf die BayernLB vergleichbaren Situation auf eine angemessene Direktvergütung verzichtet hätte. Eigentümereffekt (119) Deutschland führt ferner aus, dass zumindest im Zeitpunkt der Übertragung der Fördervermögen auf die BayernLB der Freistaat als hälftiger Anteilseigner davon ausgehen durfte, an im Vergleich zu anderen Kreditinstituten sehr vorteilhaften Eigenkapitalrenditen zu profitieren, was durch die zum damaligen Zeitpunkt erwirtschafteten Eigenkapitalrenditen eindeutig belegt werde. Der Freistaat Bayern habe sich also nicht mit einer begrenzten oder gar fehlenden Rendite begnügt, sondern hatte vielmehr bei seiner Investition ein überdurchschnittlich rentables Unternehmen im Blick. Der sog. Eigentümereffekt, also der Umstand, dass der Kapitalgeber bereits an dem Unternehmen beteiligt sei, in das er investiert, sei zumindest dann zu berücksichtigen, wenn das Unternehmen überdurchschnittlich rentabel sei. Dieses habe auch das Gericht erster Instanz in seinem WestLB-Urteil anerkannt. (120) Dem Vorbringen Deutschlands kann die Kommission nicht folgen. Der Freistaat Bayern war zum Zeitpunkt der Investition nur hälftiger Anteilseigner. Daraus folgt, dass nur die Hälfte der aufgrund der Investition möglicherweise erwarteten künftigen Steigerung von Unternehmenswert und Gewinnausschüttungen dem Freistaat Bayern zugute kommt, obwohl dieser die in Frage stehende Investition allein vorgenommen hat. Kein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber würde es akzeptieren, als Miteigentümer die gesamte Last einer Investition zu tragen und nur teilweise den daraus entstehenden Nutzen zu realisieren. Dies wurde entgegen der Auffassung Deutschland auch ausdrücklich vom Europäischen Gericht erster Instanz in seinem Urteil zur WestLB bestätigt (35). Danach stehe es nicht mit dem Verhalten eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers in Einklang, wenn die Kapitalerhöhung auch zu Gewinnen für die anderen Anteilseigner des Unternehmens führt, ohne dass diese dazu etwas beigetragen haben. (121) Es kommt daher selbst bei einem — wie von Deutschland für die BayernLB behauptet — überdurchschnittlich profitablem Unternehmen nicht darauf an, um wie viel dessen Profitabilität über dem Durchschnitt liegt und ob der Investor damit gegebenenfalls trotzdem noch insgesamt im Investitionszeitpunkt eine zufrieden stellende Rendite erzielt. Selbst bei einem