2008/719/EG: Entscheidung der Kommission vom 30. April 2008 über die Staatliche Beihilfe C 56/06 (ex NN 77/06) Österreichs für die Privatisierung der Bank Burgenland (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2008) 1625) (Text von Bedeutung für den EWR)

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ass der damalige Eigentümer, der ukrainische Fonds, nicht die Internationalen Rechnungslegungsgrundsätze (IAS) anwendete. Des Weiteren sei die Gruppe mit Ausnahme eines kleinen Mitglieds, der ausschließlich in der Ukraine vertretenen Active Bank Ltd, nicht im Bankengeschäft tätig. Keines der Mitglieder des Konsortiums verfüge über ein Rating einer international anerkannten Rating-Agentur. Mit der GRAWE würde die Bank Burgenland hingegen einen erfahrenen Partner im Banken- und Kapitalmarktbereich gewinnen, der über ein „A“-Rating verfüge und der FMA gut bekannt sei. (84) Außerdem verwies Österreich auf die Erfahrungen bei den ersten beiden gescheiterten Privatisierungsbemühungen. Insbesondere habe in der zweiten Veräußerungsrunde, die im August 2005 ohne Ergebnis endete, eine in Litauen ansässige Bank mit russischem Letzteigentümer teilgenommen, bei dem Österreich gute Gründe für die Annahme gehabt habe, dass die FMA den Kauf nicht genehmigen würde. (85) Des Weiteren wies Österreich darauf hin, dass die Entscheidung erheblich mehr Zeit erfordert hätte, da kein „Memorandum of Understanding“ als Grundlage für die Zusammenarbeit und den Informationsaustausch zwischen der FMA und der ukrainischen Nationalbank existiere. (86) Außerdem habe die GRAWE aus Gründen des guten Rufes ein Interesse daran, im Falle von Schwierigkeiten der BB zu intervenieren. Dies treffe nicht auf das Konsortium zu. Ergänzend unterstrich Österreich, dass die BB mit einem in der Ukraine ansässigen Eigentümer niemals ein mit dem „A“-Rating der GRAWE vergleichbares Rating erhalten würde, sondern entsprechend dem Grundsatz, dass ein Unternehmen über kein besseres Rating als sein Sitzstaat verfügen könne, eher ein Rating zwischen „BB“ und „B“. 6. Weitere Aspekte, die in die Prognose des Landes Burgenland eingeflossen sind (87) Österreich legte außerdem einen Beitrag von HSBC vor, in dem alle Erwägungen des Landes zur Wahrscheinlichkeit einer Genehmigung der FMA für den Kauf und einer möglichen Inanspruchnahme der Ausfallhaftung bei einer Verkaufsentscheidung zugunsten der GRAWE bestätigt wurden. Die erheblich geringeren Risiken beim Verkauf an die GRAWE würden bei weitem die Differenz zwischen den Preisangeboten übersteigen. (88) Auch bezüglich des Geschäftsplans des Konsortiums bestanden Bedenken. Dieser sei erst in einem späten Stadium der Untersuchung (27. Februar 2006) vorgelegt worden und habe die Eingliederung der in der Ukraine ansässigen Active Bank Ltd vorgesehen. Das Konsortium habe den Erwerb der Bank Burgenland sogar an die Einbringung der Active Bank geknüpft. Der Geschäftsplan enthielt nach Auffassung des Landes Burgenland eine Reihe von Elementen, die für die BB existenzbedrohend gewesen wären. (89) So sei insbesondere darauf hinzuweisen, dass nur ein sehr geringer Teil der vom Konsortium zugesicherten Kapitalzuführung für die Stärkung der regionalen Geschäftstätigkeiten der BB vorgesehen gewesen sei (17 Mio. EUR von insgesamt 85 Mio. EUR); der Rest hätte in die in der Ukraine tätige Active Bank fließen sollen. Dem Geschäftsplan zufolge sollten die Hauptgeschäftstätigkeiten in der Ukraine und nicht im Land Burgenland angesiedelt sein, was Währungsrisiken einschloss. (90) Außerdem habe das Land Burgenland niemals herausfinden können, wie sich das Konsortium konkret die Eingliederung der Active Bank, deren Wert zu hoch eingeschätzt worden sei, vorstellte. Das Land Burgenland ging vorsorglich von einem pessimistischen Szenario für die BB aus, dem zufolge ein Versagen der Active Bank die BB erheblich gefährden würde und letztendlich zur Zahlungsunfähigkeit der BB führen könnte. (91) Auf der Grundlage dieses Geschäftsplans hätte das Land Burgenland die BB nicht verkauft, selbst wenn das Konsortium der einzige Bieter gewesen wäre (28). (92) Des Weiteren habe Österreich Bedenken gehabt, weil die FMA für die Prüfung der Veräußerung der BB an das Konsortium erheblich mehr Zeit benötigt hätte. In der Umstrukturierungsentscheidung sei eine zügige Privatisierung der BB gefordert worden. Darüber hinaus habe das Preisangebot der GRAWE nur bis zum 31. März 2006 gegolten. Das Land Burgenland wäre das Risiko eingegangen, im Falle eines Untersagungsbescheids der FMA überhaupt keinen Käufer für die BB zu haben. (93) Am 5. März 2008 wies Österreich auf ein deutsches Gerichtsurteil hin, das eine BaFin-Entscheidung bestätigte, mit der der Verkauf von Anteilen einer deutschen Bank an eine ukrainische Unternehmensgruppe untersagt worden war. Österreich behauptete nicht, dass es sich bei der von diesem Fall betroffenen ukrainischen Gruppe um das Konsortium handeln würde, fand sich jedoch durch diese Entscheidung, zu der die BaFin nach 13 Monaten gekommen war, in seiner Prognose bestätigt. (94) Nach Auffassung Österreichs sei die Frage der zügigen Veräußerung eng mit der geforderten Transaktionssicherheit verknüpft. Ein Scheitern der dritten Privatisierungsrunde hätte die Bank gefährden und danach sogar zur Zahlungsunfähigkeit der BB führen und somit die Ausfallhaftung auslösen können. 7. Andere Methoden der Risikobewertung, die von Österreich und der GRAWE vorgelegt wurden (95) Österreich übermittelte weitergehende Erläuterungen zu der Empfehlung von HSBC, die sich in ihrem Ansatz auf die insgesamt abgesicherten Verbindlichkeiten bezieht. Ein moderater Anstieg der Wahrscheinlichkeit, dass bei einem Verkauf der BB an das Konsortium die Ausfallhaftung ausgelöst werden könnte, würde bereits die Differenz zwischen den beiden Preisangeboten aufwiegen und somit zu einer Entscheidung zugunsten der GRAWE führen. (96) GRAWE übermittelte ein weiteres, von Österreich unterstütztes Gutachten, das ein Bewertungsmodell für Haftungen als Verkaufsoptionen heranzieht, um den Verkauf der BB an die GRAWE zu erklären und zu rechtfertigen. In diesem Gutachten wird der Schluss gezogen, dass selbst bei einem minimalen Anstieg der Volatilität des Gesamtermögens um 1,83 % bei einer Veräußerung der BB an das Konsortium das daraus resultierende Risiko für das Land Burgenland im Rahmen der Ausfallhaftung erheblich steigen würde, so dass die Entscheidung, die BB an die GRAWE zu verkaufen, gerechtfertigt sei. (97) In einem sehr späten Stadium des Verfahrens übermittelte Österreich am 22. Februar 2008 eine Analyse, wie die Kapitalmärkte eine Haftung wie die Ausfallhaftung „einpreisen“. Eine von Morgan Stanley vorgenommene detailliertere Ausführung des in dieser Analyse zugrunde gelegten Ansatzes wurde am 9. April 2008 übermittelt. Ausgangspunkt der Analyse ist die Annahme, dass sich das Land Burgenland auf dem Kapitalmarkt gegen das Ausfallhaftungsrisiko durch einen Credit-Default-Swap absichern könnte. Österreich macht geltend, dass auch die Ergebnisse dieser Analyse zeigen würden, dass die Verkaufsentscheidung des Landes Burgenland gerechtfertigt gewesen sei. Österreich veranschlage die Kosten für eine derartige Absicherung mit 51,3 Mio. EUR — 64,1 Mio. EUR (bei einer Veräußerung der BB an die GRAWE) und mit 521,6 Mio. EUR (bei einem Verkauf der BB an das Konsortium). Die Schätzungen von Morgan Stanley seien zwar geringer (354 Mio. EUR für den 12. Mai 2006), würden aber dennoch die Ergebnisse Österreichs bestätigen. 8. Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt (98) Österreich hat nicht zur Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Gemeinsamen Markt Stellung genommen. (99) Die GRAWE hat geltend gemacht, dass die Maßnahme, sollte sie als staatliche Beihilfe angesehen werden, auf der Grundlage des Artikels 87 Absatz 3 Buchstabe c EG-Vertrag für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar erklärt werden solle. Die Privatisierung der BB sei eng mit der früheren Umstrukturierungsentscheidung verknüpft, der zufolge die BB als Regionalbank im Land Burgenland weitergeführt werden müsse. Dem Geschäftsplan des Konsortiums sei zu entnehmen, dass das Konsortium als Eigentümer diese Ausrichtung nicht ins Auge gefasst habe. Dies habe die ordnungsgemäße Umsetzung der Umstrukturierungsentscheidung zusätzlich gefährdet. VI. RECHTLICHE WÜRDIGUNG DER BEIHILFE 1. Zulässigkeit (100) Zunächst erinnert die Kommission daran, dass sie gemäß Artikel 10 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 Informationen gleich welcher Herkunft über angebliche rechtswidrige Beihilfen prüfen muss. Österreich geht somit von einem Ermessensspielraum aus, über den die Kommission in Wirklichkeit gar nicht verfügt, denn sie ist rechtlich verpflichtet, einer Beschwerde wie der des Konsortiums nachzugehen. Das Konsortium ist als einziger Mitbewerber der GRAWE in der Schlussphase des BB-Ausschreibungsverfahrens ohne jeden Zweifel ein „Beteiligter“ im Sinne des Artikels 1 Buchstabe h der genannten Verordnung. Spätere Entwicklungen — wie Presseveröffentlichungen, denen zu entnehmen ist, dass das Konsortium seine ursprünglichen Pläne, die Bank zu kaufen, aufgegeben hat — berühren nicht die Verpflichtung der Kommission, ihre Untersuchung fortzuführen. Diesbezüglich stellt die Kommission fest, dass das Konsortium seine Beschwerde nicht zurückgezogen hat (29). (101) Die Kommission weist darauf hin, dass die von Österreich angeführten Entscheidungen österreichischer Gerichte weder eine präjudizierende noch eine beschränkende Wirkung auf die Zuständigkeit der Kommission haben, den Fall auf der Grundlage der Artikel 87 und 88 EG-Vertrag zu prüfen. Diesbezüglich stellt die Kommission auch fest, dass sich keine der ihr übermittelten Gerichtsentscheidungen im Ergebnis auf das Beihilferecht stützt (30). 2. Vorliegen einer staatlichen Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag (102) Gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Die Privatisierung der BB muss alle in dem vorgenannten Artikel aufgeführten Kriterien erfüllen, um als staatliche Beihilfe gewertet zu werden. 2.1 Staatliche Beihilfen im Rahmen von Privatisierungen — Der Rechtsrahmen (103) Wie in der Eröffnungsentscheidung dargelegt, geht die Kommission bei der beihilferechtlichen Würdigung einer Maßnahme im Rahmen einer Privatisierung von mehreren Grundsätzen aus, die sie im XXIII. Wettbewerbsbericht (nachstehend „Wettbewerbsbericht“ genannt) sowie in ihrer weiteren Praxis festgeschrieben hat (31). (104) Zu den in diesem Bericht aufgeführten Umständen, unter denen die Kommission ohne weitere Prüfung davon ausgehen kann, dass keine staatliche Beihilfe vorliegt, zählt, dass das Unternehmen an den Meistbietenden veräußert wird. Die BB wurde jedoch ganz offensichtlich nicht an den Meistbietenden verkauft. Dies allein rechtfertigt schon die Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens (32). (105) Ein weiteres wichtiges Element, das im Rahmen einer Privatisierung zu berücksichtigen ist, sind die Bedingungen, an die ein solcher Verkauf geknüpft ist. Die Kommission hob in ihrer Entscheidung zur Einleitung des förmlichen Prüfverfahrens die Bedeutung hervor, die diesem Aspekt im Wettbewerbsbericht beigemessen wurde, indem gefordert wurde, dass eine Privatisierung die folgende Voraussetzung erfüllen muss, damit davon ausgegangen werden kann, dass sie keine staatliche Beihilfe beinhaltet: „Es muss ein Ausschreibungswettbewerb stattfinden, der allen offen steht, transparent ist und an keine weiteren Bedingungen geknüpft ist wie den Erwerb anderer Vermögenswerte, für die nicht geboten wird, oder die Weiterführung bestimmter Geschäftstätigkeiten.“ (106) Die Kommission verwies auch auf ihre nachfolgende Entscheidung betreffend Stardust Marine, in der sie die Bedeutung des „nicht diskriminierenden“ Charakters des Verfahrens noch stärker betonte (33). Im Einklang mit der Mitteilung der Kommission betreffend Elemente staatlicher Beihilfen bei Verkäufen von Bauten oder Grundstücken durch die öffentliche Hand (34) (nachstehend „Mitteilung über Grundstücksverkäufe“ genannt) vertritt die Kommission nunmehr den Standpunkt, dass grundsätzlich Bedingungen gestellt werden können, solange jeder potenzielle Käufer unabhängig davon, in welcher Branche er gewerblich tätig ist, diese Bedingungen zu erfüllen hätte und erfüllen könnte (35). In diesem Zusammenhang hatte die Kommission festgestellt, dass die Auswahlkriterien für die Veräußerung der Bank Bedingungen beinhalten können und entsprechend zu bewerten sind (Einzelheiten siehe Randnummern (141) bis (143). (107) Im Rahmen des förmlichen Prüfverfahrens ging Österreich offensichtlich erstens davon aus, dass die Mitteilung über Grundstücksverkäufe unmittelbar auf die Privatisierung eines Unternehmens angewandt werden kann, und zweitens, dass mögliche Unzulänglichkeiten bei der Ausschreibung durch den Rückgriff auf frühere im Rahmen der Privatisierung der BB erstellte unabhängige Gutachten wettgemacht werden könnten. Österreich schlug sogar vor, eine neue Studie zur Bestimmung des Marktwerts der BB in Auftrag zu geben. (108) Auf die Frage, welche Relevanz den mit dem Rechtsgeschäft verknüpften Bedingungen zukommt, wird in Randnummern (141) his (143) eingegangen. Zum ersten Punkt ist jedoch generell anzumerken, dass zwischen den im Falle von Privatisierungen anzuwendenden Regeln und den Regeln im Falle des Verkaufs von Bauten und Grundstücken zu unterscheiden ist. Ohne ein Ausschreibungsverfahren als einzig mögliches Verfahren für eine Privatisierung als Auflage zu machen, nimmt der Wettbewerbsbericht ausdrücklich auf Privatisierungen Bezug und führt mehrere Voraussetzungen auf, die ein Privatisierungsverfahren erfüllen muss, damit sichergestellt ist, dass es keine staatliche Beihilfe beinhaltet. Im Wettbewerbsbericht wird nicht ausgeführt, dass ein vor dem Verkauf erstelltes unabhängiges Gutachten über das zu privatisierende Objekt ausreicht, damit bei einem Verkauf zu dem ermittelten Preis dann automatisch davon ausgegangen werden könnte, dass er keine staatliche Beihilfe beinhaltet. Dies ist insbesondere dann relevant, wenn im konkreten Fall ein Bietverfahren durchgeführt wurde. (109) Die Möglichkeit, den Marktpreis in Ermangelung eines Bietverfahrens durch ein Gutachten zu ermitteln, ist nur in der Mitteilung über Grundstücksverkäufe vorgesehen. Doch selbst im Falle eines Grundstückverkaufs geht aus dem Wortlaut und der Struktur der Mitteilung über Grundstücksverkäufe hervor, dass ein Mitgliedstaat den Verkauf an eine andere Person als den Meistbietenden nicht durch ein Gutachten rechtfertigen kann. Sowohl im Falle eines Grundstücksverkaufs als auch im Falle einer Privatisierung ist davon auszugehen, dass im Rahmen eines Bietverfahrens ein Marktpreis ermittelt wird. (110) Die Kommission ist jedoch der Ansicht, dass der in Rede stehende Fall anders gelagert ist, selbst wenn — um des Argumentes willen — dem Standpunkt Österreichs gefolgt werden könnte, dass die Mitteilung über Grundstücksverkäufe Anwendung findet. Es trifft zu, dass in der Mitteilung über Grundstücksverkäufe sowohl eine offene Ausschreibung als auch ein Ex-ante-Gutachten als Nachweis dafür akzeptiert wird, dass keine Beihilfe vorliegt. Das letztgenannte Vorgehen ist jedoch a priori nur dann zulässig, wenn die Bewertung vor dem Verkauf vorgenommen wird. Da sich das Land Burgenland für eine offene Ausschreibung entschieden hat, bei der Marktteilnehmer gültige Angebote abgegeben haben, wäre es inkonsequent, ein Ex-ante-Gutachten zu akzeptieren und höhere Angebote unberücksichtigt zu lassen, wie dies Österreich im Rahmen des in Randnummer (107) genannten zweiten Punktes vorschlägt. (111) Auf den Vorschlag Österreichs müsste nur dann eingegangen werden, wenn das Ergebnis der Ausschreibung nicht berücksichtigt werden könnte, weil es sich nicht um eine offene, transparente und bedingungsfreie Ausschreibung gehandelt hätte. (112) In diesem Zusammenhang ist die Kommission der Auffassung, dass im Rahmen der Ausschreibung zwei gültige Angebote abgegeben wurden, auch wenn sie nicht völlig ausschließen kann, dass die Angebote möglicherweise sogar höher ausgefallen wären, wenn der Kauf nicht an die Bedingungen geknüpft gewesen wäre (auf die Auswirkungen der Bedingungen wird in Randnummern (141) bis (143) ausführlicher eingegangen). Liegen sowohl unabhängige Gutachten als auch ein höheres verbindliches Kaufangebot für die BB vor, so ist zweifelsohne letzteres ein besserer Näherungswert für den Marktwert des zu veräußernden Objekts, da es sich nicht nur um eine hypothetische Bewertung, sondern um ein tatsächliches Angebot handelt. (113) Ausgehend von diesen Feststellungen sind von Österreich vorgelegte Ex-ante-Gutachten zum Wert der BB von keinerlei Bedeutung mehr für die Würdigung dieses Falls (36). Auch ein Ex-post-Gutachten, wie von Österreich vorgeschlagen, hat angesichts der Ausschreibung und der im Rahmen dieser Ausschreibung unterbreiteten gültigen Angebote keinerlei Relevanz. (114) Angesichts der zugrunde gelegten Bedingungen stellt die Kommission Folgendes fest: Selbst wenn das Unternehmen zu einem deutlich über dem geschätzten Wert liegenden Preis an den Meistbietenden veräußert würde, kann immer noch eine staatliche Beihilfe vorliegen, sofern der marktwirtschaftlich handelnde Kapitalgeber einen niedrigeren Preis entrichtet als den, der ohne solche Bedingungen gezahlt worden wäre (37). (115) Somit muss die Kommission die Privatisierung der BB auf der Grundlage des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag prüfen, ohne die Mitteilung über Grundstücksverkäufe oder den Wettbewerbsbericht heranzuziehen, da die im Wettbewerbsbericht festgelegten Voraussetzungen für die Annahme, dass keine Beihilfe vorliegt, in diesem Fall nicht erfüllt sind. 2.2 Vorliegen einer staatlichen Beihilfe (116) Das Land Burgenland ist eines der neun Bundesländer Österreichs. Die Mittel des Landes Burgenland können grundsätzlich als „staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte“ Mittel im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag angesehen werden. (117) Zudem stellt die Kommission fest, dass die GRAWE grenzüberschreitend und international tätig ist, so dass ein etwaiger zu Lasten staatlicher Mittel gewährter Vorteil den Wettbewerb im Bankensektor beeinträchtigen und sich auf den innergemeinschaftlichen Handel auswirken würde (38). (118) Der Verkauf der BB an die GRAWE beinhaltet jedoch nur dann eine staatliche Beihilfe, wenn sich das Land Burgenland nicht wie ein marktwirtschaftlich handelnder Wirtschaftsteilnehmer verhalten hat, so dass dem Käufer ein selektiver Vorteil verschafft wurde. Dies wäre der Fall, wenn sich das Land Burgenland nicht wie ein marktwirtschaftlich handelnder Verkäufer verhalten und einen unter dem Marktwert der BB liegenden Kaufpreis akzeptiert hätte. Bei der Prüfung dieser Frage untersucht die Kommission, ob sich der betreffende Verkäufer wie jeder andere marktwirtschaftlich handelnde Verkäufer verhalten hat („private vendor test“). (119) Damit in Anwendung dieses Grundsatzes festgestellt werden kann, ob und in welchem Umfang der GRAWE ein Vorteil verschafft wurde, müssen dabei das tatsächliche Ausschreibungsverfahren und die im Rahmen dieses Verfahrens unterbreiteten Angebote untersucht werden. Grundsätzlich gibt es in diesem Fall zwei Elemente, aus denen ein Vorteil erwachsen könnte. Dabei handelt es sich erstens um die Tatsache, dass das Unternehmen an den Bieter mit dem zweithöchsten Angebot verkauft wurde, und zweitens um den Einfluss der Bedingungen auf den Unternehmenswert im Hinblick auf sämtliche Bieter. (120) Dem Land Burgenland lag ein Angebot des Konsortiums vor, dessen Nominalwert den des Angebots der GRAWE um 54,7 Mio. EUR überstieg. Ein nach marktwirtschaftlichen Grundsätzen handelnder Wirtschaftsteilnehmer könnte sich dennoch ausnahmsweise für das niedrigere Angebot entscheiden, wenn a) es erstens offensichtlich ist, dass der Verkauf an den Meistbietenden nicht durchführbar ist, und b) es zweitens gerechtfertigt ist, auch anderen Faktoren als dem Preis Rechnung zu tragen. Die Tatsache, dass nicht der Meistbietende den Zuschlag erhalten hat, ist an sich kein unwiderleglicher Beweis für eine Beihilfe. Der Begriff des Meistbietenden kann weiter ausgelegt werden, wenn die Unterschiede in den außerbilanziellen Risiken zwischen den Angeboten berücksichtigt werden (39). (121) Bei dem ersten Aspekt geht es im Wesentlichen darum, ob das Land Burgenland sich hätte darauf verlassen können, dass es die Kaufpreiszahlung tatsächlich erhalten würde (dies wird im Allgemeinen als Transaktionssicherheit bezeichnet — erstes Element), und ob davon ausgegangen werden konnte, dass das Konsortium die erforderliche Genehmigung der Finanzmarktaufsicht (oder jeder anderen am Vorgang beteiligten Behörde) erhalten würde (zweites Element). (122) Bei dem zweiten Aspekt geht es darum, ob es andere Faktoren wie Haftungen oder außerbilanzielle Risiken gibt, die das Land Burgenland als staatlicher Verkäufer berücksichtigen kann und die den Preisunterschied im Vergleich zum höchsten Angebot aufwiegen würden. Das erste Element des ersten Aspekts: Transaktionssicherheit (123) Was die Transaktionssicherheit als erstes Element des ersten Aspekts anbetrifft, so unterstreicht die Kommission der Klarheit halber, dass sich die Transaktionssicherheit in diesem Zusammenhang auf nichts anderes bezieht als auf die Fähigkeit des Käufers, den Kaufpreis aufzubringen (40). Die Kommission stimmt Österreich zu, dass dies ein entscheidendes Element des Verkaufsprozesses ist. Von keinem marktwirtschaftlich handelnden Verkäufer kann erwartet werden, sich für einen Käufer zu entscheiden, bei dem die realistische Möglichkeit besteht, dass er den Kaufpreis nicht zahlt. (124) Österreich hat während des gesamten Verfahrens nicht geltend gemacht, dass das Konsortium nicht in der Lage gewesen wäre, den Kaufpreis aufzubringen. Angesichts der wirtschaftlichen Stärke der im Konsortium zusammengeschlossenen Unternehmen (siehe Randnummer (12)) hat die Kommission keinen Grund daran zu zweifeln, dass der Kaufpreis in Höhe von 155 Mio. EUR finanziert werden konnte. Das Konsortium schlug vor, eine Anzahlung in Höhe von 15 Mio. EUR auf ein Treuhandkonto bei der in der Ukraine niedergelassenen Active Bank zu leisten, um nachzuweisen, dass es die 155 Mio. EUR aufbringen konnte. Das zweite Element des ersten Aspekts: Genehmigung der FMA (125) Außer Frage steht auch, dass sich ein marktwirtschaftlich handelnder Verkäufer nicht für einen Käufer entscheiden würde, der aller Wahrscheinlichkeit nach die erforderliche Genehmigung der FMA (oder einer anderen am Vorgang beteiligten Behörde) nicht erhalten würde. Österreich hat vorgebracht, dass die FMA einen Verkauf der BB an das Konsortium niemals genehmigt hätte, und zwar selbst dann nicht, wenn nur das Angebot des Konsortiums vorgelegen hätte. Österreich zufolge war das Angebot der GRAWE nicht das höchste, aber das „beste Angebot“. (126) Aus verfahrensrechtlicher Sicht bestreitet die Kommission nicht, dass es der FMA angesichts der Tatsache, dass es zwei mögliche Bieter gab, nach österreichischem Recht untersagt war, den sogenannten Fit & Proper-Test nach § 20 BWG durchzuführen. In der Tat wird bei allen vergleichbaren Verfahren die aufsichtsrechtliche Genehmigung erst erteilt, wenn ein konkreter Käufer ermittelt wurde. Daher war es folgerichtig, dass die FMA sowohl den vom Konsortium als auch den von der GRAWE im Vorfeld der Verkaufsentscheidung gestellten „Antrag“ auf Genehmigung abwies. Die Kommission erkennt an, dass die FMA nach österreichischem Recht keine Ex-post-Erklärung abgeben darf. (127) Allerdings stellt die Kommission auch fest, dass sich die FMA im Zuge der Übermittlung von Sachinformationen über ihre Verfahren bzw. über den früheren Antrag der SLAV AG zu keinem Zeitpunkt offen dem Standpunkt Österreichs in dieser Sache angeschlossen und der Kommission gegenüber vielmehr bestätigt hat, dass das Ergebnis ih