2006/621/EG: Entscheidung der Kommission vom 2. August 2004 über die staatliche Beihilfe, die Frankreich zugunsten von France Télécom gewährt hat (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen C (2004) 3060) (Text von Bedeutung für den EWR)

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erhindert die beabsichtigten Refinanzierungen“; Artikel in Le Monde vom 16. September 2002: „die Verschlechterung des Ratings in Bezug auf die Schuldtitel von FT durch die Ratingagentur Moody's Ende Juni [….] hat uns den Zugang zum Markt versperrt“; Artikel in der Financial Times vom 16. September 2002: „FT cannot continue to survive when no one wants to lend us money and, on the contrary, when everyone wants to be paid on the nail. In the current markets, the refinancing of our debt is simply out of question“. (136) Manche vertreten sogar die Meinung, dass das Unternehmen bei einer weiteren Herabstufung nicht in der Lage gewesen wäre, die benötigten flüssigen Mittel auf dem Markt aufzutreiben. Siehe z. B. S. 9 des bereits zitierten Berichts von Goldman Sachs vom 22. Juli 2002: „Sollten diese Obligationen aus dem Investment-Grade-Segment des Rentenmarkts in die Kategorie der hochspekulativen, d. h. ertragreichen Wertpapiere abrutschen, würden sie den aktuellen europäischen Markt der hochverzinslichen Wertpapiere überschwemmen (...) [und] es würde unserer Meinung nach den europäischen Anlegern schwer fallen, sämtliche Obligationen von France Télécom aufzunehmen“. (‘If these bonds moved from the investment grade segment of the fixed income market, to “junk”, i.e. high yield, they would swamp the current European high yield market(…) [and] we believe it would be difficult for the existing European investor base alone to absorb all France Telecom bonds’.) (137) In einer französischen Quelle heißt es: „Es gibt eine Vielzahl Mechanismen der öffentlichen Hand, durch die Anleihen ein Maß an Sicherheit verliehen werden kann, das einer förmlichen Ausfallbürgschaft gleichwertig ist. Sie haben Folgendes gemeinsam: Sie erhöhen die Unsicherheit über die Höhe der staatlichen Verpflichtungen bis zur völligen Ungewissheit, ohne dass das Parlament seiner Aufgabe, die öffentlichen Ausgaben im Voraus festzusetzen, in dieser Hinsicht nachgekommen wäre“ (A DELION, Les Garanties D'emprunt des Collectivites Locales et de L'Etat, Petites Affiches, 17. Juni 1998 Nr. 72, S. 19). (138) Siehe Com, 28. März 2000, D. 2000, cah.dr. aff. S. 210. (139) Über den Begriff der Einwendbarkeit gegenüber jedermann, der auf ein Gesetz von 1985 zurückgeht. Aber erstens unterscheidet sich die Frage von derjenigen nach der Verbindlichkeit der Verpflichtung und zweitens handelt es sich kaum um eine Ausnahme, da die Einwendbarkeit letztlich immer von einer gesetzlichen Bestimmung abhängt. (140) Die Obligation kann als festverzinsliches Anlagewertpapier definiert werden, mit dem sich der Emittent verpflichtet, dem Gläubiger zu einem festgelegten Termin einen bestimmten Geldbetrag zu zahlen sowie eine Reihe Zinszahlungen zu leisten. Mit anderen Worten: Es handelt sich um eine Zusage, das Kapital zuzüglich Zinsen zu im Voraus vereinbarten Terminen zu zahlen. (141) Wie NERA betont: „Wirtschaftswissenschaftler und Spieltheoretiker haben die Bedeutung und den Stellenwert des Ansehens gründlich untersucht. Praktisch alle Wirtschaftsbeziehungen sind mit einer gewissen Unsicherheit hinsichtlich des Charakters der anderen Partei verbunden. In den meisten Fällen geht eine Partei in einem bestimmten Zeitraum jedoch nicht in einer einzigen Transaktion eine Verpflichtung ein, sondern in einer ganzen Reihe ähnlicher Transaktionen. Üblicherweise versucht mindestens eine der beiden Parteien, sich einen guten Ruf aufzubauen, weil ihr dies später von Nutzen sein kann. [...] Die Wirtschaftswissenschaftler haben das Phänomen, wie man sich einen Ruf aufbaut, in den vergangenen 25 Jahren genauestens untersucht und in den Fachzeitschriften findet sich eine beträchtliche Zahl von Veröffentlichungen zu diesem Thema. Dieser grundlegende Begriff wird in den verschiedensten Bereichen verwendet; wir wollen uns hier auf drei Beispiele beschränken: die Zentralbanken, Industrieunternehmen und die Märkte für Schuldtitel staatlicher Kreditnehmer. (...) Auch auf dem Gebiet der (internationalen) Kredite und Anleihen ist der Aufbau eines guten Rufes wichtig. Ein staatliches Rechtssubjekt wird wie jeder private Schuldner, der seiner Verpflichtung zur Rückzahlung eines Darlehens nicht nachkommt, künftig Schwierigkeiten haben, neue Kreditgeber zu finden. Aus diesem Grund scheinen die Staaten bisweilen lieber einen wirtschaftlichen Rückgang mit all seinen Belastungen zu riskieren, als sich der Nichterfüllung einer Verpflichtung schuldig zu machen. Aus demselben Grund steht die französische Regierung in dem Ruf, die Verpflichtungen, die sie im Zusammenhang mit dem Management zahlreicher Handelsunternehmen und in ihre Finanzlage berührenden Angelegenheiten eingegangen ist, einzuhalten. Es würde sich als überaus kostspielig erweisen, wenn man ihrem Wort in diesen Bereichen nicht mehr Glauben schenken könnte“. (‘economists and game theorists have studied extensively the importance and value of reputation. In almost any economic relationship there is some degree of uncertainty regarding the nature of the counter party. However, very often a party is involved in not a single but a whole series of similar transactions over a period of time. It is a common observation that one or both parties may seek to establish a reputation for themselves, as this may be beneficial later on’. (David M. Kreps and Robert Wilson, Reputation and Imperfect Information, 27 JOURNAL OF ECONOMIC THEORY 253-279 (1982). ‘Economists have studied the phenomenon of reputation acquisition rigorously over the past 25 years, and the list of publications in leading journals is sizeable. Applications of the basic notion to various fields abound, but we confine ourselves to three examples, i.e. central banking, industrial organization and sovereign debt markets. (…) The acquisition of reputation is also important in the area of (international) borrowing and lending. A sovereign entity, as well as a private debtor, that fails to pay back a loan will find it difficult to attract new funding in the future. That is why countries sometimes seem to prefer an economic downturn, with all its hardships, to a situation of default’. (Jeremy Bulow and Kenneth Rogoff, Sovereign Debt: Is to Forgive to Forget?, 79 AMERICAN ECONOMIC REVIEW 43-50 (1989). „In the same vein, the French government benefits from a reputation for honouring the commitment it makes regarding its management of many commercial enterprises, and matters affecting the fiscal position of the government. It would be very costly if its word could not be believed in these matters“.) (142) Siehe Bericht des Ministeriums für Wirtschaft, Finanzen und Industrie L'Etat actionnaire 2003: „Am 31. Dezember 2002 (d. h. nach der jüngsten verfügbaren Statistik) kontrollierte der Staat mittelbar oder unmittelbar 1 616 Unternehmen, davon 97 Spitzenunternehmen. Dabei handelt es sich um Unternehmen mit Sitz in Frankreich“ http://www.paris-europlace.net/links/doc062197.htm . (143) Weitere Informationen zu diesem Punkt siehe La gestion de la dette publique en France: les objectifs, les instruments et la gestion des risques von Christian Esters, Ecole Nationale d'Administration 2000: „Es ist festzustellen, dass der französische Rentenmarkt im Laufe der Neunzigerjahre gewachsen ist. Der Anteil der Staatsanleihen am Rentenmarkt ist zwischen 1989 und 1993 erheblich gestiegen und liegt seitdem konstant bei etwa 50 %, mit Ausnahme des Jahres 1995, als die anderen Schuldverschreibungen am französischen Markt zum zweiten Mal in Folge einen Kursverfall erlebten, so dass der Anteil der staatlichen Emissionen trotz gleichbleibender absoluter Zahlen in diesem Jahr beträchtlich stieg ... Die langfristige Zunahme des staatlichen Anteils an den Rentenmärkten ist die Folge der Reform im Bereich des öffentlichen Schuldenmanagements in Frankreich ab 1986. Eine der Reformmaßnahmen bestand in einer strukturellen Veränderung der Staatsschulden: Die übertragbaren Staatspapiere traten an die Stelle der nicht übertragbaren Schuldtitel, was sich in dem starken Anwachsen des staatlichen Anteils am Rentenmarkt niederschlug“. http://www.ena.fr/tele/mcil99/master99esters.pdf (144) NERA: ‘The results of an event study analysing the effect on share and bond prices of the announcement on 12th July 2002. The study shows that there is a strong positive effect: as a result of the statement, market participants believed the cash flows that France Télécom would generate were going to be higher than they would have been otherwise. Moreover the effect is strongly statistically significant: it is not the result of random fluctuations in prices … The market believed that, as a result of the statement, the French Authorities would offer more support to France Télécom than they would do in the absence of any costs of non-performance’. (145) Deutsche Bank France Télécom/Deutsche Telekom Debt Liquidity and possible solution 22. Juli 2002, S. 1, 3, 8. (146) Bericht der Deutschen Bank vom 22. Juli 2002 France Télécom/Deutsche Telekom Debt Liquidity and possible solution: „Am 12. Juli 2002 hat S & P France Télécom auf BBB- herabgestuft … Die Ratingagentur rechnet nicht mehr damit, dass France Télécom sein Ziel Nettoverschuldung/EBITDA (3,5 fach) bis 2003 erreicht, gleichwohl hat sie die schlechte BBB-Bewertung mit Ausblick ‚stable‘ versehen. Anscheinend wird der stabile Ausblick dadurch gestützt, dass ‚der französische Staat, der 55 % von France Télécom hält, (...) gegenüber Standard & Poor's deutlich erklärt [hat], er werde sich als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber verhalten und angemessene Maßnahmen ergreifen, falls FT in Schwierigkeiten geraten sollte‘ “. Interessanterweise hatte S & P beim Downgrade von France Télécom auf BBB im Juni ursprünglich erklärt, die Bewertung berücksichtige keine außerordentliche Unterstützung seitens der französischen Regierung. Seitdem scheint die Agentur ihre Meinung geändert zu haben und erklärt, das Ergebnis des CreditWatch folge „einer Analyse der Liquiditäten des Unternehmens bis Jahresende 2003 und einer Überprüfung der potenziellen Beteiligung des französischen Staates auf dem französischen Telekommunikationsmarkt“ (S. 19). „France Télécom hat von dem wachsenden Vertrauen des Marktes profitiert, dass die Regierung den Kredit auf die eine oder andere Weise stützen würde“ (S. 20). „Wir können nicht außer Acht lassen, dass FT sich mehrheitlich im Besitz des französischen Staates befindet, und Kommentare des französischen Finanzministers aus jüngster Zeit haben die Anleger dahingehend beruhigt, dass die Liquidität des Unternehmens gesichert ist“ (S. 54). „Gleichwohl sind wir, wie vielfach wiederholt, der Meinung, dass der Konzern die benötigten flüssigen Mittel letztlich über die erwähnte ‚implizite Unterstützung des Staates‘ auftreiben wird, möglicherweise in Form von Krediten, die ihm von den Banken oder der Regierung zu Marktbedingungen gewährt werden“ (S. 21). Doch „was ist der Marktpreis, sagen wir für eine Neuverschuldung in Höhe von 10 Milliarden Euro bei einem Kreditrating BBB-? Wie hoch sind die realen Kosten eines Schuldenbergs von 10 Milliarden Euro für ein Unternehmen, das eigentlich nicht bei BBB- liegt und diese Bewertung allein der Unterstützung der Regierung zu verdanken hat? ... Wir glauben, dass es auf diese Fragen keine richtige Antwort gibt, denn wenn FT in der realen Welt agieren würde, wäre das Unternehmen unserer Ansicht nach ohne Debt-Equity-Swap nicht zu einer Refinanzierung in der Lage“ (S. 33, siehe auch S. 54). Und weiter: „In der Presse wurde berichtet, dass die französische Regierung France Télécom unterstützen würde, und dabei stillschweigend davon ausgegangen, dass der französische Staat bereit ist, dem Unternehmen als ‚letzte Refinanzierungsinstanz‘ zu dienen. Dank dieser Berichte verbesserten sich die Aktien- und Obligationenkurse beträchtlich, wobei die Aktien über 90 % und die Obligationen 137 Bp innerhalb von zwei Wochen zulegten, vor allem wegen der Deckungskäufe der Leerverkäufer“ (S. 28). „Dabei ist bemerkenswert, dass S & P bei der jüngsten Telefonkonferenz zur Herabstufung von FT erklärt hat, dass im Allgemeinen ein Unternehmen, das den verfügbaren Cashflow mit einer Verschuldung erzeugt, die das Vierfache des EBITDA beträgt, mit BBB- bewertet würde, d. h. gerade noch im Investment Grade. Das derzeitige Rating BBB- für FT scheint wesentlich mehr auf der Zusage der Regierung zu beruhen, die Liquidität sicherzustellen, als auf grundlegenden Fakten“. Nach den Berechnungen der Deutschen Bank hätte das Verhältnis Schulden/EBITDA im zweiten Halbjahr 2002 bei 4,9 und am 31. Dezember 2002 bei 5,20 gelegen. (‘… on July 12, 2002, S & P … downgraded France Télécom's ratings to BBB- ... The agency no longer expects France Télécom to hit the 3.5x net debt/EBITDA target by 2003, but did assign a “stable” outlook to the low triple B ratings. It seems that the stable outlook is anchored by “the French state … [which] has clearly indicated to Standard & Poor's that it will behave as an aware investor and would take appropriate steps if France Télécom were to face any difficulties.” … Interestingly, S & P had initially said it was not incorporating any extraordinary support from the French government into its rating when it downgraded France Télécom's ratings to BBB in June. Since then, the agency appears to have taken an about face in stating that the conclusions of the creditwatch status follows an analysis of the company's liquidity position through the end of 2003 and a review of the French state's potential involvement in the French telecommunications market’ (S. 19); ‘France Télécom benefited from the market's increased confidence that the French government will in one way or another support the credit’ (S. 20); ‘we cannot ignore the fact that FT is majority owned by the French State and recent comments from the French finance Ministry have reassured investor that liquidity will be provided’ (page 54) ‘However, as we have consistently mentioned, we expect that the company will ultimately find all the liquidity it needs via the so-called “implicit government support”. This could take the form of banks or the government providing the necessary loans at market prices’ (S. 21). Doch ‘what is the market price for, say, 10 bn of new debt to a BBB- credit? what is the real price for a Euro 10 bn of debt to a company that is not really a BBB- credit, just treaded there because the government support? … we suspect there is no right answer to these questions, because if FT was operating in the real world, it would not be able to refinance without a debt for equity swap, in our view.’ (S. 33, siehe auch S. 54). Und weiter: ‘There have been reports in the press that the French government will stand behind France Télécom, implying that it is willing to be the “lender of last resort” to the company. These reports have resulted in a significant rally in both bonds and equity prices, with the equity rallying over 90 % and the bonds 137bp in two weeks, as nervous shorts covered position.’ (S. 28); ‘It is worth noting that S & P states on its recent conference call on its downgrade of FT's credit that, in general, a company generating free cash flow with debt to EBITDA of four times would qualify as a BBB- credit, the last investment grade rating. FT current BBB- rating appears to be based largely on the promise of government support providing liquidity, rather than on fundamentals’ (S. 30).) (147) Ebenda, ‘Bonds and convertibles suggest that the market is unsure of the weight of government support’ (S. 3). Siehe auch S. 22. (148) Hinweis darauf, dass die Agentur nicht mit einer weiteren Verschlechterung rechnete. (149) France Télécom LT Rating cut to „BBB-“; Off Watch; Outlook Stable; Teleconf 3:30PM BST Today, Standard & Poor's Ratings direct, (July 12, 2002). S & P scheint sich hier eher auf die Hinweise zu beziehen, die die Agentur direkt von der Regierung erhielt, aber die Kommission schließt aus der Akte unter Berücksichtigung der in ihrem Besitz befindlichen Unterlagen, dass diese Hinweise im Wesentlichen dieselben Verpflichtungen enthielten wie die öffentlichen Ankündigungen. (150) Board meeting presentation, Bestandsaufnahme zum Auftrag von France Télécom, Dezember 2002, S. 36. (151) In einem gesonderten Schreiben zu dem am 12. September 2002 von der […] Bank unterzeichneten Finanzprotokoll, in dem es um die Verpflichtung dieser Bank im Zusammenhang mit der beabsichtigten Kapitalerhöhung des Unternehmens ging, macht der Vertreter der Bank zu diesem Punkt eine unmissverständliche Aussage: „Wir halten die beabsichtigte Aktion unter den derzeitigen Bedingungen für schwierig, und einer der Schlüsselfaktoren bei der Schaffung der erforderlichen Voraussetzungen für ihre Durchführung wird eine positive Reaktion der Märkte auf die Erklärungen und Mitteilungen sein, die Ende der Woche veröffentlicht werden“. (152) Siehe FT form 20-F, March 2003, P15-16: „eine Herabsetzung des langfristigen Kreditratings durch S & P und Moody's um ein Notch würde die jährliche Zinslast automatisch um etwa 75 Mio. EUR erhöhen“ (‘a decrease of one notch in its long term debt rating by S & P's and Moody's would automatically increase its annual interest expense by approximately € 75 million.’) (153) Eine Step-up-Klausel legt fest, dass der Anleihe-Kupon und der Zinssatz von Kreditlinien sich entsprechend der Herabsetzung des Ratings erhöhen. (154) Am 11. und 12. September 2002 vom Staat und den Banken unterzeichnete Vereinbarungsprotokolle (Kondition h). (155) Siehe hierzu die bereits zitierte Entscheidung Seleco, Randnr. 80. Siehe auch die Schlussanträge des Generalanwalts Geelhoed vom 27. September 2001 in den verbundenen Rechtssachen C-328/99 und C-399/00, Italienische Republik/Kommission, Slg. 2003, I-4035. Darin heißt es: „Insbesondere ist anzunehmen, dass diese privaten Kapitalgeber hierzu [zur Kapitalzuführung] erst bereit waren, nachdem die öffentliche Hand neue Beihilfemaßnahmen beschlossen hatte. Dass dann zugleich private Kapitalgeber bereit sind, sich zu beteiligen, ist nicht mehr von Bedeutung“. (156) Siehe Abschnitt 3.1.1. (157) Siehe Stellungnahme von France Télécom, Ehlermann-Gutachten vom 21. Januar 2004: „... im Laufe des ersten Halbjahres 2002 verlor der Markt zunehmend das Vertrauen in die Fähigkeit von FT, seine Verschuldung in den Griff zu bekommen, und in die Fähigkeit der Konzernleitung, eine Lösung des Problems zu finden (Randnr. 7) ... nach Bekanntwerden der Zahlen für das erste Halbjahr und angesichts der Unfähigkeit der Konzernleitung, die Märkte zu beruhigen, griff der französische Staat im September 2002 ein (Randnr. 8)“. (158) Man sollte meinen, dass als Erstes ein neues Management eingesetzt und eine Untersuchung mit dem Ziel eingeleitet würde, einen neuen Geschäftsplan zu erarbeiten, wenn man das Vertrauen der Märkte wiedergewinnen will (siehe z. B. das bereits zitierte HSBC-Gutachten, S. 6: „die normale Reaktion eines umsichtig handelnden Investors in einer solchen Situation wäre: (i) Wiederherstellung des Vertrauens in die Zukunft des Unternehmens durch Einsetzung eines mit neuer Glaubwürdigkeit ausgestatteten Managements“. In diesem Sinne siehe auch die bereits zitierte Studie der Deutschen Bank vom 22. Juli 2002: „Wenn wir von einem Wechsel an der Spitze ausgehen, was für jede Transaktion erforderlich wäre (...) Mit einem neuen Management ließe sich die Kapitalerhöhung vielleicht am Markt verkaufen“ (‘If we assume a management change which would be necessary for any deal ()… With a new management the equity story could then perhaps be sold to the markets’ S. 33). Anlässlich der Zusammenkunft mit der Kommission am 22. Januar 2003 erklärte die französische Regierung, ihr Verhalten sei mit dem eines marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers vergleichbar, da sie erst tätig geworden sei, nachdem Folgendes geschehen wäre: Managementwechsel, Prüfung der Finanzlage des Unternehmens, Erstellung des Plans TOP sowie Ankündigung der Unterstützung des Staates und seiner Absicht, sich an der Kapitalerhöhung des Unternehmens zu beteiligen, und schließlich Wiederherstellung des Vertrauens des Marktes. Die Kommission stimmt der französischen Regierung zu, dass dieses Vorgehen dem entspricht, was jeder Privatinvestor getan hätte, ehe er irgendeine Verpflichtung zur Unterstützung des Unternehmens eingegangen wäre. Wie oben dargelegt ist die Kommission jedoch zu dem Schluss gekommen, dass der Staat sich bereits zur Unterstützung von FT verpflichtet hatte, ehe auch nur eine dieser Maßnahmen eingeleitet wurde. (159) Wie bereits erwähnt haben die Ratingagenturen die Bewertung von FT im Juni und Juli 2002 auf knapp über der Kategorie ‘Junk Bond’ herabgesetzt und in ihren Pressemitteilungen erklärt, dass das Rating noch schlechter ausgefallen wäre, wenn sie sich allein auf die Basisdaten von FT gestützt hätten. (160) Siehe die bereits zitierte Studie der Deutschen Bank vom 22. Juli 2002: „Nach unserer Einschätzung stellt das gegenwärtige Risiko-Ertrag-Verhältnis keinen sonderlichen Anreiz für Investoren dar, sich an einer Kapitalerhöhung zu beteiligen“. (‘in our view the risk reward balance is not currently very attractive for investor to participate in a capital increase’.) (161) Informationen, die von der bereits erwähnten Enquetekommission als unvollständig bezeichnet wurden. Siehe insbesondere: „Der Staat scheint hier gleichzeitig sehr präsent und allzu oft ineffizient zu sein... Der Staat hat Schwierigkeiten, den öffentlichen Unternehmen klare Richtlinien vorzugeben... Im Übrigen werden die Kontrollmöglichkeiten des Staates durch die Form, in der sich die Expansion, d. h. die Entwicklung der Tochterunternehmen vollzieht, erheblich geschwächt. Entscheidungen von grundlegender Bedeutung für die öffentlichen Konzerne werden auf der Ebene der Tochterunternehmen getroffen, was aufgrund deren ausgeprägter Identität (dies gilt im Falle von France Télécom für Orange oder Equant) und der spezifischen Modalitäten ihrer Unternehmensführung (wenige oder gar keine ‚direkten‘ Vertreter des Staates in den Verwaltungsräten, unbeschadet der Kontrollmehrheit des Staates) die Aktualität und die Qualität der dem staatlichen Aktionär übermittelten Informationen zusätzlich verringert“. Der Analyse der Enquetekommission zufolge fanden die internen Fehlfunktionen bei FT unter Umgehung des staatlichen Aktionärs statt: „Das Mindeste, was sich feststellen lässt, ist dies: Zwischen 1999 und 2000 waren die Dienststellen des Finanzministeriums nur sehr unzulänglich über die großen strategischen Entscheidungen des Unternehmens informiert... Das Management von France Télécom scheint gegenüber seinem Mehrheitsaktionär eine ‚selektive‘ Informationspolitik betrieben zu haben, mit bestenfalls unvollständigen, schlimmstenfalls gar keinen und in den meisten Fällen verspäteten und partiellen Informationen“; dies scheint sich erst 2002 allmählich gebessert zu haben: „Den vom Finanzministerium zur Verfügung gestellten U nterlagen zufolge wird der genaue Tenor der Aktionärsvereinbarung übrigens erst bei deren Übermittlung an die Dienststellen des Ministeriums am 19. Februar 2002 aufgedeckt ... der Finanzminister bekräftigt, er habe von dem Schreiben von Michel Bon an Mobilcom vom 18. April 2000, in dem France Télécom sich verpflichtet habe, dem deutschen Unternehmen die erforderlichen Mittel zur Einführung von UMTS bis zur Höhe von 10 Milliarden Euro zur Verfügung zu stellen, erst im Februar 2002 Kenntnis erlangt, also nach dessen Erwähnung in der Presse durch Gerhard Schmid... Bestimmte Zusagen hat France Télécom gegenüber seinem Mehrheitsaktionär ein