2003/437/EG: Entscheidung der Kommission vom 11. Dezember 2001 in einem Verfahren nach Artikel 81 EG-Vertrag und Artikel 53 EWR-Abkommen (Sache COMP/E-1/37.027 — Zinkphosphat) (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2001) 4237) (Text von Bedeutung für den EWR.)

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de zu betrachten, doch die Hauptaspekte des Bündels von Vereinbarungen und Absprachen, die als wettbewerbsbeschränkend charakterisiert werden können, sind - die Zuteilung von Marktanteilen; - die Festlegung der Preise; - die Aufteilung der Kunden. (215) Die Umsetzung dieser Hauptaspekte durch die Kartellmitglieder erfolgte vor allem durch - die Entwicklung und Anwendung eines Berichts- und Überwachungssystems zur Umsetzung wettbewerbswidriger Vereinbarungen, vor allem durch den Austausch individueller Absatzdaten untereinander; - die Anpassung des individuellen Verhaltens und der Preisgestaltung, um die Aufrechterhaltung der vereinbarten Quoten sicherzustellen; - die Teilnahme an regelmäßigen Treffen und die Pflege anderer Kontakte, um die oben genannten Einschränkungen zu vereinbaren und umzusetzen und gegebenenfalls zu modifizieren. (216) Das von Heubach vorgebrachte Argument, die Ziele des Kartells seien nicht systematisch so erreicht worden, wie es die Kartellteilnehmer gewollt hätten, und es sei abgesehen von dem Druck, den die Mitglieder des Kartells untereinander ausübten, kein spezieller Durchsetzungsmechanismus geschaffen worden, ist als nicht relevant einzustufen. Wie das Gericht erster Instanz in seiner Rechtsprechung(166) bestätigt hat, bewirkt die Teilnahme von Unternehmen an Sitzungen mit wettbewerbswidrigem Zweck tatsächlich die Begründung oder die Verstärkung eines Kartells und reicht der Umstand, dass ein Unternehmen, das den Ergebnissen jener Sitzungen keine Folge leistet, nicht aus, um es von der Verantwortung für seine Teilnahme an dem Kartell freizusprechen, es sei denn, es hat sich öffentlich von den dabei getroffenen Beschlüssen distanziert. (217) Im vorliegenden Fall haben die Kartellmitglieder ihre Vereinbarung durchgesetzt, überwacht und eingehalten. 2.2.5. AUSWIRKUNG AUF DEN HANDEL ZWISCHEN MITGLIEDSTAATEN UND ZWISCHEN EWR-VERTRAGSPARTEIEN (218) Die fortbestehende Vereinbarung zwischen den Herstellern hatte spürbare Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten und zwischen Vertragsparteien des EWR-Abkommens. (219) Westeuropa ist seit jeher der wichtigste Markt für Zinkphosphat. In Europa werden mehr als 60 % der weltweiten Produktion abgesetzt. Mit Ausnahme des Unternehmens James Brown, das den größten Teil seiner Produktion in drei Mitgliedstaaten verkauft, sind die vier anderen europäischen Zinkphosphathersteller in praktisch allen Ländern des EWR tätig. Bei Heubach, SNCZ und Trident entfallen jeweils über 60 % ihres gesamten Zinkphosphatumsatzes auf Exporte(167). Da Waardals ein wichtiger Zinkphosphathersteller mit einem Marktanteil von über 20 % am westeuropäischen Markt ist und in vielen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft bedeutende Mengen absetzt(168), besteht auch ein signifikanter Zinkphosphathandel zwischen den Vertragsparteien des EWR. (220) Wie unter den Kartellmitgliedern selbst musste die Zuteilung von Absatzquoten zwangsläufig oder mit großer Wahrscheinlichkeit dazu führen, dass die Handelsströme einen anderen Verlauf nahmen, als dies sonst der Fall gewesen wäre. (221) Folglich hatte die im betrachteten Zeitraum kontinuierlich bestehende Kartellvereinbarung zwischen den Zinkphosphatherstellern spürbare Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten und zwischen den Vertragsparteien des EWR-Abkommens. 2.2.6. IN FINNLAND, ISLAND, LIECHTENSTEIN, NORWEGEN, ÖSTERREICH UND SCHWEDEN GELTENDE WETTBEWERBSVORSCHRIFTEN (222) In der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 1994 galten die Bestimmungen des EWR-Abkommens für die vier EFTA-Mitgliedstaaten, die dem EWR beigetreten waren. Folglich stellte das Kartell einen Verstoß gegen Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen sowie gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag dar; die Kommission ist für die Anwendung beider Bestimmungen zuständig. Die Tätigkeit des Kartells in den vier EFTA-Staaten während dieses einjährigen Zeitraums fällt unter Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen. (223) Seit dem Beitritt Finnlands, Österreichs und Schwedens zur Gemeinschaft am 1. Januar 1995 galt für das Kartell auch Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag, soweit es diese Märkte berührte. Die Tätigkeit des Kartells in Norwegen stellte weiterhin einen Verstoß gegen Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen dar. (224) Praktisch ergibt sich hieraus, dass die Tätigkeit des Kartells in Finnland, Österreich und Schweden in den ersten Monaten seines Wirkens - d. h. von März 1994 bis zum 31. Dezember 1994 - einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln des EWR-Abkommens und in der Zeit ab dem 1. Januar 1995 einen Verstoß gegen die Wettbewerbsregeln der Gemeinschaft darstellte. 2.2.7. DAUER DER ZUWIDERHANDLUNG (225) Obwohl es Hinweise gibt, dass bereits vor dem ersten mehrseitigen Treffen am 24. März 1994 wettbewerbswidrige Kontakte zwischen Zinkphosphatproduzenten bestanden, hat sich die Kommission im vorliegenden Fall bei ihrer wettbewerbsrechtlichen Würdigung und für die Verhängung von Geldbußen auf den Zeitraum vom 24. März 1994 (dem Tag des ersten mehrseitigen Treffens des Kartells) bis 13. Mai 1998 (dem Datum der Nachprüfungen durch die Kommission und die EFTA-Überwachungsbehörde) beschränkt. (226) Die Beteiligung von Britannia (bis zum 15. März 1997, als Trident an seine Stelle trat), Heubach, James Brown, SNCZ und Waardals ab 24. März 1994 an der Zuwiderhandlung ist durch die Teilnahme der jeweiligen Führungskräfte, d. h. der Vorsitzenden, Hauptgeschäftsführer, Geschäftsführer bzw. Direktoren, am ersten mehrseitigen Treffen des Kartells bewiesen (s. Randnummer 71). (227) Am 24. März 1994 wurde die Festlegung eines "Status Quo" für die in Europa angebotenen Zinkphosphatmengen beschlossen. Ferner wurde beschlossen, die Marktanteile auf der Basis der Umsatzzahlen von 1991-1993 zuzuteilen. Ebenfalls beschlossen wurde die Einrichtung eines Überwachungssystems, um die Einhaltung der Vereinbarung kontrollieren zu können. Entschieden wurde außerdem, dass die Preisunterschiede zwischen den einzelnen Ländern nicht zu hoch sein sollten, um Produktverlagerungen über die Grenzen zu vermeiden. Zudem wurde eine weitere Zusammenkunft für die Zukunft vereinbart. (228) Die Kommission schließt hieraus, dass die Adressaten dieser Entscheidung am 24. März 1994 eine wettbewerbswidrige Vereinbarung schlossen. (229) Das Kartell bestand mindestens bis zu den von der Kommission und der EFTA-Überwachungsbehörde gleichzeitig durchgeführten Nachprüfungen am 13. Mai 1998. Bei der letzten ermittelten Zusammenkunft des Kartells im April 1998 waren alle fünf Produzenten zugegen. Die Tatsache, dass die folgende Zusammenkunft des Kartells für den 22. Juli 1998 in Amsterdam angesetzt war, belegt, dass die Zuwiderhandlung auf jeden Fall bis zu dem Tag andauerte, an dem die Untersuchungen stattfanden. (230) Das Unternehmen Waardals gibt an, dass es sich im April 1995 aus dem Kartell zurückgezogen habe "and was out of the club for 5/6 months" (und fünf bis sechs Monate nicht zum Klub gehörte)(169). Es trägt vor, dies solle von der Kommission berücksichtigt werden, obwohl "admittedly it did not take long before Waardals concluded it had to cooperate and started providing sales volumes again" (es zugegebenermaßen nicht lange dauerte, bis Waardals zu dem Schluss kam, dass es kooperieren musste, und wieder begann, Umsatzzahlen vorzulegen)(170). Waardals macht jedoch außerdem geltend, dass "after having pulled out of the Club in April 1995, Waardals did obtain an order from Teknos, on its own and outside the sharing agreement operated by the others, and delivered a container to Teknos on week 16" (Waardals nach seinem Rückzug aus dem Klub im April 1995 eine Bestellung von Teknos erhielt, und zwar unabhängig und außerhalb der von den anderen ausgeübten Aufteilungsvereinbarung, und in der 16. Woche einen Behälter an Teknos geliefert hat)(171). (231) Die Kommission vertritt den Standpunkt, dass die von Waardals zu dessen vorübergehendem Rückzug vorgetragenen Argumente nicht ausreichen, um zu dem Schluss zu gelangen, dass Waardals während dieses Zeitraums nicht gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen verstoßen hat. (232) Erstens hat Waardals an dem Treffen mit Heubach am 12. Juni 1995 teilgenommen, also am Tag der Zusammenkunft des Kartells, dessen Existenz von keinem der anderen Adressaten dieser Entscheidung bestritten wird. Auch wenn es zutrifft, dass das fragliche Datum in den Zeitraum fällt, in dem sich Waardals nach eigener Auskunft aus der Zusammenkunft zurückgezogen hat, lassen die Anwesenheit eines Vertreters von Waardals am selben Tag in London und der Umstand, dass dieser mit einem Vertreter von Heubach zusammentraf, Zweifel am tatsächlichen Rückzug von Waardals aus dem Kartell aufkommen. (233) Zweitens war der "Rückzug" von Waardals, falls er überhaupt stattgefunden hat, in jedem Fall von sehr kurzer Dauer. Die einzige Zusammenkunft des Kartells, an der Waardals angeblich nicht teilgenommen hat, war die vom 12. Juni 1995, denn auf der vorhergehenden (27. März 1995) und nachfolgenden (15. September 1995) Zusammenkunft war Waardals anwesend. Wie bereits in der vorhergehenden Randnummer dargelegt, bestehen außerdem berechtigte Zweifel an der tatsächlichen Nichtteilnahme. Zudem hat das Unternehmen nicht nachgewiesen, dass dies zu einem vollständig eigenständigen kommerziellen Verhalten führte. Das Wissen, dass das Zinkphosphatkartell nach wie vor bestand, muss in diesem Zeitraum die geschäftlichen Entscheidungen von Waardals beeinflusst haben. (234) Daher stellt die Kommission fest, dass Waardals vom 24. März 1994 bis zum 13. Mai 1998 an der Zuwiderhandlung beteiligt war. 2.2.8. ADRESSATEN (235) Um die Adressaten dieser Entscheidung zu ermitteln, ist zu klären, welchen Rechtssubjekten die Verantwortung für die Zuwiderhandlung zuzuschreiben ist. 2.2.8.1. Geltende Grundsätze (236) Um festzustellen, ob eine Muttergesellschaft für das rechtswidrige Verhalten einer Tochtergesellschaft haftbar zu machen ist, muss nachgewiesen werden, dass die Tochtergesellschaft "trotz eigener Rechtspersönlichkeit ihr Marktverhalten nicht autonom bestimmt, sondern im Wesentlichen Weisungen der Muttergesellschaft befolgt"(172). (237) Wenn festgestellt worden ist, dass eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag oder Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen begangen wurde, muss die natürliche oder juristische Person ermittelt werden, die zum Zeitpunkt der Zuwiderhandlung für den Betrieb des Unternehmens verantwortlich war, damit sie dafür einstehen kann. (238) Hat ein Unternehmen eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag oder Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen begangen und später den von der Zuwiderhandlung betroffenen Betriebsteil veräußert und sich von dem betreffenden Markt zurückgezogen, so wird das in Frage stehende Unternehmen dennoch für die Zuwiderhandlung verantwortlich gemacht, sofern es noch existiert(173). (239) Setzt das Unternehmen, welches den Betriebsteil erworben hat, die Verstöße gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag oder Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen fort, sollte die Haftung für die Zuwiderhandlung zwischen dem Verkäufer und dem Erwerber des von der Zuwiderhandlung betroffenen Betriebsteils aufgeteilt werden(174). 2.2.8.2. Adressaten (240) Im gesamten Bezugszeitraum, in dem die Zuwiderhandlung festgestellt werden soll, waren Heubach, James Brown, SNCZ und Waardals direkt an dem Kartell beteiligt. An sie richtet sich folglich diese Entscheidung. (241) Trident beteiligte sich ab dem 15. März 1997 aktiv an dem Kartell und wird daher einer der Adressaten dieser Entscheidung sein. (242) Vor dem 15. März 1997 war Britannia, der Vorgänger von Trident, aktiv an den Aktivitäten des Kartells beteiligt. Am 15. März 1997 verkaufte Britannia seinen Geschäftsbereich Zinkphosphat. Doch besteht das Unternehmen nach wie vor. Im Zeitraum März 1994 bis 15. März 1997 besaß der Geschäftsbereich Zinkphosphat von Britannia keine eigene Rechtspersönlichkeit. Das Unternehmen kann somit nicht behaupten, es hätte von den wettbewerbswidrigen Aktivitäten im Geschäftsbereich Zinkphosphat nichts gewusst. Daher wird Britannia für die Zuwiderhandlung vom März 1994 bis 15. März 1997, als der Geschäftsbereich Zinkphosphat ausgegliedert und von Trident erworben wurde, verantwortlich gemacht. (243) In seiner Erwiderung auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte äußert Britannia, dass es alle Wirtschafts- und Handelsaktivitäten eingestellt habe, nachdem das geschäftliche Anlagevermögen an Trident übertragen wurde. Britannia führt aus, es habe als Rechtspersönlichkeit fortbestanden, behauptet jedoch, kaum mehr als ein Firmenmantel und keine funktionierende Wirtschaftseinheit zu sein. Laut Britannia sollte gemäß dem in einem solchen Fall - nach der Rechtsprechung der Gemeinschaft - anzuwendenden "Nachfolgeprinzip" der wirtschaftliche und funktionale Nachfolger Trident für den gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung haftbar gemacht werden. (244) Darüber hinaus würde laut Britannia jede anderslautende Schlussfolgerung der Kommission eine ungerechte und ungleiche Behandlung bedeuten: Wäre Britannia statt einer Übertragung von Vermögen in dem neuen gegründeten Trident aufgegangen, dann wäre die Rechtspersönlichkeit von Britannia verschwunden und damit die Gesamtheit aller Forderungen auf Trident übergegangen. Wenn das Management-Buy-out-Geschäft als Verkauf von Anteilen vorgenommen worden wäre, so dass die Geschäftsleitung der Zinkphosphatsparte die Anteile von Britannia erworben hätte, dann wäre Trident für den gesamten Zeitraum der Zuwiderhandlung zur Verantwortung gezogen worden. (245) Trident widerspricht der Darstellung von Britannia. Laut Trident sollte die Haftbarkeit für die Zuwiderhandlung wegen des rechtlichen Fortbestands seines Vorgängers Britannia und im Einklang mit der laufenden Rechtsprechung des Gerichtshofs zwischen Britannia und Trident auf der Grundlage der Dauer ihrer jeweiligen Beteiligung an der Zuwiderhandlung aufgeteilt werden. (246) Trident macht dennoch geltend, dass, auch wenn die Kommission zu der Auffassung gelangt, der Grundbetrag einer etwaigen Geldbuße sollte für Trident und Britannia gesondert festgesetzt werden, "it would be unfair if it meant that the sum of the two fines were higher than any fine which would have been imposed on a single owner for the whole period of Trident and Britannia's combined alleged infringements" (es ungerecht wäre, wenn dies bedeutete, dass die Summe der beiden Geldbußen höher wäre als eine Geldbuße, die gegen einen Eigentümer allein für den gesamten Zeitraum der angeblichen Zuwiderhandlungen von Trident und Britannia verhängt würde)(175). (247) Die Kommission muss die von Britannia vorgebrachten Argumente zurückweisen. Aus der Rechtsprechung des Gerichtshof geht hervor, dass die Prüfung auf "Fortführung der wirtschaftlichen Tätigkeit" ausschließlich dann anzuwenden ist, wenn die Einheit, die die Zuwiderhandlung begangen hat, rechtlich aufgehört hat zu bestehen. Wenn eine solche Einheit noch besteht, ist sie für die Zuwiderhandlung ungeachtet der Art ihrer gegenwärtigen Tätigkeit auf dem Markt haftbar zu machen. (248) Während des Zeitraums der aktiven Beteiligung an der Zuwiderhandlung haben Britannia und seine Aktionäre von dem rechtswidrigen Verhalten profitiert. Auch wenn Britannia seinen Geschäftsbetrieb nach dem 15. März 1997 eingestellt hat, verfügt es noch immer über Vermögenswerte. Das Unternehmen trägt somit die Verantwortung für die Zuwiderhandlung in dem fraglichen Zeitraum. Der Umstand, dass die Übertragung der "an der Zuwiderhandlung beteiligten Vermögenswerte" auf andere Weise hätte erfolgen und damit zu anderslautenden Schlussfolgerungen bezüglich der Haftbarmachung hätte führen können, ist hierbei ohne Belang. (249) Das Vorbringen von Trident, die Summe der beiden möglicherweise verhängten Geldbußen sollte nicht höher sein als eine einzelne Geldbuße, die gegen einen einzelnen Eigentümer für die Gesamtdauer der Zuwiderhandlung verhängt würde, ist ebenfalls zurückzuweisen. Bei der Festsetzung der Höhe einer Geldbuße legt die Kommission den Zeitraum zugrunde, über den die Zuwiderhandlung von jedem Unternehmen begangen wurde. Zudem müssen zwei getrennte Unternehmen, wenn sie eine Zuwiderhandlung begehen, auch dann, wenn eines der Nachfolger des anderen ist, gesondert die Verantwortung für die begangene Zuwiderhandlung übernehmen, und die gegen sie verhängte Geldbuße ist entsprechend der üblichen Praxis der Kommission zu berechnen. Eine "Aufteilung" der Geldbuße zwischen den beiden würde einen ungerechtfertigten Vorteil für sie bedeuten. (250) Mit Vollzug des Management-Buy-outs des Zinkphosphatgeschäfts und der Gründung von Trident am 15. März 1997 wurde ein neues Rechtssubjekt geschaffen und eine Geschäftsstrategie festgelegt. Bei dieser Gelegenheit hätte die Geschäftsführung von Trident beschließen können, die Teilnahme am Kartell einzustellen, was sie jedoch nicht tat. Damit wurde zumindest implizit ein Beschluss zur Fortführung des rechtswidrigen Verhaltens gefasst. Dieser Umstand rechtfertigt die Verhängung von Geldbußen gegen Britannia und Trident. (251) Ausgehend von den vorstehenden Betrachtungen wird diese Entscheidung an folgende Unternehmen gerichtet sein: - Britannia Alloys & Chemicals Limited, - Dr. Hans Heubach GmbH & Co. KG, - James M. Brown Limited, - Société Nouvelle des Couleurs Zinciques SA, - Trident Alloys Limited, - Waardals Kjemiske Fabrikker A/S. 2.3. ABHILFEMASSNAHMEN 2.3.1. ARTIKEL 3 DER VERORDNUNG NR. 17 DES RATES (252) Stellt die Kommission eine Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 EG-Vertrag oder Artikel 53 EWR-Abkommen fest, so kann sie die beteiligten Unternehmen verpflichten, die festgestellte Zuwiderhandlung gemäß Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 des Rates abzustellen(176). (253) Im vorliegenden Fall unternahmen die Mitglieder des Kartells alles Erdenkliche, um ihr rechtswidriges Verhalten zu verschleiern. Praktisch alle Spuren der Aktivitäten des Kartells wurden systematisch beseitigt, denn es wurden weder Protokolle noch Aufzeichnungen, Teilnehmerlisten oder Einladungen aufbewahrt. (254) Die Mitglieder des Kartells übermittelten dem Fachverband auch noch Monate nach den Nachprüfungen durch die Kommission statistische Angaben. Vier der fünf Kartellmitglieder (Heubach, SNCZ, Trident und James Brown) gründeten einen neuen Verband, in dem Marktperspektiven und Statistiken erörtert wurden. (255) Wie die Kommission in ihrer Mitteilung der Beschwerdepunkte feststellte, konnte man unter diesen Umständen nicht sagen, dass die Zuwiderhandlung seitens aller Beteiligten des Kartells abgestellt worden war. (256) In ihren Erwiderungen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte behaupten Heubach, SNCZ und Trident, sie hätten ihre Beteiligung am Kartell umgehend eingestellt, als die Nachprüfungen durchgeführt wurden. Heubach und SNCZ geben außerdem an, dass die Zusammenkunft, die nach der Nachprüfung stattfand, vollkommen legitime Ziele gehabt habe und völlig rechtmäßig gewesen sei. (257) Ungeachtet dieser Behauptungen und um jedem Zweifel vorzubeugen, muss die Kommission von den Unternehmen, an die diese Entscheidung gerichtet ist, verlangen, dass sie die Zuwiderhandlung abstellen - sofern sie dies nicht bereits getan haben - und von nun an von allen Vereinbarungen bzw. aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen Abstand nehmen, die das Gleiche oder Ähnliches bezwecken oder bewirken könnten. 2.3.2. ARTIKEL 15 ABSATZ 2 DER VERORDNUNG NR. 17 DES RATES 2.3.2.1. Allgemeine Betrachtungen (258) Nach Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17(177) des Rates kann die Kommission durch Entscheidung Geldbußen in Höhe von eintausend bis zu einer Million Euro oder über diesen Betrag hinaus bis zu zehn vom Hundert des von dem einzelnen an der Zuwiderhandlung beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr erzielten Umsatzes festsetzen, wenn sie vorsätzlich oder fahrlässig gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag oder Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen verstoßen. (259) Bei der Festsetzung der Höhe der einzelnen Geldbußen muss die Kommission alle relevanten Umstände und insbesondere die Schwere und die Dauer der Zuwiderhandlung, d. h. die beiden in Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung Nr. 17 ausdrücklich genannten Kriterien, berücksichtigen. (260) Die Beteiligung des einzelnen Unternehmens an der Zuwiderhandlung wird individuell bewertet. Insbesondere wird die Kommission bei der Festsetzung der Geldbuße im Hinblick auf jedes Unternehmen alle erschwerenden und mildernden Umstände in Rechnung stellen und gegebenenfalls die sog. Kronzeugenregelung(178). 2.3.2.2. Der Grundbetrag der Geldbußen (261) Der Grundbetrag wird entsprechend der Schwere und Dauer der Zuwiderhandlung festgelegt. Schwere der Zuwiderhandlung (262) Bei der Beurteilung der Schwere der Zuwiderhandlung berücksichtigt die Kommission ihre Art, ihre tatsächlichen Auswirkungen auf dem Markt und den Umfang des räumlich relevanten Marktes. Art der Zuwiderhandlung (263) Aus den vorstehenden Darlegungen folgt, dass die vorliegende Zuwiderhandlung hauptsächlich in der Aufteilung der Märkte und der Festsetzung der Preise bestand, die ihrem Wesen nach besonders schwere Zuwiderhandlungen gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen darstellen. (264) Das Kartell stellte eine vorsätzliche Zuwiderhandlung gegen Artikel 81 Absatz 1 EG-Vertrag und Artikel 53 Absatz 1 EWR-Abkommen dar. Im vollen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit ihres Handelns bauten die Produzenten gemeinsam ein geheimes und institutionalisiertes System auf mit dem Ziel, den Wettbewerb in der Zinkphosphatbranche einzuschränken. Für den Nachweis des Tatbestands, dass die Zuwiderhandlung vorsätzlich begangen wurde, ist es nicht einmal erforderlich, dass sich ein Unternehmen des Verstoßes gegen die Bestimmungen des Artikels 81 Absatz 1 EG-Vertrag und des Artikels 53 Absatz 1 EWR-Abkommen bewusst gewesen ist, sondern es genügt, dass es sich nicht in Unkenntnis darüber befinden konnte, dass sein Verhalten eine Einschränkung des Wettbewerbs bezweckte(179). Dies war beim Zinkphosphatkartell fraglos der Fall. (265) Sämtliche bedeutende Akteure des EWR nahmen an den Kartellabsprachen teil, die in allen beteiligten Unternehmen auf hoher Ebene geplant, geleitet und gefördert und vollkommen zum Nutzen der beteiligten Produzenten und zum Nachteil ihrer Kunden durchgeführt wurden. (266) In ihren Erwiderungen auf die Mitteilung der Beschwerdepunkte haben die Adressaten dieser Entscheidung eine Reihe von Argumenten vorgebracht, nach denen die Kommission entscheiden soll, dass die wettbewerbswidrige Vereinbarungen ihrem Wesen nach nur eine schwere und keine besonders schwere Verletzung der Wettbewerbsregeln darstellt. (267) Laut Britannia, Heubach und Trident sollte die Kommission berücksichtigen, dass die Marktanteile im EWR nicht länderweise zugeteilt wurden. Mengenzuteilungen seien nach Quoten für Westeuropa aufgeschlüsselt worden, und es habe keine Unterteilung für andere europäische Länder gegeben. (268) Heubach gibt an, die Kartellteilnehmer hätten erst ab 1996 die Preise für das Produkt erörtert und festgesetzt. Zum Nachweis zitiert Heubach folgenden Satz aus der Randnummer 107 der Mitteilung der Beschwerdepunkte der Kommission: "Handschriftliche Notizen von späteren Treffen belegen, dass 'empfohlene' Preise für einzelne Länder allgemein üblich waren". Da das erste von der Kommission zitierte, in dieser Zeit angefertigte Schriftstück mit Angaben zu länderweise festgesetzten speziellen Preisen aus handschriftlichen Notizen von einer Zusammenkunft am 21. Mai 1996 besteht, gelangt Heubach zu dem Schluss, dass die Preisfestsetzung erst zu diesem Zeitpunkt begann. (269) Britannia seinerseits erklärt, dass das Kartell generell das Anliegen verfolgte, einen Referenzpreis (auf DEM-Basis) für Europa festzusetzen, der in die Landeswährung umgerechnet wurde: "the general aim was to create a uniform European benchmark price and not separate national prices". (Das allgemeine Ziel