2006/621/EG: Entscheidung der Kommission vom 2. August 2004 über die staatliche Beihilfe, die Frankreich zugunsten von France Télécom gewährt hat (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen C (2004) 3060) (Text von Bedeutung für den EWR)

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als sich von einem Teil seiner Vermögenswerte zu trennen, Entlassungen vorzunehmen (85) und seine strategischen Ziele zu revidieren. (116) LDCOM setzt den Gesamtbetrag der Beihilfe mit 15 Mrd. EUR an, was dem Betrag entspreche, den FT dank der vom Staat gewährten Unterstützung auf den Finanzmärkten habe aufnehmen können. Der Beihilfebetrag könne nicht auf die 9 Mrd. EUR beschränkt werden, die der Staat direkt zur Verfügung gestellt habe, da FT nur dank der verschiedenen Maßnahmen des Staates (unbegrenzte Garantie, Aktionärsvorschuss, Übernahme von Personal) in der Lage gewesen sei, eine Kapitalerhöhung in dieser Größenordnung vorzunehmen. (117) Nach Auffassung von LDCOM stellt die vom Staat gewährte Unterstützung eine Umstrukturierungsbeihilfe dar. LDCOM hat die Marktlage für die Bereiche Sprachtelefonie sowie schneller und langsamer Internetzugang vor und nach dem Eingreifen des Staates mit der Situation verglichen, die ohne die staatlichen Maßnahmen geherrscht hätte. Dieser Vergleich bestätige, dass die Beihilfe sehr wohl die Erhaltung des Status quo ante (intakte betriebliche und Marketing-Kapazitäten) bis 2005 bewirkt habe, und daraus lasse sich eine Quantifizierung einiger Auswirkungen der staatlichen Intervention in Marktanteilen ableiten. LDCOM schlägt insbesondere unter Bezugnahme auf Randnr. 35 der Leitlinien vor, FT Maßnahmen aufzuerlegen, um die Marktlage so wiederherzustellen, wie sie bestanden hätte, wenn FT zu einer spontanen Änderung seines Geschäftsumfangs gezwungen gewesen wäre. Da der Staat sich vorrangig zum Ziel gesetzt hätte, FT als integrierten Telekommunikationsbetreiber zu erhalten, seien vor allen Dingen der Mobilfunk- und der Festnetzmarkt betroffen, und zwar sowohl im Bereich Zusammenschaltung und DSL-Zugang als auch im Bereich Verkauf von Kommunikationseinrichtungen an Endkunden, insbesondere für den DSL-Internetzugang. Demzufolge schlägt LDCOM vor, die Kommission sollte verhaltensbezogene Maßnahmen ergreifen, um die verursachte Wettbewerbsverfälschung zu begrenzen und für die anderen Betreiber die Bedingungen zu schaffen, über die sie ohne die Beihilfen verfügt hätten. Hierzu regt LDCOM die Beschneidung der Marktanteile von FT und seinen Tochterunternehmen beim schnellen Internetzugang (höchstens 42 % beim Verkauf von DSL-Internetanschlüssen — nominal) und bei der Sprachtelefonie (höchstens 55 % der Orts- und Inlandsferngespräche — nominal) sowie weitere Maßnahmen zur Begrenzung der Marktanteile von FT (86) an. Das zweite von LDCOM vorgeschlagene Maßnahmepaket dient dazu, die Entwicklung von Konkurrenten zu ermöglichen (87). (118) In seiner Stellungnahme vom 17. Mai 2004 vertritt LDCOM die Auffassung, die Erklärungen des Wirtschafts- und Finanzministers würden einen einseitigen Rechtsakt des Staates darstellen, dessen Nichterfüllung völkerrechtlich unter Strafe stehe. Ferner sei die Unzulässigkeit des nachträglichen Bestreitens einer eigenen Erklärung ein allgemeiner Grundsatz des internationalen Handelsrechts, der für den Staat bindend sei. Die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes im vorliegenden Fall sei unstreitig angesichts der Tatsache, dass der französische Staat hier als Aktionär und somit als Teilnehmer am internationalen Handel agiert habe. (119) LDCOM unterstreicht ferner, dass der Staat seine Erklärungen nicht zurücknehmen könne, ohne seine eigene Kreditwürdigkeit zu beeinträchtigen. Wenn der Staat in das Marktgeschehen eingreife, tue er dies als Kreditnehmer und Mehrheitsaktionär mehrerer Unternehmen. Diese doppelte Funktion komme darin zum Ausdruck, dass er von den Ratingagenturen einmal in seiner Eigenschaft als Kreditnehmer und einmal — über das Rating der öffentlichen Unternehmen — in seiner Eigenschaft als Aktionär bewertet werde. Diese doppelte Interventionsmöglichkeit setze eine besondere Wachsamkeit voraus, den jedes festgestellte Versagen in einer der beiden Rollen könne sich auf die andere Rolle und das Rating des Staates auswirken (LDCOM bezieht sich auf die Bewertung öffentlicher Unternehmen durch Moody's.) LDCOM hebt ferner hervor, dass die Kreditwürdigkeit des Staates sich grundlegend von derjenigen anderer Unternehmen unterscheide, die sich in einer vergleichbaren Situation befänden, den Markt jedoch nicht beruhigen könnten (Fall Vivendi Universal). Die Sicherheit, die französische Staatsanleihen nach Einschätzung der Finanzmärkte bieten würden, sei demzufolge der Grund für das unbedingte Vertrauen, das die Investoren in die Erklärungen des Staates setzten, weil der Staat seinen Verpflichtungen stets nachgekommen sei. Die Berücksichtigung der Unterstützung des Staates nach dessen direkter Kontaktaufnahme mit den Ratingagenturen, deren Aufgabe es sei, das mit einer Finanzanlage verbundene Risiko äußerst kritisch zu betrachten, hebe die Glaubwürdigkeit der staatlichen Unterstützung für FT hervor. LDCOM betont ferner, dass der Staat das bestmögliche Rating Aaa erhalten habe, weil er seinen Verpflichtungen nachkomme. Ein Rückzug des Staates hätte eine Herabsetzung seines Ratings zur Folge, was wiederum die Neubewertung der Zinsen für die öffentlichen Schulden nach sich ziehen würde. Außerdem könnte die Rücknahme einer Verpflichtung gegenüber einem öffentlichen Unternehmen Konsequenzen für die Bewertung aller übrigen öffentlichen Unternehmen haben. 4.10. Stellungnahme von B (120) Nach Auffassung von B lässt sich die Mittelbereitstellung in Verbindung mit der öffentlichen Zusage des Staates, FT zu unterstützen, mit einer finanziellen Garantie zur Beruhigung nicht nur der Gläubiger des Unternehmens, sondern auch des gesamten Marktes gleichsetzen, die dazu beigetragen habe, die Position von FT gegenüber den Börsenmärkten zu verbessern. Daher kommt B zu dem Schluss, dass die fragliche Maßnahme unter Verwendung staatlicher Mittel bewilligt worden sei. Da das Verhalten des Staates nicht als das eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers betrachtet werden könne, sei dem Unternehmen ein Vorteil eingeräumt worden, den es unter normalen Marktbedingungen nicht erzielt hätte. Zum Zeitpunkt der Bereitstellung der Kreditlinie habe sich FT in einer Finanzlage befunden, die jeden rational handelnden Investor davon abgehalten hätte, eine derartige Transaktion vorzunehmen. Des Weiteren ist nach Einschätzung von B der Grundsatz der Gleichzeitigkeit nicht beachtet worden. Die Beteiligung privater Investoren sei erst durch die Ankündigung und die Bereitstellung des Aktionärsvorschusses möglich geworden und kein privater Geldgeber wäre in der Lage gewesen, Mittel in dieser Größenordnung aufzubringen. B betont, die Unterstützungsmaßnahmen hätten die Privatanleger beruhigt, dass jede Insolvenzgefahr bei FT abgewendet sei. Auch die Kapitalerhöhung (die 80-100 % des Börsenwerts von FT entsprochen hätte) hat sich B zufolge in einer Größenordnung bewegt, in der sie von einem privaten Kapitalgeber angesichts der wirtschaftlichen Lage von FT ohne die Unterstützungserklärungen und die Vorfinanzierungsmaßnahmen der Regierung nie vorgenommen worden wäre. (121) Nach Auffassung von B sind die Maßnahmen nicht als vereinbar mit den Leitlinien zu betrachten. Hilfsweise schlägt B Ausgleichsmaßnahmen insbesondere in den Marktsegmenten Festnetz, Internetzugang und Mobilfunk vor. Ferner spricht B die verschiedenen negativen Auswirkungen auf die Entwicklung des Wettbewerbs auf dem französischen Markt an (88). Zum Festnetzmarkt fordert B vor allem eine getrennte Buchführung und ein sparsames Management im Bereich der Netztätigkeiten von FT, um wettbewerbsschädliche Praktiken zu verhindern. B schlägt außerdem vor, FT zu verpflichten, die Festnetzteilnehmer über die Möglichkeit der freien Betreiberwahl für ihre Telefongespräche zu informieren, um den „gewaltigen Wettbewerbsvorteil“ abzuschwächen, „den das Unternehmen dank seiner Quasi-Monopolstellung in den Bereichen Zugang zum Telefonnetz und Weiterleitung von Telefongesprächen genießt“. Zum Mobilfunkmarkt regt B insbesondere an, Orange zu verpflichten, Marktteilnehmern, die sich auf diesem Markt durchsetzen möchten, eine MVNO-Vereinbarung (Mobile Virtual Network Operator) anzubieten. 4.11. Stellungnahme von Tiscalinet (122) Tiscalinet macht geltend, die ab 2. Juli 2002 vom Staat abgegebenen Erklärungen hätten dem Markt signalisiert, dass eine gerichtlich genehmigte Sanierung von FT im Rahmen eines Konkursverfahrens ausgeschlossen sei. Mit seiner Entscheidung, sich seine Dividenden 2002 nicht in bar, sondern in Aktien ausschütten zu lassen, habe der Staat dem Markt darüber hinaus seine Unterstützung für FT signalisiert, während ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber sich für eine Barauszahlung der Dividenden entschieden hätte. Nach Ansicht von Tiscalinet wirft die Intervention des Wirtschafts- und Finanzministers bei der zu 5 % am Grundkapital von FT beteiligten Caisse des Dépôts et Consignations zugunsten einer Sperrung der Wertpapiere, um ihre Volatilität zu verringern und das Vertrauen der Investoren zu stärken, ferner die Frage auf, welcher private Investor auf diese Weise hätte handeln können. Tiscalinet hebt auch hervor, dass die staatliche Garantie unwiderruflich gewesen sei und dass die Marktteilnehmer und insbesondere die Inhaber von Obligationen gestützt auf diese Garantie den nach diesem Datum von FT mehrfach vorgetragenen Appellen Folge geleistet hätten. Diese Einschätzung werde durch dreierlei untermauert: durch das gesamte Paket gesetzgeberischer Maßnahmen zur Ausweitung des Unternehmenszwecks von ERAP, damit es als Anteilseigner von FT auf den Plan habe treten können (89), durch die Gewährung einer staatlichen Garantie zugunsten von ERAP, um es ihm zu ermöglichen, in FT zu investieren (90), und schließlich durch den Wortlaut der Bedingungen der staatlichen Beteiligung am Grundkapital von FT. All dies bestätige, dass sich der Staat FT als „letzte Refinanzierungsinstanz“ zur Verfügung gestellt habe, was ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber niemals getan hätte. Nach Ansicht von Tiscalinet war allein der französische Staat in der Lage, Mittel in dieser Größenordnung aufzubringen. (123) Dank der vom Staat übernommenen Garantie und der Zeichnung der Kapitalerhöhung, die kein marktwirtschaftlich handelnder privater Investor vorgenommen hätte, hat FT Tiscalinet zufolge massive Verkäufe von Vermögenswerten vermeiden können. Dies habe ausschließlich dem Ziel gedient, seinen Geschäftsumfang zu erhalten und seine Obligationen mit einem Zinssatz anbieten zu können, der angesichts seiner tatsächlichen Finanzlage relativ niedrig gewesen sei. (124) Nach Auffassung von Tiscalinet sind die Beihilfen mit den Leitlinien nicht vereinbar. Die Bedingungen für die Gewährung einer Umstrukturierungsbeihilfe seien nicht erfüllt, vor allem, weil der Plan Ambition 2005 keine ausreichenden Gegenleistungen zum Schutz des Wettbewerbs enthalte. Tiscalinet verweist auf die Wettbewerbsverfälschungen, die durch die Unterstützung des französischen Staates im Marktsegment schneller Internetzugang entstanden seien. FT sei in der Lage, in bestimmte Netzelemente massive Werbemittel zu investieren, was Wanadoo zugute komme. Zudem habe Wanadoo keine größeren Vermögenswerte abstoßen müssen und profitiere weiterhin von den Einnahmen aus den Gelben Seiten sowie dem Vertriebsnetz von FT. Tiscalinet trägt ferner vor, die Strategie von FT, namentlich das vereinfachte öffentliche Kauf- und Tauschangebot für Wanadoo-Aktien vom 11. März 2004, habe zur Folge gehabt, dass FT in den Genuss einer Steuererleichterung gekommen sei, was ohne die Unterstützungsmaßnahmen des Staates nicht möglich gewesen wäre. Im Übrigen hebt Tiscali in seinem Schreiben vom 5. April 2004 die wettbewerbsfeindliche Strategie hervor, die dank der Starthilfe des französischen Staates auf dem DSL-Markt in Frankreich verfolgt worden sei. (125) Sollten die Beihilfen als vereinbar mit den Leitlinien eingestuft werden, so schlägt Tiscalinet Gegenleistungen vor allem im Marktsegment schneller Internetzugang vor, beispielsweise die Festlegung eines Mindestpreises für ADSL-Endkundenangebote von FT für seine Tochterunternehmen, ein Verbot von Bundle-Angeboten, die Dienstleistungen von FT und Wanadoo enthalten, ein Verbot, Dienstleistungen von Wanadoo in den Verkaufsagenturen von FT zu vertreiben sowie den Verkauf der Gelben Seiten und der Wanadoo-Filialen im Ausland. 4.12. Stellungnahme von D (126) D hat einen Zwischenbericht über die Einhaltung der Wahlkampfversprechen von Präsident Jacques Chirac in den Bereichen Industrie, Energie, Telekommunikation und Post vom Juni 2003 vorgelegt. Zu FT heißt es in dem Bericht: „Dank der entschlossenen Unterstützung des Staates und der Berufung von Thierry Breton ist France Télécom nicht nur dem Tod durch Ersticken entgangen.“ 4.13. Stellungnahme von FT (127) FT hat als Stellungnahme drei Gutachten vorgelegt: (i) das Gutachten von C.D. Ehlermann vom 12. Januar 2004„Gutachten z.Hd. France Télécom“, (ii) das Gutachten von Y. Galmot vom 6. Januar 2004„Lässt die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften die Annahme zu, dass die ‚staatlichen Finanzmaßnahmen zugunsten von France Télécom‘, zu denen die Kommission das Verfahren gemäß Artikel 88 Absatz 2 EG-Vertrag eingeleitet hat, eine ‚Übertragung staatlicher Mittel‘ zugunsten dieses Unternehmens bewirkt haben?“ und (iii) das Gutachten von HSBC „Stellungnahme von HSBC vom 6. Januar 2004“. Die drei Gutachten werden im Folgenden kurz beschrieben. (128) Das erste Gutachten analysiert das Verhalten der französischen Regierung im Hinblick auf die Vorschriften für staatliche Beihilfen im Allgemeinen und den Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers im Besonderen. Dieses Gutachten versucht aufzuzeigen, dass die staatlichen Mittel durch die den Aktionärsvorschuss betreffende Erklärung vom 5. Dezember 2002 nicht tangiert werden, und entwickelt im Wesentlichen folgende Argumentation: (i) Die Ankündigung des Aktionärsvorschusses vom Dezember 2002 stelle keine unwiderrufliche Verpflichtung (sondern eine bloße Absichtserklärung) dar und sei an Bedingungen geknüpft. Die Ankündigung begründe daher keine Garantie und erst recht keine unbegrenzte Garantie. (ii) Die (bereits zitierte) Entscheidung Crédit Foncier de France könne nicht als Präzedenzfall angeführt werden und betreffe eine Erklärung, die mit derjenigen vom Dezember 2002 nicht vergleichbar sei. Im Übrigen versucht das Gutachten aufzuzeigen, dass FT zu dem Zeitpunkt, als der Staat seine Beteiligung an der Kapitalerhöhung beschloss und seine Bereitschaft zur Gewährung eines Aktionärsvorschusses bekannt gab, kein Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten im Sinne der Leitlinien war. Dem Gutachten zufolge ist es normal und üblich, dass der Mehrheitsaktionär seine Beteiligung an einer Kapitalerhöhung in Gestalt eines Vorschusses vorwegnimmt. (129) Das zweite Gutachten konzentriert sich auf die Frage, ob die bloße Ankündigung der Bereitstellung eines Aktionärsvorschusses in Form einer Kreditlinie eine Bindung staatlicher Mittel darstellen kann. Es hebt auf die von der Kommission vertretene These ab, dass die unwiderrufliche Ankündigung, sich zur Gewährung eines Vorschusses zu verpflichten, in Verbindung mit der offenkundigen Bereitstellung des Vorschusses ausreicht, um eine Bindung staatlicher Mittel zu begründen. Dies entspreche dem vom Gerichtshof bereits zurückgewiesenen Konzept der Maßnahme gleicher Wirkung wie eine staatliche Beihilfe. Laut dem Gutachten liegt aus folgenden Gründen keine Übertragung staatlicher Mittel vor: Erstens sei letzten Endes keine Kreditlinie eingeräumt und auch keine Garantie, die durch ein Haushaltsgesetz hätte genehmigt werden müssen, gewährt worden. Zweitens könne nach französischem Recht keine mündliche Erklärung einer staatlichen Behörde irgendwie geartete Auswirkungen auf die öffentlichen Finanzen nach sich ziehen und auch nur den geringsten Transfer staatlicher Mittel bewirken. Drittens handele es sich im vorliegenden Fall um bloße ministerielle Erklärungen ohne jede negative Wirkung auf die öffentlichen Finanzen. (130) Das dritte Gutachten konzentriert sich auf die Frage, ob das Verhalten des Staates zwischen dem 4. September 2002 (Bekanntgabe der Ergebnisse des ersten Halbjahres) und dem 15. April 2003 (Durchführung der Kapitalerhöhung) wirtschaftlich vernünftig war. Das Gutachten stützt sich auf eine Analyse der Situation von FT im September 2002 und unterscheidet zwischen der operativen Performance des Unternehmens (gesunde Geschäftsfelder mit Verbesserungspotenzial beim operativen Cashflow) einerseits und seiner Verschuldung (Höhe und Fälligkeiten der Verbindlichkeiten, konsolidiertes Eigenkapital im Minus infolge von Verlusten bei einmaligen Vorgängen) andererseits. Das Gutachten kommt zu dem Schluss, dass der zeitliche Abstand zwischen der Generierung von Cashflow und den Fälligkeitsterminen der kurzfristigen Verbindlichkeiten (2003-2005) ein Refinanzierungsproblem darstelle, aber kein Solvenzproblem. (131) HSBC beschreibt ferner die kurzfristige Liquiditätskrise, die durch eine Vertrauenskrise des Marktes gegenüber dem Konzern verschärft worden sei. In dieser Situation sprach HSBC zufolge die Vernunft für Dringlichkeitsmaßnahmen, einen Plan zur Verbesserung der operativen Ergebnisse, eine Kapitalerhöhung, ein Schuldenmoratorium und eine gezielte Politik der Veräußerung von Vermögenswerten. Der Plan Ambition 2005 sei ein kohärenter, umfassender und vernünftiger Plan, da er es insbesondere ermögliche, durch operative Verbessungen und den Verkauf von Vermögenswerten, die nicht zum Kerngeschäft gehörten, Cashflow in Höhe von 15 Mrd. EUR zu erzeugen. HSBC betont, es sei nur natürlich, ein Unternehmen, das einen operativen Sanierungsplan aufstelle, mit einer Kapitalerhöhung zu unterstützen, um seine Bilanz wieder ins Gleichgewicht zu bringen. Ebenso sei es üblich und vernünftig, dass ein Mehrheitsaktionär seine Unterstützung mündlich kund tue, sowie normale und gängige Praxis, dass die Referenzaktionäre ihre Entscheidung vor den anderen Anteilseignern bekannt machten. HSBC unterstreicht ferner, im vorliegenden Fall sei der Aktionärsvorschuss rentabel und mit geringem Risiko verbunden gewesen und stelle in Erwartung einer Kapitalerhöhung eine dem Usus entsprechende Transaktion zum Schutz der Vermögensinteressen des Mehrheitseigners dar, da es aus terminlichen Gründen nicht möglich gewesen sei, die Rekapitalisierung noch im Dezember durchzuführen. In dem Gutachten wird ferner die Auffassung vertreten, der Vorschuss habe zu Marktbedingungen gewährt werden sollen. (132) HSBC verweist auch auf die Entwicklung des Börsenkurses der FT-Aktie und betont, dass der Kurs im Juli 2002 aufgrund von Verstaatlichungsgerüchten gestiegen, im September jedoch wieder gefallen sei, weil der Markt zwar die Möglichkeit einer Kapitalerhöhung um 15 Mrd. EUR zur Kenntnis genommen habe, deren Modalitäten aber noch nicht klar gewesen seien. Das Gutachten hebt des Weiteren hervor, die Finanzprognosen von FT würden auf eine überaus zufrieden stellende Rentabilität für den Staat hoffen lassen: Eine DCF-Analyse (discounted cash flow) ergebe für die Kapitalerhöhung eine jährliche Rendite von 25 %, während die durchschnittliche Rendite am Telekommunikationsmarkt bei 9,9 % liege. (133) FT hat drei Rechtsvermerke, in denen der Inhalt des Rechts- und des Wirtschaftsgutachtens des Beraters kritisiert wird, sowie ein Wirtschaftsgutachten vorgelegt (91). (134) Der erste Vermerk stellt darauf ab, dass die vom Berater in seiner Analyse der Erklärungen des Staates verwendeten Rechtskategorien des französischen Zivil-, Handels- bzw. Verwaltungsrechts keine stichhaltigen Argumente für die Annahme liefern würden, dass die ministeriellen Erklärungen Rechte zugunsten Dritter begründen könnten. Insbesondere die Voraussetzungen dafür, dass der Staat bei Nichteinhaltung seiner Zusage zur Verantwortung gezogen werden könne, seien im vorliegenden Fall nicht gegeben. Auf keinen Fall reiche eine Zusage, selbst wenn es sich um ein Zahlungsversprechen unter Angabe einer bestimmten Summe handele, für sich genommen aus, um öffentliche Mittel zu binden, d. h. ohne Rechtsakt „Staatsgelder festzulegen“. Abschließend heißt es zu diesem Punkt in dem Vermerk, dass die französische Rechtsprechung im vorliegenden Fall nicht den Schluss zulasse, aufgrund der bedingten Zusage eines Aktionärsvorschusses habe eine „Übertragung staatlicher Mittel“ stattgefunden. Dem Vermerk zufolge muss ferner eine Verbindung zwischen den staatlichen Mitteln und dem gewährten Vorteil bestehen. In einem Streitfall wegen Einhaltung von Zusagen gehe es allein um die Kompensation eines Schadens, den derjenige, zu dessen Gunsten die Zusage erfolgt sei, gegebenenfalls erlitten habe. Eine zugesprochene Entschädigung könne dem Betreffenden demzufolge keinen Vorteil verschaffen. (135) Abschließend heißt es in dem Vermerk, der Gerichtshof habe nicht dargelegt, inwieweit die unbedingte und rechtlich bindende Zusage einer Hilfe als „Durchführung“ der Hilfe angesehen werden könne. (136) Der zweite Vermerk betont, dass die Kommission das Verfahren förmlich auf die Maßnahmen ausweiten müsste, die von den von ihr benannten Sachverständigen untersucht worden seien, da sie im Verfahrenseröffnungsbeschluss nicht enthalten gewesen seien. Des Weiteren heißt es in dem Vermerk: „Von einem Staatsorgan in seiner Eigenschaft als Mehrheitsaktionär abgegebene einseitige Erklärungen müssen nach französischem Recht und nach Gemeinschaftsrecht verschiedene Kriterien erfüllen, um als unwiderrufliche, klare und bedingungslose Verpflichtung sowie als staatliche Beihilfe gelten zu können“. Der Vermerk stellt abschließend zu diesem Punkt fest, dass die verschiedenen Erklärungen, auf die sich die Sachverständigen beziehen würden, diese Kriterien offenkundig nicht erfüllen würden. Ehlermann zufolge würde die von den Sachverständigen vertretene Analyse „jeder staatlichen Behörde einen Maulkorb verpassen, wenn sie als Mehrheitsaktionärin eines Unternehmens gehalten ist, die Kommission vorab über jede öffentliche Erklärung zu informieren, die ihre Handlungen, Absichten oder Meinungen als Mehrheitsaktionärin innerhalb des Unternehmens, das sie kontrolliert, oder zu dessen Gunsten betrifft“. Die Analyse der Sachverständigen hätte auch „eine unbegründete Bereicherung eben dieser Behörde zur Folge, da sie infolge der Missachtung einer Schweigepflicht von einer Anordnung zur Rückforderung von Mitteln profitieren würde, die sie nicht aufgebracht hat. Der Staat würde somit durch das Unternehmen, das keinen Einfluss auf die Äußerungen seiner Aktionäre hat, für die Verletzung der vermeintlichen ‚Schweigepflicht‘ belohnt. Die von den Sachverständigen durchgeführte Berechnung der Beihilfe weist neben sachlichen Fehlern und Unzulänglichkeiten in wirtschaftlicher Hinsicht, die von HSBC aufgezeigt wurden, grundlegende rechtliche Fehler auf, die sie ungültig und für die Kommission unbrauchbar machen.“ Der Verfasser des Vermerks bestreitet insbesondere die im Sachverständigengutachten genannte Quantifizierung der Beihilfe und vertritt die Auffassung, dass zu diesem Zweck allein die dem Staat durch sein Eingreifen zugunsten des Unternehmens entstandenen Nettokosten berücksichtigt werden dürften. (137) Der dritte von FT vorgelegte Vermerk vertritt die Ansicht, der Staat habe FT keine Kreditlinie auf dem Weg über ERAP zur Verfügung gestellt. Des Weiteren würden die Erklärungen den Staat nach innerstaatlichem Recht weder gegenüber FT noch gegenüber Dritten rechtlich binden. Dem Vermerk zufolge stellen die Erklärungen weder einen Rechtsakt im Sinne des bürgerlichen Rechts noch eine rechtsbegründende Handlung im Sinne des öffentlichen Rechts dar. Ohne eine unter Wahrung der Zuständigkeitsregeln und des Haushaltsverfahrens zustande gekommene rechtsbegründende Handlung könne der Staat jedoch keine Verpflichtung eingehen (im vorliegenden Fall handele es sich um eine Absichtserklärung ohne materielle Durchführung). Der Vermerk h