1999/153/EG: Entscheidung der Kommission vom 27. Mai 1998 in einem Verfahren nach der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Sache IV/M.993 - Bertelsmann/Kirch/Premiere) (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(1998) 1439) (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (Text von Bedeutung für den EWR)

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önnte eine gewisse Transparenz bei Entscheidungen über die künftige Entwicklung der Technologie erreicht werden. Da die Beteiligung jedoch auf 25 % begrenzt sein soll und der Zwischenholding kein Vetorecht eingeräumt wird, behalten Bertelsmann und Kirch als marktbeherrschende Pay-TV-Anbieter und Telekom als marktbeherrschender Kabelnetzbetreiber die gemeinsame Kontrolle über BetaResearch und damit über die Entwicklung der Technik. (139) Die Einführung einer CA-Pflichtlizenz und eines Schiedsgerichtsverfahrens für die Schlichtung von Streitigkeiten über die Konditionen, insbesondere die Höhe der Lizenzgebühren, mag zwar in gewissem Umfang dazu beitragen, daß Dritte bei der Lizenzvergabe diskriminierungsfrei behandelt werden. Diese Zusage ändert jedoch ebenfalls nichts daran, daß die Entwicklung der Technologie, für die die Lizenzen erteilt wird, von Bertelsmann, Kirch und Telekom kontrolliert wird. Bei der Verpflichtung von BetaResearch bis Ende 1998, die API-Schnittstelle des d-box-Networks offenzulegen und sich bei Streitigkeiten über die Lizenzvergabe einer Schiedsinstanz zu unterwerfen sowie das native API um die von der DVB zu standardisierende Schnittstelle zu ergänzen, sobald eine solche vorliegt, handelt es sich im wesentlichen um eine Festschreibung dessen, was die Parteien ohnehin als beabsichtigt erklärt haben. Soweit sich BetaResearch verpflichtet, Herstellerlizenzen an jeden interessierten Decoderhersteller zu standardisierten Bedingungen zu vergeben und sich bei Streitigkeiten über die Konditionen einer Schiedsinstanz zu unterwerfen, vermag diese Zusage zwar zu einem Wettbewerb bei der Herstellung der Decoder beizutragen. Sie ändert jedoch ebenfalls nichts daran, daß Bertelsmann und Kirch als marktbeherrschende Pay-TV-Anbieter und Telekom als marktbeherrschender Kabelnetzbetreiber die Entwicklung der Decodertechnologie kontrollieren. f) BetaDigital (140) Soweit sich BetaDigital für den Fall eines Streites über Konditionen ebenfalls einer Schiedsinstanz unterwirft, die abschließend entscheidet, ändert diese Zusage nichts daran, daß BetaDigital über eine dauerhafte Alleinstellung auf dem Markt für technische Dienstleistungen für Pay-TV für den Satellitenbereich verfügen wird. g) Zusammenfassende Beurteilung (141) Mit den vorgeschlagenen Zusagen schaffen die Parteien im Bereich der Technik zwar eine gewisse Transparenz und Absicherung des Zugangs zu der d-box-Technologie. Die Parteien sind jedoch nicht bereit, ihre alleinige Kontrolle über diese Technologie und insbesondere deren weitere Entwicklung aufzugeben. Was den Pay-TV-Bereich betrifft, sind die vorgeschlagenen Zusagen nicht geeignet, eine realistische Chance für eine alternative Programm- und Vermarktungsplattform zu eröffnen. Premiere wird damit weiterhin in der Lage sein, die Bedingungen für den Marktzutritt Dritter zu diktieren. Zugleich werden ohne die Chance einer alternativen Programmplattform die Zusagen für den Bereich der Technik, zumindest hinsichtlich der Lizenzvergabe für die Zugangskontrolle, weiter entwertet, da ohne eine solche zweite Programmplattform auch keine alternative technische Plattform zu erwarten ist. 3. Weitere Zusagen (142) Am 13. und 19. Mai 1998 haben die Parteien ihre bisherigen Vorschläge in folgenden Punkten ergänzt und erweitert: a) Kabelnetzbetreiber (143) Über die bereits angebotene Vertriebskooperation hinaus wird Premiere Kabelnetzbetreibern die Vermarktung seiner Programme und insoweit den Aufbau einer eigenen Kundenbeziehung der Kabelnetzbetreiber unter bestimmten Voraussetzungen einräumen. Programmveranstalter für Free-TV, Pay-TV und Pay-Per-View sind von der Vermarktung grundsätzlich ausgeschlossen. Die Vermarktung erfolgt nicht exklusiv, d. h. Premiere und die Kabelnetzbetreiber vermarkten Premiere im Wettbewerb beim Kunden zueinander. Grundsätzlich hat jeder die Kundenbeziehung für die von ihm geworbenen Abonnenten. Die Daten der von den Kabelnetzbetreibern angeworbenen Kunden müssen Premiere jedoch in seinem SMS zur Verfügung gestellt werden, damit Premiere diese Kunden mit Zusatzangeboten und Dienstleistungen (wie Pay-Per-View) und allgemeinen Kundeninformationen versorgen kann. Die Vermarktung der Pay-Per-View-Angebote von Premiere durch Kabelnetzvertreiber ist ausgeschlossen. (144) Die Kabelnetzbetreiber müssen Pakete in derselben Kombination wie Premiere anbieten. Die Entbündelung der Programme innerhalb der einzelnen Pakete, aber auch der Premiere-Paketstruktur insgesamt, ist nicht erlaubt. Die Kabelnetzbetreiber können jedoch Premiere-Pakete mit eigenen Zusatzangeboten anreichern. Daneben können Kabelnetzbetreiber Programmpakete und Einzelprogramme dritter Veranstalter vermarkten. Wegen des Verzichts von Premiere auf eine Koppelung von Basispaket mit Premium-Paketen (siehe Randnummer 125) haben die Kunden der Kabelnetzbetreiber die Möglichkeit, neben den Premiere-Paketkombinationen auch ein eigenes Basispaket der Kabelnetzbetreiber zu abonnieren. Der Bezug eines solchen Basispaketes darf allerdings nicht zur Voraussetzung für ein Abonnement der Premiere-Programme gemacht werden. Der Preis der Premiere-Pakete für Kabelnetzbetreiber wird entsprechend dem Abgabepreis von Premiere im Kabelmarkt abzüglich der von Premiere durch die Fremdvermarktung ersparten Kosten festgesetzt. Die Kabelnetzbetreiber müssen d-box-Decoder wie Premiere im Mietmodell anbieten und sich bis zur Erschöpfung des Nokia-Kontingents (1 Million Decoder) aus diesem Kontingent bedienen. (145) Kabelnetzbetreiber dürfen die ihnen eingeräumte Freiheit bei der Belegung des Kabels nicht dazu mißbrauchen, bei den Premiere-Programmen die Vermarktung kapazitätsmäßig einzuschränken, d. h. sie müssen das Premiere-Programmbouquet in toto zur Vermarktung übernehmen. Andernfalls besteht keine Verpflichtung, das Premiere-Programm zur Vermarktung zu überlassen. Bei Kapazitätsengpässen sind Premiere und die Kabelnetzbetreiber entweder an die Vorgaben der Landesmedienanstalten gebunden oder verständigen sich auf ein anderes objektives Verfahren zur Kapazitätsvergabe. b) Kabelnetze (146) Telekom hat zudem am 20. Mai 1998 die Erklärung abgegeben, daß sie zwei digitale Kanäle auf dem Hyperband längstens bis 31. Dezember 1999 für die Nutzung durch einen potentiellen dritten Programmveranstalter zur Verfügung halten werde. Weiterhin ist Telekom bereit, gemeinsam mit Netzebene-4-Betreibern die Kabelkapazitäten auf das Band IV auszuweiten, allerdings nur dort, wo eine Refinanzierung für die Kabelbetreiber (Netzebenen 3 und 4) möglich ist. c) BetaResearch (147) Was die angebotene Beteiligung von dritten Unternehmen über eine Zwischenholding an BetaResearch betrifft (siehe Randnummer 128), sollen alle Gesellschafter, d. h. Bertelsmann, Kirch, Telekom und die Zwischenholding, die gleichen Rechte haben. Für die Mehrheitsfindung bei Abstimmungen gelten die gesetzlichen Regelungen (keine besonderen Quoten). Die bisherigen einzelnen Gesellschaftern eingeräumten Sonderrechte werden aufgehoben. 4. Bewertung a) Kabelnetzbetreiber (148) Die von den Parteien vorgeschlagenen neuen Zusagen sind nicht geeignet, die Voraussetzungen für die Entstehung einer alternativen Programm- und Vermarktungsplattform im Kabelbereich zu schaffen. Die Parteien selbst weisen in ihrem Begleitschreiben darauf hin, "daß die Partner für eine wirtschaftlich sinnvolle Umsetzung dieser Vermarktungsformen gegenwärtig im deutschen Markt nicht existieren oder auch jedenfalls in der Vergangenheit keinerlei Bereitschaft gezeigt haben, die notwendigen Investitionen zum Aufbau entsprechender Infrastrukturen vorzunehmen". In der Tat ist es mit der derzeitigen Struktur der Kabelnetze für die privaten Kabelnetzbetreiber nicht möglich, eine Programm- und Vermarktungsplattform zu errichten. (149) Wie unter Randnummer 63 dargestellt, sind private Kabelnetzbetreiber überwiegend nur auf Netzebene 4 (Hausverkabelung, Kabelinseln) tätig. Die Netze auf der Netzebene 3 (Zuleitung von Kabelkopfstationen bis zur Grundstücksgrenze) befinden sich fast ausschließlich im Besitz der Telekom. Die privaten Kabelbetreiber sind damit derzeit in der Regel auf Vorleistungen der Telekom im Bereich der Netzebene 3 angewiesen. Ohne eine Nutzung der Netzebene 3 ist die Schaffung einer alternativen Programmplattform der privaten Kabelnetzbetreiber jedoch nicht möglich. Aufgrund der Zersplitterung des deutschen Kabelfernsehnetzbetriebs und der Stellung der Telekom als praktisch alleinigem Betreiber von Zuführungsnetzen der Netzebene 3 sind die privaten Kabelnetzbetreiber daher derzeit nicht in der Lage, eine alternative Programmplattform im Wettbewerb zu Premiere anzubieten. (150) Telekom hat in diesem Verfahren keine Bereitschaft gezeigt, eine Kooperation mit den privaten Kabelnetzbetreibern zur Schaffung einer alternativen Kabelplattform einzugehen oder diesen zumindest die Netzebene 3 zur Nutzung zu überlassen. Zwar hat Telekom am 22. Mai 1998 zur Frage, wie die Trennung zwischen den Netzebenen 3 und 4 überwunden werden könne, erklärt, daß für die Inanspruchnahme der Leistungen der Telekom bei der digitalen Kabelplattform und einer digitalen Vermarktungsplattform Einzelverträge zwischen Telekom und denjenigen geschlossen würden, welche die Leistungen in Anspruch zu nehmen wünschten (Programmanbieter, Netzebene-4-Betreiber). Falls die Netzebene-4-Betreiber es wünschten, könne die technische und betriebliche Trennung der Netzebenen 3 und 4 auch durch die Kombination der Leistungen von Netzebene-3- und Netzebene-4-Betreibern überwunden werden. Diese Erklärungen sind jedoch derart vage und allgemein gehalten, daß sie keine hinreichende Grundlage für die Erwartung bilden können, daß die Trennung von Netzebene 3 und 4 für eine Programm- und Vermarktungsplattform der Netzebene-4-Betreiber überwunden werden kann. Insbesondere was die angedeutete Kombination der Leistungen von Netzebene-3- und Netzebene-4-Betreibern betrifft, ist nicht dargelegt, welche Leistungen Telekom und welche Leistungen die Netzebene-4-Betreiber erbringen können und wie Leistungen von Netzebene-3- und Netzebene-4-Betreibern überhaupt technisch und wirtschaftlich kombiniert werden können. Völlig ungeklärt bleibt, ob Netzebene-4-Betreiber einen eigenen Zugang zur Netzebene 3 haben werden und ob sie insbesondere auch Conditional Access betreiben können und wie dies technisch ermöglicht werden kann. Auf der Grundlage der Erklärungen der Telekom muß daher nach wie vor davon ausgegangen werden, daß letztlich die Telekom die erforderlichen technischen Dienstleistungen nur selbst erbringen will und damit die Netzebene-4-Betreiber insofern von der Telekom abhängen werden. Eine Überwindung der Trennung von Netzebene 3 und 4 wäre daher mit hoher Wahrscheinlichkeit erst nach Restrukturierung und Privatisierung der Telekom-Kabelnetze möglich, wenn die Kabelnetze der Telekom nach Ausgliederung von regionalen Gesellschaften unter Beteiligung privater Kabelnetzbetreiber betrieben würden. Über Zeitpunkt und Form der Restrukturierung hat Telekom jedoch keine verbindlichen Aussagen gemacht. Die Restrukturierung und Privatisierung wird daher voraussichtlich erst zu einem Zeitpunkt erfolgt sein, wenn der Vorsprung von Premiere wegen seines dann bestehenden Abonnentenstammes bereits so groß sein wird, daß sich alternative Plattformen nur schwer durchsetzen können. (151) Darüber hinaus werden Kabelnetzbetreiber auf der Grundlage der vorgeschlagenen Zusagen auch nicht in der Lage sein, Pay-TV-Programme mit den gleichen Wettbewerbsmöglichkeiten wie Premiere anzubieten. Den sie dürfen nicht als Programmveranstalter für Pay-TV tätig sein und etwa selbsterstellte Regionalprogramme anbieten. Vielmehr sind sie bei ihrem Zusatzangebot ausschließlich auf die Vermarktung von Fremdkanälen beschränkt. Darüber hinaus dürfen Kabelnetzbetreiber Pay-Per-View-Angebote von Premiere nicht vermarkten und auch keine eigenen Pay-Per-View-Angebote machen. Wegen der fehlenden Exklusivität von Pay-Per-View-Rechten wäre jedoch durch Pay-Per-View-Angebote am leichtesten eine eigenständige Veranstaltung von Pay-TV möglich. Zudem müssen sie die Premiere-Pakete in derselben Kombination wie Premiere anbieten. Damit würden sie bei dem wesentlichen Aktionsparameter der Bündelung völlig von Premiere abhängen. (152) Ferner müssen die Kabelnetzbetreiber Premiere ihre Kundendaten zur Verfügung stellen, ohne daß entsprechende Verpflichtungen für Premiere bestehen. Eine Preisgabe von Kundendaten ist jedoch eine in der Branche völlig unübliche Maßnahme, die Premiere einen erheblichen Wettbewerbsvorsprung sichert. Die Preisgestaltung auf der Grundlage des Premiere-Abgabepreises abzüglich der durch Fremdvermarktung ersparten Kosten birgt die Gefahr, daß die Premiere-Programme von den Kabelnetzbetreibern nicht wirtschaftlich vermarktet werden können. Völlig ungeklärt ist, wer die Kostenersparnisse feststellt und nach welchen Kriterien die Kostenersparnisse definiert werden. b) Kabelnetze (153) Die Reservierung von zwei digitalen Kanälen im Hyperband für die Nutzung durch potentielle dritte Programmveranstalter kann zwar theoretisch durch die damit zur Verfügung gestellte zusätzliche Kapazität dazu beitragen, daß die Veranstaltung konkurrierender Programme ermöglicht wird. Sie ist jedoch für sich genommen nicht geeignet, eine Chance für die Entstehung einer alternativen Programmplattform im Kabelbereich zu eröffnen. Dies gilt schon deswegen, da die Reservierung zeitlich begrenzt ist. Es erscheint außerordentlich schwierig, innerhalb eines Zeitraums von nur 1 1/2 Jahren eine alternative Programmplattform zu errichten. Da im übrigen private Kabelnetzbetreiber, wenn sie Premiere vermarkten wollen, nicht selbst Pay-TV veranstalten dürfen, sind sie auf das Angebot von Fremdkanälen beschränkt und damit erheblich in ihren Möglichkeiten behindert, eine Programmplattform zu errichten, die die zwei Kanäle nutzen könnte. Auf der anderen Seite könnte ein Programmveranstalter, der auf der Grundlage der 25 % der Pay-TV-Rechte eine Programmplattform errichten wollte, nicht vor 2000 von den Rechten Gebrauch machen. Im übrigen müßte ein Programmveranstalter, wenn er die zwei Kanäle nutzen wollte, einen Vertrag für zehn Jahre abschließen, obwohl er nur bis Ende 2002 Zugriff auf die von den Parteien angebotenen 25 % der Pay-TV-Rechte aus den Output-Deals hat. Die weiterhin von Telekom in Aussicht gestellte Schaffung zusätzlicher Kapazitäten durch Ausbau des Bandes IV ist in keiner Weise konkretisiert und insoweit lediglich als allgemeine Absichtserklärung zu werten. c) BetaResearch (154) Die Zusage, daß allen Gesellschaftern von BetaResearch einschließlich der Zwischenholding für Dritte gleiche Rechte eingeräumt werden, könnte grundsätzlich geeignet sein, daß Problem der Kontrolle der Technologie durch Programmveranstalter zu lösen. Wenn keine Vetorechte für die Pay-TV-Veranstalter CLT-UFA und Kirch mehr bestehen und alle Gesellschafter die gleichen Rechte haben, sind in den Gesellschaftsorganen formal betrachtet wechselnde Mehrheiten möglich. Allerdings ist zu berücksichtigen, daß der Gesellschafterkreis von BetaResearch nur aus vier Gesellschaften besteht, da Dritten eine Beteiligung nur über eine Zwischenholding eingeräumt sein wird. Mehrheitsentscheidungen können daher nur mit Zustimmung von mindestens drei der vier Gesellschafter getroffen werden. Das bedeutet, daß CLT-UFA und Kirch gemeinsam Entscheidungen stets blockieren können und deshalb auch nach wie vor in der Lage sind, ihre Interessen gemeinsam durchzusetzen, indem sie verhindern, daß eine ihren Interessen zuwiderlaufende Entscheidung zustande kommt. Die Zwischenholding für dritte Unternehmen könnte dagegen ihre Interessen gegenüber den Pay-TV-Veranstaltern CLT-UFA und Kirch nur gemeinsam mit Telekom durchsetzen, indem diese beiden Gesellschafter gemeinsam gegen CLT-UFA und Kirch stimmen und dadurch eine Mehrheitsentscheidung nicht zustande kommt. Es liegt allerdings nahe, daß Telekom, da sie die technischen Dienstleistungen für Pay-TV auf der Grundlage der d-box-Technologie erbringen wird, eher übereinstimmende Interessen mit CLT-UFA und Kirch als mit der Zwischenholding für dritte Unternehmen hat. Das bedeutet, daß die Möglichkeiten von CLT-UFA und Kirch als marktbeherrschenden Pay-TV-Anbietern und Telekom als marktbeherrschendem Kabelnetzbetreiber, die Technologie und deren weitere Entwicklung gemeinsam zu kontrollieren, zwar formal betrachtet eingeschränkt sind, in der Praxis jedoch fortbestehen können. d) Zusammenfassende Beurteilung (155) Aus dem Vorstehenden folgt, daß die vorgeschlagenen Zusagen auch in ihrer ergänzten Fassung unzureichend sind, um die bestehenden Wettbewerbsprobleme zu lösen. Denn die vorgeschlagenen Zusagen sind insbesondere, was den Pay-TV-Bereich betrifft, nicht geeignet, eine realistische Chance für eine alternative Programm- und Vermarktungsplattform zu eröffnen. Premiere wird damit weiterhin in der Lage sein, die Bedingungen für den Marktzutritt Dritter zu diktieren. Zwar ist die Öffnung des Gesellschafterkreises von BetaResearch für Dritte unter gleichzeitiger Aufgabe der den bisherigen Gesellschaftern eingeräumten Veto- und Sonderrechte ein wichtiges Zugeständnis, da dadurch die strukturell abgesicherte Kontrolle der Technologie und deren weiterer Entwicklung aufgehoben wird. Da ohne die Chance einer alternativen Programmplattform jedoch auch keine alternative technische Plattform entstehen wird, ist die Zusage hinsichtlich BetaResearch auch in Verbindung mit den weiteren von den Parteien bereits vorgeschlagenen Zusagen hinsichtlich CA-Lizenz, API und Herstellerlizenz nicht ausreichend, um eine dauerhafte Marktbeherrschung von Premiere und BetaDigital zu verhindern. VIII. ZUSAMMENFASSUNG (156) Aus den vorstehenden Gründen ist davon auszugehen, daß der beabsichtigte Zusammenschluß zur Entstehung oder Verstärkung marktbeherrschender Stellungen führt, durch die wirksamer Wettbewerb in einem wesentlichen Teil der Gemeinschaft erheblich behindert würde. Der Zusammenschluß ist daher nach Artikel 8 Absatz 3 der Fusionskontrollverordnung als unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären - HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN: Artikel 1 Der angemeldete Zusammenschluß durch Erwerb der gemeinsamen Kontrolle der Unternehmen CLT-UFA S.A. und Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG über die Unternehmen Premiere Medien GmbH & Co. KG, BetaDigital Gesellschaft für digitale Fernsehdienste mbH und BetaResearch Gesellschaft für Entwicklung und Vermarktung digitaler Infrastrukturen mbH wird als mit dem Gemeinsamen Markt und mit dem Funktionieren des EWR-Abkommens unvereinbar erklärt. Artikel 2 Diese Entscheidung ist an folgende Adressaten gerichtet: CLT-UFA S.A. Boulevard Pierre Frieden 45, L-2850 Luxemburg; Taurus Beteiligungs-GmbH & Co. KG (KirchGruppe), Robert-Bürkle-Straße 2, D-85737 Ismaning. Brüssel, den 27. Mai 1998 Für die Kommission Karel VAN MIERT Mitglied der Kommission (1) ABl. L 395 vom 30.12.1989, S. 1; berichtigte Fassung im ABl. L 257 vom 21.9.1990, S. 13. (2) ABl. L 180 vom 9.7.1997, S. 1. (3) ABl. C 57 vom 27.2.1999. (4) Für die Veröffentlichung entfernt. Im folgenden werden alle Angaben u.a. zu Marktanteilen, Umsatzzahlen aus Gründen der Vertraulichkeit durch in [. . .] gesetzte Größenordnungen ersetzt. Textabschnitte mit vertraulichem Inhalt werden ebenfalls durch [. . .] ersetzt. (5) Vgl. Entscheidung 94/922/EG der Kommission, Sache MSG Media Service, ABl. L 364 vom 31.12.1994, S. 1, Randnummern 32 und 33. (6) Vgl. MSG Media Service (Fußnote 5), Randnummer 46; Entscheidung 96/346/EG der Kommission, Sache RTL/Veronica/Endemol, ABl. L 134 vom 5.6.1996, S. 32, Randnummer 25. (7) A.a.O. (Fußnote 5), Randnummer 51. (8) A.a.O. (Fußnote 5), Randnummer 52, 53, 54. (9) A.a.O. (Fußnote 5), Randnummer 76. (10) ABl. L 202 vom 30.7.1997, S. 60. (11) A.a.O. (Fußnote 5), Randnummer 71. (12) Entscheidung 94/449/EG der Kommission, Sache Kali + Salz/MdK/Treuhand, ABl. L 186 vom 21.7.1994, S. 38, Randnummer 70 ff; EuGH, Urteil vom 31. März 1998, verbundene Rechtssachen C-68/94 und C-30/95, Französische Republik u.a./Kommission, Slg. 1998, S. I-1375. (13) Urteil vom 31. März 1998 (Fußnote 12). (14) Süddeutsche Zeitung vom 25. Februar 1998, S. 2. (15) Vgl. Fußnote 14.