92/553/EWG: Entscheidung der Kommission vom 22. Juli 1992 betreffend ein Verfahren nach Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 des Rates (Fall IV/M.190 - Nestlé/Perrier) (Nur der englische Text ist verbindlich)

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r stark wachsenden Nachfrage nach abgefuelltem Wasser fast alle grossen Getränke- und Nahrungsmittelhersteller als potentielle Wettbewerber angesehen werden können, die die Marktmacht von Nestlé und BSN nach dem Zusammensachluß einschränken würden. Nestlé bezieht sich auch auf die grosse Zahl in Frankreich verfügbarer Brunnen und auf verschiedene neue Markteintritte französischer lokaler wie auch ausländischer Anbieter. Nestlé erwähnt in diesem Zusammenhang insbesondere Lieferungen von Spa, Apollinaris und einigen italienischen Erzeugern nach Frankreich. (91) Bei der Beurteilung der Frage nach einem potentiellen Wettbewerb muß geprüft werden, ob ein wettbewerblich relevanter und effektiver Markteintritt möglich und wahrscheinlich wäre, so daß die Marktstärke der beiden verbleibenden landesweiten Anbieter dadurch eingeschränkt werden könnte. Die Frage lautet nicht, ob neue lokale Wasseranbieter oder ausländische Firmen einfach dadurch in den Markt eintreten können, da sie abgefuelltes Wasser erzeugen und verkaufen, sondern ob ihr Markteintritt wahrscheinlich ist und ob sie mit Mengen und Preisen in den Markt eintreten würden, die einen Preiserhöhungsspielraum wirksam einengen oder die Aufrechterhaltung eines unter Wettbewerbsgesichtspunkten überhöhten Preises unmöglich machen würden. Der Markteintritt müsste innerhalb einer Zeitspanne erfolgen, die kurz genug ist, um das/die betreffenden Unternehmen von der Ausnutzung seiner/ihrer Marktmacht abzuhalten. (92) Nach Auffassung der Kommission gibt es beträchtliche Schranken und Risiken für einen Eintritt in den französischen Markt für abgefuelltes Wasser. Diese Risiken gelten gleichermassen für neue lokale Wasseranbieter wie für neu in den Markt eintretende Unternehmen aus benachbarten ausländischen Märkten. Die Ursachen dieser Schwierigkeiten werden im folgenden erläutert. (93) Nachdem der französische Markt für abgefuelltes Wasser bis 1990 sehr stark expandiert hatte, kam diese Entwicklung 1991, als sich die jährliche Wachstumsrate auf unter 1 % verringerte, zum Stillstand. Frankreich hat heute bereits den höchsten pro-Kopf-Verbrauch an abgefuelltem Wasser in der Gemeinschaft, so daß zu erwarten ist, daß der französische Markt in Zukunft langsamer wachsen wird als die entsprechenden Märkte in der übrigen Gemeinschaft. Dies wird auch von Nestlé zugegeben (siehe Lexecon Report, Seite 47, und Schreiben von Herrn Sedemund vom 12. März 1992, Seite 16). Die 1991 verzeichnete deutliche Verlangsamung des Nachfrageanstiegs ist wahrscheinlich nicht von Dauer, lässt aber erkennen, daß das Nachfragewachstum in Frankreich an eine Grenze gestossen ist. (94) Der französische Markt für abgefuelltes Wasser ist hinsichtlich der Zahl der Marken und der Produktpalette als ein gesättigter Markt anzusehen. Er ist bereits mit einer Reihe renommierter und etablierter Marken besetzt, die den Bedarf der Einzelhandelsgeschäfte voll abdecken und deren begrenzten Regal- und Lagerraum beanspruchen. Im Marktsegment stille Wässer gibt es fünf führende Marken (Evian, Contrex, Vittel, Volvic und Hépar), die in praktisch allen Einzelhandelsgeschäften etabliert sind. Eine sechste Marke auf einer landesweiten oder breiten Basis einzuführen, wäre sehr schwierig. Ausserdem müssten neue Marken mit geringem oder fehlendem Renommée nicht nur viel billiger verkauft werden (beispielsweise lokale Wässer), sondern auch dem Einzelhandel mit viel grösseren Rabatten angeboten werden, damit dieser eine neue Marke, die weit geringeren Mengenumsatz als irgendeine der etablierten bekannten Marken verspricht, ins Sortiment aufzunehmen bereit ist. (95) Der Zugang zu den französischen Vertriebswegen wird weiterhin dadurch erschwert, daß die etablierten landesweiten Anbieter dem Einzel- und Großhandel jährliche Koppelungsrabatte (Mengenrabatte, Sortimentsrabatte, Umsatzsteigerungsrabatte, Kooperationsvereinbarungen usw.) gewähren. Diese Rabatte und Kooperationsvereinbarungen gehen über die reinen Mengenrabatte hinaus, da sie das Ziel verfolgen, die Käufer an das volle Sortiment jedes einzelnen Anbieters zu binden. Diese Art von Rabatt stärkt die Position der etablierten Anbieter und erhöht die Markteintrittsbarrieren für Newcomer. Jeder Newcomer müsste wegen seines geringen Mengenumsatzes und seines kleineren Produktsortiments vergleichsweise erheblich höhere Rabatte bieten. (96) Eines der Schlüsselprobleme des Zugangs zum französischen Markt für abgefuelltes Wasser ist das Renommée der etablierten Marken der drei landesweiten Anbieter, das Nestlé, Perrier und BSN einen angestammten Vorteil gegenüber jedem lokalen Anbieter oder Newcomer sichert. Die drei landesweiten Anbieter haben jahrelang erhebliche Summen in die Werbung für ihre Marken investiert und werden dies auch in Zukunft tun (siehe Erwägungsgrund 75). 1991 gab Nestlé für die Werbung für ihre Marke Vittel [...] Millionen ffrs aus. Dies entspricht rund 10 % ihres mit dieser Marke erzielten Umsatzes. Im gleichen Jahr steckte auch BSN 10 % ihres Umsatzes in die Werbung für ihre Marke Evian. Gleiches gilt für Perrier und dessen Marke Volvic. Der über Jahre hinaus betriebene hohe Werbeaufwand hat zu einer niedrigen Nachfrageelastizität und damit einer erheblichen Marktzugangsbarriere für lokale Quellwässer und potentielle Newcomer geführt, indem zielstrebig die Treue des Verbrauchers zu den etablierten Marken ausgebaut wurde. Nach dem Zusammenschluß würden Nestlé und BSN in der Lage sein, weiterhin intensiv für ihre jeweiligen Marken zu werben - und dies wahrscheinlich auch tun -, weil sie die hierfür erforderlichen finanziellen Mittel besitzen und weil diese Strategie dazu beiträgt, potentielle neue Konkurrenzen vom Markt fernzuhalten und das Preisgefälle und die verringerte Nachfrageelastizität gegenüber lokalen Wasseranbietern aufrechtzuerhalten. (97) Werbung und Verkaufsförderung sind Ist-Kosten der Vergangenheit, die sich im Falle eines Fehlschlags auf dem Markt nicht wieder hereinholen lassen. Für Newcomer ist die Einführung einer neuen Marke nicht nur sehr kostspielig und zeitaufwendig (bis zur Verbraucherakzeptanz können Jahre vergehen), sondern auch extrem risikoreich, weil im Falle eines Fehlschlags (ausbleibende Akzeptanz beim Verbraucher) die gesamte Investition verloren ist. Wie unter Erwägungsgrund 96 erläutert, wäre die Einführung einer neuen Marke auf dem gesättigten französischen Markt äusserst riskant. Auf dem Markt für abgefuelltes Wasser lassen sich grosse Produktmengen nicht ohne Werbung absetzen. Die Werbekosten stellen für Newcomer einen beträchtlichen Nachteil gegenüber den etablierten Firmen dar, weil ein Newcomer diese Kosten nicht mit hohen laufenden Verkaufsmengen wieder hereinholen kann. (98) Eine starke Konzentration an sich stellt eine Marktzugangsschranke dar, weil sie die Wahrscheinlichkeit und Wirksamkeit einer (einzelnen oder abgestimmten) Reaktion der etablierten Firmen gegen Newcomer zwecks Verteidigung der angestammten Marktstellungen und des erworbenen Rentabilitätsniveaus erhöht. Die gemeinsame Aktion von Nestlé und BSN gegen das öffentliche Übernahmeangebot von Ifint (Agnelli-Gruppe) für Exor (Perrier) war ein deutliches Indiz für eine vehemente Reaktion gegen die Übernahme von Perrier durch eine Firma, die die bestehende Marktstruktur hätte stören können. (99) All diese Schwierigkeiten wurden der Kommission von praktisch sämtlichen Unternehmen bestätigt, die darüber befragt wurden, ob der Zugang zum französischen Markt für abgefuelltes Wasser leicht oder schwierig ist (siehe die Nestlé mit Schreiben der Kommission vom 14. Mai 1992 zur Verfügung gestellten Auszuege). Eine sehr aufschlußreiche Antwort auf diese Frage ist in Anhang 16(11) wiedergegeben. (100) Entgegen der Behauptung von Nestlé haben alle von der Kommission befragten Unternehmen bestätigt, daß sie keine konkreten Pläne haben, in den französischen Markt für abgefuelltes Wasser einzutreten. Wie aus den erhaltenen Antworten deutlich wird, halten etwaige potentielle neue Marktteilnehmer vor allem im Falle einer Konkretisierung des Zusammenschlusses Nestlé/Perrier einen Markteintritt für zu riskant. Ein völlig neuer Markteintritt würde in jedem Fall die Errichtung eines Betriebs, die Beantragung einer Brunnenbetriebsgenehmigung, den Aufbau eines Vertriebsnetzes und die Etablierung einer Marke erfordern, was für einen Newcomer lange Zeit beanspruchen kann. (101) Nestlé und BSN haben die Kommission daran erinnert, daß es in Frankreich eine grosse Zahl ausbaufähiger Mineral- und Quellbrunnen gibt, und auf eine Reihe von Markteintritten lokaler Anbieter hingewiesen (siehe insbesondere Lexecon Report, Seite 58). Keiner dieser Brunnen lässt sich aber hinsichtlich Kapazität oder Verkaufsvolumen mit den grossen Brunnen von Nestlé, Perrier und BSN vergleichen. Nichts deutet daraufhin, daß sich einer dieser Brunnen schnell so ausbauen ließe, daß er die Marktstärke der beiden verbleibenden landesweiten Anbieter spürbar, einschränken könnte. In ihrem Schreiben vom 12. März 1992, Seite 14, räumte Nestlé ein, daß es für kleinere Erzeuger wegen der hohen Marketing- und Werbeaufwendungen schwierig ist, sich auf dem französischen Markt für abgefuelltes Wasser in signifikanter Position zu etablieren. Es wird jedoch nicht bestritten, daß sich lokale Anbieter etablieren können und etabliert haben, doch beschränkt sich diese auf regionale Märkte und auf ein bestimmtes Marktsegment, das die Marktposition der landesweiten Mineralwasseranbieter nicht antastet und kurzfristig auch nicht antasten dürfte. Am deutlichsten wird dies dadurch belegt, daß die drei landesweiten Anbieter in der Lage waren, ihre Preise nominal und real fortlaufend zu erhöhen, trotz der wachsenden Verkäufe der lokalen Quellwässer. (102) Die zwischen Nestlé und BSN geschlossene Vereinbarung, in der Nestlé dem Verkauf des Volvic-Brunnens an BSN zu einem Preis von über [...] Millionen ffrs zugestimmt hat, ließe sich nicht erklären, wenn es wirklich so leicht wäre, duch Ausbau neuer Quellen und neuer Marken in den französischen Markt für abgefuelltes Wasser einzubrechen. Diese Vereinbarung macht deutlich, daß ein signifikanter Eintritt in diesen Markt oder eine signifikante Expansion dieses Marktes nur über den Erwerb von Perrier, der über die grössten Kapazitäten auf dem Markt verfügt, und der Vereinbarung über den Verkauf von Volvic an BSN würden die beiden auf dem Markt verbleibenden Anbieter jede Möglichkeit zunichte machen, daß ein Newcomer in Frankreich einen der renommierten Brunnen oder Marken erwirbt. (103) Nestlé hat des weiteren auf gewisse Lieferungen seitens Spa, Apollinaris und einiger italienischer Hersteller hingewiesen. Erstens ist festzustellen, daß bisher keine ausländische Getränke- oder Nahrungsmittelfirma von ähnlicher Grösse wie Nestlé, Perrier oder BSN einen französischen Brunnen mit einer Kapazität, die der der grossen Brunnen im Besitze dieser drei Anbieter gleichwertig ist, erworben hat. Zweitens haben laut Perrier in den letzten fünf Jahren verschiedene ausländische Firmen versucht, auf dem französischen Markt zu verkaufen. Nur wenige sind geblieben, und keine hat ein signifikantes Verkaufsvolumen erreicht und einen Markennamen etablieren können, der kurzfristig mit der breiten Palette von Marken im Besitz der drei etablierten Anbieter in signifikanter Weise konkurrieren könnte. (104) Die Verkäufe von Spa in Frankreich (überwiegend in Dosen abgefuelltes stilles Wasser, das in den Verkaufsautomaten von Coca-Cola verkauft wird) sind unbedeutend und konnten seit der Markteinführung in Frankreich nicht gesteigert werden. Das gleiche gilt für die Verkäufe von Apollinaris und der italienischen Erzeuger San Pellegrino (20 % im Besitz von Perrier), Ferrarelle (in Besitz von BSN), Levissima und San Benedetto. Die Importe dieser letzteren Unternehmen betreffen nicht das Segment stille Wässer, sondern das Segment Sprudelwässer und sind in erster Linie für den Horeca-Sektor (Hotels, Restaurants und Cafés) bestimmt. Sie sind durch höhere Transportkosten - insbesondere weil sie überwiegend in Glasflaschen verkauft werden - benachteiligt. Die deutschen und italienischen Wässer werden teurer als französische Sprudelwässer verkauft und können deshalb nicht als ein den Preisfestsetzungsspielraum bei französischen Wässern einengender Faktor gelten. (105) Nestlé hat weiterhin die These vertreten, daß eine starke Produktionssubstituierbarkeit zwischen Erfrischungsgetränken und abgefuelltem Wasser besteht und daß dies zumindest bei der Beurteilung der Frage der marktbeherrschenden Stellung berücksichtigt werden müsste. Diese Produktionssubstituierbarkeit trifft jedoch nur auf gereinigtes und behandeltes Tafelwasser zu, das von Erfrischungsgetränkeherstellern problemlos hergestellt werden kann. Diese Art von Wasser wird in Frankreich von keiner Firma vermarktet. Es wäre wenig sinnvoll, auf diesem Wege mit den vorhandenen französischen Mineral- und Quellwässern in Wettbewerb zu treten, und es würde hohe Vermarktungskosten und sehr hohe Risiken bzw. hohe nicht wieder hereinzuholende Kosten verursachen. Eine Nachfrage nach gereinigtem behandeltem Wasser besteht in Frankreich zur Zeit nicht und wird auch für absehbare Zeit nicht erwartet (siehe Erwägungsgrund 18). (106) Schließlich hat Nestlé damit argumentiert, daß die Endverbraucherpreise für viele Erfrischungsgetränke und insbesondere Colagetränke in der gleichen Grössenordnung wie die Endverbraucherpreise für abgefuelltes Wasser liegen und daß Coca-Cola der Kommission bestätigt hat, daß ihre Preise auf diejenigen für abgefuelltes Wasser abgestellt sind. Folglich bestehe eine gewisse Nachfragesubstitutierbarkeit zwischen Erfrischungsgetränken und abgefuelltem Wasser, die bei der Beurteilung der Frage der marktbeherrschenden Stellung berücksichtigt werden müsste. Die Kommission kann dieses Argument nicht gelten lassen. Die Endverbraucherpreise für Colagetränke und stille Mineralwässer, um die es in diesem Fall vornehmlich geht, sind eindeutig verschieden (siehe Erwägungsgrund 13). In ihrem Schreiben vom 12. März 1992, Seite 5, räumte Nestlé ein, daß stille Mineralwässer "offensichtlich eine preisgünstigere Alternative für den Verbraucher sind". Stille Wässer kosten in der Regel grob gesagt die Hälfte von Colagetränken (siehe auch Goldman Sachs Report vom 9. September 1991, Seite 8). (107) Aus allem vorstehend Gesagten muß gefolgert werden, daß es keinen den Preisfestsetzungsspielraum wirklich einengenden potentiellen Wettbewerb gibt, der die Marktposition der beiden auf dem französischen Markt für abgefuelltes Wasser verbleibenden Anbieter rasch und spürbar bedrängen könnte. Das mit einem Eintritt in diesen Markt verbundene Risiko würde durch den geplanten Zusammenschluß noch wachsen, da neue Marktteilnehmer mit einer weiter vergrösserten Marktmacht rechnen müssten und alle grossen Marken von Perrier für einen etwaigen Erwerb durch potentielle neue Marktteilnehmer ausscheiden würden. H. Auswirkungen auf die Erhaltung oder Entwicklung wirksamen Wettbewerbes a) Im Falle des Zustandekommens des Verkaufs von Volvic an BSN: duopolistische beherrschende Stellung (108) In Anbetracht der hohen Marktanteile und Kapazitäten, die Nestlé und BSN nach dem Zusammenschluß und dem Verkauf von Volvic an BSN haben würden, ferner des unzureichenden Wettbewerbsgegendrucks seitens lokaler Mineral- und Quellwässer, der vermehrten Abhängigkeit der Einzel- und Großhandelsunternehmen von dem Brunnen-Portefeuille von Nestlé und BSN, des Fehlens eines den Preisfestsetzungsspielraum wirksam einengenden potentiellen Wettbewerbs seitens neuer Teilnehmer und der sonstigen, nachstehend erläuterten Merkmale muß die Kommission folgern, daß der geplante Zusammenschluß zwischen Nestlé und Perrier eine duopolistische beherrschende Stellung begründen würde, durch die wirksamer Wettbewerb auf dem französischen Markt für abgefuelltes Wasser erheblich behindert würde. Dieser Markt bildet einen wesentlichen Teil des Gemeinsamen Marktes. (109) Nestlé hat - mit Unterstützung von BSN - vorgetragen, daß Artikel 2 Absatz 3 der Fusionskontrollverordnung auf eine oligopolistische beherrschende Stellung nicht anwendbar ist und daß die Kommission, falls diese Bestimmung anwendbar wäre, das Fehlen signifikanten Wettbewerbs zwischen den etablierten landesweiten Anbietern und das Fehlen eines tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerbs oligopolfremder Unternehmen nicht nachgewiesen hat. i) Anwendung von Artikel 2 Absatz 3 der Fusionskontrollverordnung auf Oligopole (110) Artikel 2 Absatz 3 der Fusionskontrollverordnung bestimmt: "Zusammenschlüsse, die eine beherrschende Stellung begründen oder verstärken, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, sind für unvereinbar mit dem Gemeinsamen Markt zu erklären." Die Frage lautet, ob diese Bestimmung nur auf eine Marktsituation anwendbar ist, in der wirksamer Wettbewerb bei einer einzigen Firma, die allein in der Lage ist, sich in einem nennenswerten Umfang unabhängig von ihren Wettbewerbern, Kunden und Verbrauchern zu verhalten, erheblich behindert wird, oder ob diese Bestimmung auch auf Marktsituationen anwendbar ist, in denen wirksamer Wettbewerb von zwei oder mehr Firmen erheblich behindert wird, die zusammen in der Lage sind, sich in nennenswertem Umfang unabhängig von den übrigen Wettbewerbern, von den Kunden und letztlich von den Verbrauchern zu verhalten. (111) Nestlé hat nicht bestritten, daß, wirtschaftlich betrachtet, sowohl eine beherrschende Stellung einer einzigen Firma als auch eine oligopolistische beherrschende Stellung wirksamen Wettbewerb unter bestimmten Marktstrukturbedingungen erheblich behindern kann (siehe Einlassungen von Herrn Sedemund vom 19. Mai 1992, Seiten 44 ff.; Lexecon Report, Seiten 61 und 62). (112) Nach Auffassung der Kommission kann die Unterscheidung zwischen marktbeherrschender Stellung einer einzigen Firma und oligopolitischer beherrschender Stellung für die Anwendung oder Nichtanwendung der Fusionskontrollverordnung nicht maßgeblich sein, weil beide Situationen unter bestimmten Marktstrukturbedingungen wirksamen Wettbewerb erheblich behindern können. Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits vor dem Zusammenschluß zwischen den Oligopolisten ein Wettbewerb nur in abgeschwächter Form bestand und dieser Wettbewerb durch eine beträchtliche Verstärkung der Konzentration weiter geschwächt werden dürfte und wenn kein ausreichender, den Preisfestsetzungsspielraum einengender Wettbewerb aufgrund tatsächlichen oder potentiellen Wettbewerbs seitens monopolfremder Unternehmen besteht. (113) Artikel 3 Buchstabe f) EWG-Vertrag sieht die Errichtung eines Systems vor, das den Wettbewerb innerhalb des Gemeinsamen Marktes vor Verfälschungen schützt. Eines der Hauptziele des Vertrags ist folglich die Erhaltung wirksamen Wettbewerbs. Eine Behinderung des wirksamen Wettbewerbs, die verboten ist, wenn sie das Ergebnis einer beherrschenden Stellung eines einzigen Unternehmens ist, kann nicht zulässig werden, wenn sie das Ergebnis einer beherrschenden Stellung von zwei oder mehr Unternehmen ist. Erwerben beispielsweise als Folge eines Zusammenschlusses zwei oder mehr Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung und muß von diesen Unternehmen angenommen werden, daß sie überhöhte Preise anwenden werden, so würde dies die Ausübung einer kollektiven Marktmacht darstellen, die die Fusionskontrollverordnung durch Aufrechterhaltung einer wettbewerblichen Marktstruktur zu verhindern hat. Die beherrschende Stellung ist lediglich das Mittel, mit dem wirksamer Wettbewerb behindert werden kann. Ob diese Behinderung des Wettbewerbs durch die Marktstärke eines einzigen Unternehmens oder durch kollektive Marktstärke bewirkt wird, kann für die Anwendung oder Nichtanwendung von Artikel 2 Absatz 3 der Fusionskontrollverordnung nicht erheblich sein. (114) In Ermangelung eines ausdrücklichen Ausschlusses einer oligopolistischen beherrschenden Stellung in Artikel 2 Absatz 3 kann nicht angenommen werden, daß der Gesetzgeber die Behinderung wirksamen Wettbewerbs durch zwei oder mehr Unternehmen, die in der Lage sind, sich in nennenswertem Umfang unabhängig auf dem Markt zu verhalten, gestatten wollte. Dadurch entstuende ein Schlupfloch in der grundlegenden Bestimmung des Vertrages, wonach jederzeit ein wirksamer Wettbewerb aufrechtzuerhalten ist, damit das einwandfreie Funktionieren des Gemeinsamen Marktes gewährleistet ist. Wenn es zur Vermeidung der Anwendung der Fusionskontrollverordnung genügen würde, die beherrschende Stellung auf beispielsweise zwei Unternehmen aufzuteilen, um so das Verbot des Artikels 2 Absatz 3 zu umgehen, könnte entgegen den Grundprinzipien des Gemeinsamen Markts wirksamer Wettbewerb erheblich behindert werden. In solch einem Fall könnte das Ziel des Artikels 3 Buchstabe f) EWG-Vertrag umgestossen werden. (115) Im Lichte dieser rechtlichen und wirtschaftlichen Überlegungen betrachtet muß Artikel 2 Absatz 3 so ausgelegt werden, daß er sowohl auf die beherrschende Stellung eines einzigen Unternehmens als auch auf eine oligopolistische beherrschende Stellung anwendbar ist. Hierzu ist auch festzustellen, daß alle anderen bedeutenden Kartellgesetzgebungen mit einem Fusionskontrollsystem sowohl auf beherrschende Stellungen einer einzigen Firma als auch auf oligopolistische beherrschende Stellungen anwendbar ist, so das amerikanische Kartellrecht, das französische Kartellgesetz (Artikel 38 des Gesetzes vom 1. Dezember 1986), das deutsche Kartellrecht (§ 22 GWB) und das britische Kartellrecht (Fair Trading Act, section 6(2)). Bei den meisten dieser Systeme ist es gängige Praxis, Zusammenschlüsse zu kontrollieren, die ein Problem oligopolistischer Dominanz aufwerfen. Es kann nicht angehen, daß nach der Verabschiedung der Fusionskontrollverordnung Zusammenschlüsse, die zuvor einer solchen Kontrolle unterstanden, nur noch der Kontrolle der beherrschenden Stellung eines einzigen Unternehmens unterworfen wären. Mit der Fusionskontrollverordnung wären dann nicht nur die einzelstaatlichen Fusionskontrollbefugnisse auf die Gemeinschaft übergegangen, sondern jene Mitgliedstaaten, die bislang eine Kontrolle oligopolistischer beherrschender Stellungen kannten, hätten auch gleichzeitig diese Kontrolle ohne irgendeinen Ersatz auf Gemeinschaftsebene gestrichen. In Ermangelung einer ausdrücklichen diesbezueglichen Bestimmung kann eine solche Preisgabe von Kontrollbefugnissen nicht unterstellt werden. (116) Das Argument von BSN, die Kommission verletze den Grundsatz der Rechtssicherheit, weil dies der erste Fall einer Anwendung des Konzepts der oligopolistischen beherrschenden Stellung wäre, kann nicht hingenommen werden. Wie weiter oben dargelegt, führt die korrekte Interpretation der Fusionskontrollverordnung zu der Schlußfolgerung, daß Artikel 2 Absatz 3 seit jeher auf beherrschende Stellungen anwendbar war, die wirksamen Wettbewerb erheblich behindern, und dies unabhängig davon, ob eine solche Situation von einem oder von mehr als einem Unternehmen geschaffen wird. Ausserdem würde das Argument von BSN - falls es richtig wäre - bedeuten, daß die Kommission niemals ihr Verwaltungsfallrecht weiterentwickeln könnte. Obgleich das Argument von BSN unter anderen Umständen und insbesondere dann eine gewisse Relevanz haben könnte, wenn eine nachträgliche Kontrolle vorgenommen und damit in erworbene Rechte eingegriffen wird, ist das Fusionskontrollsystem ein System der vorherigen Kontrolle, das den Vollzug von Zusammenschlüssen per Definition nicht ohne vorherige Genehmigung durch die Kommission zulässt. ii) Begründung einer duopolistischen beherrschenden Stellung (117) Obgleich Nestlé der Kommission vorhielt, sie habe das Fehlen eines signifikanten Wettbewerbs zwischen den Anbietern nicht nachgewiesen, hat sie selbst keine Argumente vorgetragen, um die von