1999/242/EG: Entscheidung der Kommission vom 3. März 1999 in einem Verfahren nach Artikel 85 EG-Vertrag (Sache nr. IV/36.237 - TPS) (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(1999) 387)

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werden. Im Juli 1998 kam ein Abkommen mit TPS zustande, das die Ausstrahlung eines AB-Sat-Programms im Rahmen des TPS-Basisabonnements und von fünf weiteren Programmen im Rahmen der Optionen vorsieht. (50) TPS selbst hatte Ende Juli 1998 457000 Abonnenten und rechnete bis Jahresende mit 600000 Abonnenten. (51) Die wichtigsten Kabelnetzbetreiber auf dem Pay-TV-Markt, die sich dem 1982 von der französischen Regierung lancierten "Plan-Câble" angeschlossen haben, sind France Telecom, Lyonnaise Cäble - beide TPS-Gesellschafter - sowie NumériCâble, an dem Canal+ eine Mehrheitsbeteiligung besitzt. Ende März 1998 verteilten sich die Abonnenten wie folgt auf die drei genannten Betreiber: France Télécom 442000 Abonnenten (Anteil am Pay-TV-Markt 6,22 %), Lyonnaise Communications 439212 Abonnenten (Marktanteil von 6,18 %) und NumériCâble 357210 (Marktanteil von 5,1 %).(16) Ihr Gesamtmarktanteil beträgt damit 80 %. Die restlichen 20 % verteilen sich auf verschiedene kleinere Kabelnetzbetreiber. 3.2. Technische Dienstleistungen für Pay-TV (52) Den gemeldeten Vereinbarungen zufolge darf TPS Systeme für die Zugangskontrolle und die Abonnentenverwaltung entwickeln und vermarkten. Im Augenblick bedient sich TPS nach Abschluß einer Lizenzvereinbarung mit France Telecom jedoch des Zugangssystems Viaccess. Die Abonnentenverwaltung wird hingegen von TPS selbst sichergestellt. (53) Der Beitrag von France Telecom zu diesem speziellen Markt besteht in der Konzeption des Zugangssytems VIACCESS (digitale Version des Eurocrypt-Systems), an dem es alle Eigentumsrechte hat. Dieses System konkurriert mit dem System Mediaguard, dessen Eigentumsrechte bei der Canal+-Gruppe liegen, die auch den Decoder Mediasat entwickelt hat. (54) Das Viaccess-System wird auch von AB-Sat verwendet, das zu diesem Zweck einen Lizenzvertrag mit France Telecom geschlossen hat, sowie von dem Kabelnetzbetreiber Lyonnaise Communications. 3.3. Erwerb von Übertragungsrechten (vor allem an Spielfilmen und Sportveranstaltungen) (55) Fester Bestandteil der TPS-Vereinbarung ist die Einrichtung von Spielfilmkanälen und eines Pay-per-view-Dienstes sowie die Gründung von Gesellschaften, die als Veranstalter dieser Programme und Dienste auftreten(17). Als Veranstalter dreier Spielfilmkanäle sowie eines fast ausschließlich Zeichentrickfilme sendenden Kinderkanals fungiert derzeit die 100 %ige TPS-Tochter "TPS Cinéma". Für die Pay-per-view-Dienste, die Spielfilme und Sportereignisse anbieten, ist die Gesellschaft Multivision verantwortlich, an der TPS mit 78 % beteiligt ist (die restlichen Anteile werden von France Telecom und Suez Lyonnaise des Eaux gehalten). (56) Über diese beiden Tochtergesellschaften ist TPS daher auch auf dem Markt für den Erwerb von Übertragungsrechten, speziell für Spielfilme und Sportereignisse, tätig. (57) Um sich Filmrechte für Pay-TV und Pay-per-view zu sichern, hat TPS mit fünf großen amerikanischen Filmstudios Verträge abgeschlossen. In drei Fällen handelt es sich dabei jedoch um Pay-TV-Rechte außerhalb der Hauptsendezeit (nach Ausstrahlung in Canal+). Außerdem besitzt TPS die Pay-per-view-Übertragungsrechte für das Tennisturnier Roland-Garros, die Spiele der Champions League und einige französische Pokalspiele. (58) Hier und ganz besonders beim Erwerb von Filmrechten wird TPS von Canal+ und von den Spartenkanälen, an denen Canal+ (im wesentlichen über die Gesellschaft Multithématiques) beteiligt ist, Konkurrenz gemacht. Die Canal+-Gruppe hat auf diesem speziellen Markt eine besonders starke Stellung inne. Als Premium-Kanal, der sein Image im wesentlichen aus der Erstaufführung hochwertiger Spielfilme bezieht, hat Canal+ mit fünf der sieben wichtigsten Hollywood-Filmstudios sowie mit Polygram Verträge über den Erwerb von Exklusiverstübertragungsrechten im Pay-TV unterzeichnet. Canal+ dürfte somit an rund 87 % der Hollywood-Produktion (gemessen am Kassenerfolg der Filme in Frankreich(18) die Ausstrahlungsrechte besitzen. Zu berücksichtigen ist auch, daß Canal+ mit seinen 4,3 Mio. Abonnenten bei den Preisverhandlungen zwischen Verleihern und Käufern von Pay-TV-Rechten den Maßstab setzt. (59) Außerdem hat die Canal+-Gruppe die Rechte an dem Filmkatalog UGC DA/CANAL+ DA, in dem neben Fernseh-, Zeichentrick- und Dokumentarfilmen 4800 Spielfilme aufgeführt sind. (60) Im Bereich des Sports verfügt die Canal+-Gruppe vor allem über die Exklusivrechte zur Übertragung der Erstligaspiele in Frankreich und anderen europäischen Ländern in verschlüsselter Form und in Form von Pay-per-view. Das gleiche gilt für die Formel 1-Rennen. Die übrigen Exklusivrechte von Canal+ im Bereich des Sports sind teilweise eingeschränkt (d. h. die Gruppe teilt sich die Rechte mit den "freien Fernsehanstalten"). (61) Obwohl die AB-Gruppe den Akzent auf die Programmproduktion und den Verleih von Senderechten legt und 30000 Stunden Sendezeit(19) mit eigenem Programm fuellen könnte, bemüht auch sie sich um Übertragungsrechte an Spielfilmen und Sportveranstaltungen. (62) Die Sender, die ein Vollprogramm ausstrahlen, betätigen sich ebenfalls auf diesem Markt; sie sind an den Rechten für die unverschlüsselte Übertragung von Sportereignissen sowie an Filmrechten interessiert. Bei neuen französischen Filmen sichern sie sich die Rechte auch mittels Koproduktionen. Außerdem geben sie selbst in großem Umfang TV-Produktionen in Auftrag (TV-Serien, Fernsehfilme, Zeichentrickfilme usw.)(20). (63) Von den im Jahr 1997 produzierten 163 französischen Spielfilmen waren 73 Koproduktionen unter Beteiligung eines Vollprogrammsenders. An 134 dieser Filme hat sich Canal+ bereits im voraus die Rechte gesichert(21). TPS erwarb die Rechte an vier Koproduktionen(22). (64) Auch die TPS-Anteilseigner sind als Veranstalter von Spartenkanälen auf diesem Markt vertreten. 3.4. Vermarktung und kommerzielle Nutzung von Spartenkanälen (65) Vor allem seit es die digitalen Plattformen gibt, nimmt die Vermarktung und kommerzielle Nutzung der Spartenkanäle rasant zu. (66) Zu den Teilhabern an den ersten Kanälen dieser Art (auch Kabelkanäle genannt) gehörten die wichtigsten Pay-TV-Anbieter, nämlich Canal+ und die drei größten Kabelnetzbetreiber: Lyonnaise des Eaux (heute Suez Lyonnaise des Eaux), Générale des Eaux und in geringerem Maße France Telecom. Die meisten der unverschlüsselt sendenden Fernsehveranstalter waren ebenfalls, wenn auch in bescheidenerem Umfang, an den Spartenkanälen beteiligt. (67) Seit dem Erscheinen der Satelliten-Plattformen auf dem Markt haben sich sämtliche Pay-TV-Anbieter Beteiligungen an den auf dem Markt befindlichen Spartenprogrammen gesichert. (68) Die wichtigsten Akteure in diesem Bereich haben den Markt relativ gleichmäßig unter sich aufgeteilt, wenngleich Canal+ aufgrund seiner Beteiligungen an den etablierten Kanälen mit der größten Reichweite über Kabel und den meisten Abonnenten eine Sonderstellung einnimmt(23). (69) Zu den Marktteilnehmern gehören auch einige ausländische Gesellschaften wie die amerikanischen Sender CNN, ABC und NBC und seit kurzem auch arabische Sender, die über TPS und bestimmte Kabelnetze vermarktet werden. Spartenprogramme werden auch von einigen Hollywood-Studios (Disney, Fox, Paramount, Universal) angeboten und in der Regel zum Bestandteil der Verhandlungen über die Vergabe von Filmrechten gemacht, wobei die Filmrechte zuweilen nur im Verbund mit den Spartenprogrammen zu haben sind. D. Die notifizierte Maßnahme (70) Der Kommission wurden insgesamt vier Vereinbarungen gemeldet. Die Übereinkunft vom 11. bzw. 18. April 1996 enthält grundsätzliche Bestimmungen für den Betrieb von TPS, die später in dem am 19. Juni 1996 unterzeichneten Gesellschaftsvertrag sowie den am gleichen Tag verabschiedeten Satzungen von TPS und TPS Gestion (TPSG) näher ausgeführt wurden. (71) Die Laufzeit der Vereinbarungen und nachstehend aufgeführten Vertragsklauseln beträgt zehn Jahre. 1. TPS-Geschäftsführung (72) Mit der Geschäftsführung von TPS ist eine zweite Gesellschaft, TPSG, beauftragt, die die gleichen Beteiligungsstrukturen wie TPS aufweist. (73) TPSG wird von einer aus 12 Mitgliedern bestehenden Gesellschafterversammlung geleitet. Jeweils drei Mitglieder werden von TF 1 und France Télévision Entreprises gestellt, die restlichen sechs von M6 Numérique und Lyonnaise Satellite. Änderungen im Zusammenhang mit der Geschäftstätigkeit von TPS und TPSG, grundsätzliche Korrekturen am Geschäftsplan, der jährliche Betriebs- und Investitionskostenplan, die grundsätzliche Gestaltung des digitalen Programmangebots, die Gebührenpolitik usw. bedürfen der vorherigen Zustimmung durch die Gesellschafterversammlung, die mit einfacher Mehrheit beschließt, ohne daß die Stimme des Vorsitzenden bei Stimmengleichheit den Ausschlag gibt. (74) Diese Bestimmungen lassen den Schluß zu, daß die TPS-Gesellschafter keine gemeinsame Kontrolle über die Geschäftspolitik der Gesellschaft ausüben. (75) Im Fall der Abtretung von TPS- bzw. TPSG-Anteilen ist ein Vorkaufsrecht zugunsten der übrigen Gesellschafter vorgesehen. 2. Zweck der Vereinbarungen (76) Der Gesellschaftszweck von TPS besteht den notifizierten Vereinbarungen zufolge in der Entwicklung und Ausstrahlung von für ein französischsprachiges Publikum bestimmten Pay-TV-Programmen und -Diensten innerhalb Europas. Die Programme werden in digitalisierter Form via Satellit entweder an Direktempfangsantennen gesendet oder in das Kabelnetz eingespeist. Der Gesellschaftszweck umfaßt alle hiermit zusammenhängenden Aktivitäten, namentlich - An- und Verkauf, Vermarktung und Ausstrahlung von TV-Programmen und -Diensten, - Ankauf, Anmietung und Bereitstellung von digitalen Übertragungs- und Empfangstechniken, - Entwicklung, An- und Verkauf sowie Vermarktung von Zugangskontrollsystemen und Verwaltung sowie Vermarktung der Subskriptionssysteme, - Aushandlung von Vereinbarungen über die Produktion, Koproduktion und Gestaltung von TV-Programmen und -Diensten im Auftrag von TPS. 3. Vertragsklauseln 3.1. Wettbewerbsklausel (Nachtrag zu § 11 der Übereinkunft vom 11. bzw. 18. April 1996 und zu § 5 Absatz 3 des Gesellschaftsvertrags vom 19. Juni 1996 (Exklusivrechte)) (77) Die Vertragsparteien verpflichten sich, sich in keiner Weise, auch nicht indirekt, an Gesellschaften zu beteiligen, deren Tätigkeitsspektrum oder Gesellschaftszweck in der Ausstrahlung und Vermarktung von für französischsprachige Haushalte in Europa bestimmten digitalen Pay-TV-Satellitenprogrammen und audiovisuellen Diensten besteht, solange sie an TPS Anteile besitzen. Hiervon ausgenommen sind Beteiligungen, die zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarungen bereits bestanden, und solche zum Zwecke des Verkaufs von neuen Programmen und Diensten, an denen TPS sowieso kein Interesse hätte. 3.2. Klausel betreffend die Programme und Dienste von TPS (§ 6 der Übereinkunft vom 11. und 18. April 1996: "Digitales Programm- und Diensteangebot") (78) 3.2.1 Zur Versorgung von TPS mit dem nötigen Programmangebot verpflichten sich die Vertragsparteien, TPS ein Vorrecht auf Übernahme sämtlicher Programme und Dienste einzuräumen, die von ihnen jetzt und in Zukunft veranstaltet bzw. erbracht werden oder über die sie effektiv frei verfügen können. Außerdem hat TPS das Recht zu entscheiden, ob es Programme und Dienste, die die TPS-Gesellschafter Dritten anbieten, zu den günstigsten von der Konkurrenz vorgeschlagenen Bedingungen annehmen oder endgültig ablehnen will. Auf die übernommenen Produktionen oder Dienste finden, unabhängig davon, ob es sich um Exklusivrechte handelt, finanzielle und vertragliche Bedingungen Anwendung, die zumindest den marktüblichen Bedingungen entsprechen. (79) TPS steht es frei, anhand eigener Bewertungsmaßstäbe zu entscheiden, ob es die ihm angebotenen Programme und Dienste ablehnen, auf Exklusivbasis oder in nicht exklusiver Form in sein digitales Programmpaket übernehmen will, auch wenn die Vertragsparteien die Übernahme auf Exklusivbasis zu ihrem erklärten Ziel gemacht haben. (80) Da die Vollprogramme, wie nachstehend ausgeführt, Gegenstand einer besonderen Bestimmung sind, betrifft diese Klausel nur die Spartenprogramme und Bildschirmdienste der TPS-Gesellschafter. (81) 3.2.2. Eine Sonderklausel gilt für die Programme, die von den Kanälen TF1, France 2, France 3 und M6 übernommen werden; sie sollen exklusiv von TPS ausgestrahlt werden. TPS übernimmt die Kosten für die Satellitenübertragung bis zum Empfänger, braucht dafür aber keinerlei Vergütung zu zahlen. Ursprünglich war im Vertrag auch die Exklusivausstrahlung der Programme Arte und La Cinquième geplant. Diese Klausel wurde von den Vertragsparteien gestrichen. (82) Sollte aus gesetzlichen oder verwaltungstechnischen Gründen eines der genannten Vollprogramme nicht mehr exklusiv über TPS ausgestrahlt werden können, so hat der betreffende Sender die Satelliten- und Übertragungskosten selbst zu tragen. 3.3. Kabelklausel (§ 5 der Übereinkunft vom 11. bzw. 18. April 1996: "Koordinierung mit dem Kabelangebot") (83) Die Klausel, in der sich die ein Kabelnetz betreibenden Gesellschafter von TPS verpflichten, die im Angebot von TPS befindlichen Programme und Dienste, insbesondere solche, die auf Pay-per-view-Basis ausgestrahlt werden, prioritär in ihr Netz einzuspeisen und sich hinsichtlich der Koordinierung dieses Angebots mit dem sonstigen Kabelangebot abzusprechen, wurde auf Betreiben der Kommission gestrichen. Ein entsprechender Nachtrag wurde der Kommission am 27. Juli 1998 zugeleitet. E. Bemerkungen Dritter (84) Nach Veröffentlichung der Mitteilung gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 gingen bei der Kommission verschiedene Stellungnahmen Dritter ein. Die Mehrzahl der Kommentare betrafen die Kabelklausel. Dabei wurde vor allem darauf hingewiesen, daß diese Klausel die Stellung der unabhängigen Kanäle schwächen würde. Da das Kabelfernsehen in Frankreich relativ schwach verbreitet sei und die beiden an TPS beteiligten Kabelnetzbetreiber insgesamt immerhin über einen Marktanteil von 56 % verfügten, sei die Überlebensfähigkeit Dritter durch die Beschränkung des Zugangs zum Netz der TPS-Gesellschafter ernsthaft gefährdet. (85) Wie bereits ausgeführt, haben die Vertragsparteien auf die Kabelklausel verzichtet. Der Kommission wurde am 27. Juli 1998 ein entsprechender Nachtrag übermittelt, dem zufolge die Klausel mit Wirkung vom 2. April 1998 gestrichen wurde. (86) Von dritter Seite beanstandet wurde auch die Klausel, mit der die Gesellschafter TPS ein Vorrecht auf Übernahme der von ihnen veranstalteten Programme und Dienste einräumen. Es wird argumentiert, daß der Begriff "Programm" derart dehnbar sei, daß die Klausel praktisch zur Folge hätte, daß das Übernahmevorrecht nicht nur für die staatlichen Fernsehanstalten (wie im Vertrag ausdrücklich vorgesehen) und für die von den Vertragsparteien veranstalteten Spartenprogramme und interaktiven Dienste gelte, sondern letztlich für sämtliche im Besitz der TPS-Gesellschafter befindliche Ausstrahlungsrechte. Das TPS eingeräumte Ausstrahlungsvorrecht hätte damit eindeutig die Verdrängung der nicht mit TPS verbundenen Veranstalter von Spartenprogrammen zur Folge. (87) Die Kommission ist der Ansicht, daß die besagte Klausel restriktiv auszulegen ist, d.h. nur die Programme und Bildschirmdienste erfassen darf, für die die TPS-Gesellschafter selbst verantwortlich zeichnen. Etwaige im Besitz der TPS-Gesellschafter befindliche Ausstrahlungsrechte sind somit nicht Gegenstand des TPS eingeräumten Vorzugsrechts. Diese Auslegung wurde von den Vertragsparteien mit Schreiben vom 9. Oktober 1998 bestätigt. (88) Zu der vertraglich vereinbarten Exklusivausstrahlung der Vollprogramme über TPS wurde von dritter Seite zu Bedenken gegeben, daß TPS dadurch einen beträchtlichen Wettbewerbsvorteil erhalte. Eine im Januar 1998 von Audiocabsat-Médiamétrie durchgeführte Studie habe nämlich ergeben, daß diese Programme in Frankreich nach wie vor die höchste Sehbeteiligung erreichen, nämlich 90 %, wenn man alle Empfangsmöglichkeiten zusammenrechnet, und 75,1 % unter den Besitzern eines Kabelanschlusses. Da der Empfang der auf terrestrischem Weg ausgestrahlten Programme in vielen Haushalten (einige schätzen ihre Zahl auf über 8 Mio.) häufig mittelmäßig sei, empfänden die Zuschauer den digitalen Empfang dieser Programme als besonders interessante Alternative. In Gebieten mit schlechtem Empfang bestehe daher die ernstzunehmende Gefahr, daß der Wettbewerb zugunsten von TPS ausgeschaltet wird. (89) Schließlich wurde darauf hingewiesen, daß auch die Art der Zusammensetzung der TPS-Gesellschafterrunde aus wettbewerblicher Sicht bedenklich sein könnte. Das Projekt habe nämlich nur dank der Bereitschaft aller TPS-Gesellschafter, die für den Start von TPS erforderlichen Investitionen zu tätigen und die anfänglichen Verluste aufzufangen sowie die für die Etablierung auf dem Markt erforderliche Erfahrung und Sachkenntnis zur Verfügung zu stellen, verwirklicht werden können. (90) Die Kommission hat die vorstehenden Bemerkungen, mit denen frühere der Kommission vorgetragene Kommentare bestätigt wurden, überprüft. Die Einwände waren schon früher mit den Vertragsparteien erörtert und von der Kommission bei der Prüfung der gemeldeten Vereinbarungen berücksichtigt worden. Aus diesem Grund sieht die Kommission - abgesehen von der Kabelklausel, die später gestrichen wurde - keine Veranlassung, grundsätzlich von dem in der vorgenannten Mitteilung angekündigten Standpunkt abzuweichen, der im folgenden wiedergegeben wird. II. RECHTLICHE WÜRDIGUNG A. Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 auf die Gründung von TPS (91) Die TPS-Vertragsparteien sind übereingekommen, eine Gesellschaft zu gründen, die nicht ihrer gemeinsamen Kontrolle unterliegt. Eine Unternehmensgründung stellt jedoch an sich noch keine Beschränkung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 85 Absatz 1 dar. (92) Nachdem von dritter Seite Bedenken wegen der Gefahr von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen zwischen den TPS-Gesellschaftern und darunter insbesondere den Fernsehveranstaltern geäußert wurden, hat die Kommission dennoch geprüft, wie sich die Gründung von TPS auf die verschiedenen relevanten Produktmärkte auswirkt, und ist dabei zu dem Schluß gekommen, daß keine Gefahr der Abstimmung zwischen den verschiedenen TPS-Vertragsparteien besteht. (93) Die an TPS beteiligten Fernsehsender sind außerhalb von TPS nicht auf dem Pay-TV-Markt tätig. Ihr Hauptbetätigungsfeld liegt im Bereich des unverschlüsselten Fernsehens, wo sie sich auch nach der Gründung von TPS einen harten Wettbewerb liefern. Die beiden Kabelnetzbetreiber, die die TPS-Vereinbarungen unterzeichnet haben, sind ebenfalls nicht als echte Konkurrenz für Pay-TV-Betreiber anzusehen, da sie verschiedene geographische Einzugsgebiete haben und da sich entgeltliches Kabel- und Satellitenfernsehen in Frankreich kaum überschneiden. (94) Auf dem Markt der technischen Dienstleistungen für Pay-TV konkurriert France Telecom derzeit mit keinem anderen TPS-Gesellschafter. (95) Eine rege Tätigkeit entfalten die an TPS beteiligten frei empfangbaren Fernsehanstalten im Bereich des Erwerbs von Rechten für die unverschlüsselte Ausstrahlung von Spielfilmen und Sportveranstaltungen; solange der Schwerpunkt hier auf der unverschlüsselten Übertragung liegt, besteht jedoch auf diesem Markt ein Wettbewerb, so daß die Gefahr einer Abstimmung gering ist(24). In ihrer Eigenschaft als Veranstalter von Spartenprogrammen erwerben die TPS-Gesellschafter ebenfalls Übertragungsrechte für Pay-TV. Allerdings ist keiner von ihnen selbst Veranstalter eines Spielfilmkanals oder an einem solchen Kanal beteiligt, und was die Sportkanäle betrifft, so hält lediglich TFl zusammen mit Canal+ eine Beteiligung an Eurosport. (96) Bei der Vermarktung der Spartenprogramme besteht zugegebenermaßen ein gewisses Konkurrenzverhältnis zwischen den TPS-Gesellschaftern und TPS selbst, da alle, wenn auch in unterschiedlichem Maße, Beteiligungen an Spartenkanälen halten. Soweit es um die Übertragung per Satellit geht, ist die Gefahr einer Abstimmung der Verhaltensweisen jedoch von vornherein ausgeschlossen, da sich die TPS-Gesellschafter vertraglich verpflichtet haben, die Programme bevorzugt TPS anzubieten. Bei der Vermarktung der über Kabel ausgestrahlten Spartenprogramme ist eine Abstimmung zwischen den TPS-Gesellschaftern, vor allem hinsichtlich des Preises, wegen des unterschiedlichen Marktwertes der verschiedenen Programme nur schwer vorstellbar, denn einige sind aufgrund ihres längeren Bestehens beliebter und haben daher auch einen höheren Marktwert als neuere Programme, die sich bei den Zuschauern noch nicht so sehr durchgesetzt haben. Die Preisunterschiede bewegen sich im Durchschnitt für ein Monatsabonnement je nach Kanal zwischen 6 und 2 FRF; der Preis für ein Spielfilmabonnement kann bis zu 20 FRF betragen. B. Anwendung von Artikel 85 Absatz 1 auf die Vertragsbestimmungen (97) Folgende Bestimmungen werden nachstehend auf ihre Vereinbarkeit mit Artikel 85 Absatz 1 geprüft: 1. die Wettbewerbsklausel (§ 11 der Übereinkunft vom 11. bzw. 18. April 1996 und § 5 Absatz 3 des Gesellschaftsvertrages in der per Nachtrag vom 17. September 1998 geänderten Fassung) 2. die Bestimmung, mit der TPS das Vorrecht auf Ausstrahlung der von seinen Gesellschaftern produzierten und kommerzialisierten Programme und Dienste eingeräumt wird (§ 6 der Übereinkunft vom 11. bzw. 18. April 1996) 3. die Klausel, der zufolge TPS ein Exklusivrecht auf Übernahme der sogenannten Vollprogramme erhält (§ 6 der Übereinkunft vom 11. bzw. 18 April 1996). 1. Die Wettbewerbsklausel kann während der Anlaufphase in der Form, wie in den Nachträgen vom 17. September 1998 beschrieben, als Nebenabrede im Rahmen der Gründung von TPS angesehen werden (98) Die TPS-Gesellschafter bezwecken mit der Unternehmensgründung die Durchdringung des Pay-TV-Marktes in Frankreich. Die Erfolgschancen des Unternehmens wurden jedoch anfangs ernsthaft in Frage gestellt. Der hohe Investitionsbedarf, die Schwierigkeiten, sich auf einem Markt zu etablieren, der bereits von einem Anbieter mit langjähriger Erfahrung und einem ansehnlichen Abonnentenstamm besetzt ist, die Probleme beim Zugang zu qualitativ hochwertigen Programmen und die nicht vorhersehbare Resonanz der Zuschauer auf eine Erhöhung des Pay-TV-Angebots machten das TPS-Projekt zu einem Risikogeschäft. Unter diesen Umständen ist es verständlich, wenn die Vertragsparteien in der Anfangsphase all ihre Kraft auf dieses Projekt verwenden, um TPS den Einstieg in den Pay-TV-Markt überhaupt erst zu ermöglichen. (99) Die Wettbewerbsklausel kann daher in der wichtigen Phase des Anlaufens der Plattform als Nebenabrede gewertet werden, denn es ergibt sich hieraus insofern eine wettbewerbsfördernde Wirkung, als einem neuen Teilnehmer in dieser Zeit der Einstieg in den französischen Pay-TV-Markt ermöglicht wird. Ausgehend von den von TPS vorgelegten Zahlen zur Höhe der erforderlichen Anschubinvestitionen und Prognosen zur Höhe der Gesamtverluste, zum Zeitpunkt des Erreichens der Rentabilitätsgrenze, zu der hierfür erforderlichen Zahl von Abonnenten und zum Abonnentenschwund sowie ausgehend von den Betriebsergebnissen in den ersten 18 Monaten dürften als Startphase drei Jahre zu veranschlagen sein. Artikel 85 Absatz 1 ist somit in den ersten drei Jahren des Bestehens von TPS auf die Wettbewerbsklausel nicht anwendbar. 2. Eine weitere Klausel befaßt sich mit dem Programm- und Diensteangebot von TPS und verpflichtet die Vertragsparteien, TPS ein Vorrecht auf Übernahme aller Spartenprogramme und Bildschirmdienste einzuräumen, die von ihnen veranstaltet bzw. erbracht werden oder über die sie effektiv frei verfügen können. Außerdem wird TPS das Recht eingeräumt, Programme und Dienste, die die TPS-Gesellschafter Dritten angeboten haben, meistbietend auf Exklusivbasis oder nicht exklusiver Basis anzunehmen oder endgültig abzulehnen (100) Die Klausel zerfällt in vier Bestandteile: das TPS von den Gründern eingeräumte Vorrecht auf Übernahme ihrer Programme,