2006/740/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Hamburgischen Landesbank — Girozentrale, jetzt HSH Nordbank AG (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3928) (Text von Bedeutung für den EWR)

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age eine hypothetische Mindestrendite für Bareinlagen von 9,74 %, von der jedoch wegen der fehlenden Liquidität noch die vollen Refinanzierungskosten in Abzug zu bringen seien, so dass sich die tatsächliche marktübliche Mindestrendite auf 2,36 % beliefe. Für die Stille Einlage verwendete Deutschland mangels eines Handels dieser Instrumente am Sekundärmarkt nicht das CAPM, sondern den Vergleich mit ähnlichen Finanzierungsinstrumenten. Danach ergab sich wiederum unter Abzug der vollen Refinanzierungskosten ein Aufschlag von 1,29 % für mit der HLB-Einlage vergleichbare unbefristete Stille Einlagen. Zusammengefasst und gewichtet ergebe sich eine gesamte Vergütung von 2,08 %. (77) In Bezug auf die laut BdB wegen der Verbindung beider Transaktionen nicht gegebene Verjährung wiederholte Deutschland die zuvor in seiner Stellungnahme dargelegten Einwände und stellte nochmals fest, dass der 1986er Vorgang eine rechtlich und tatsächlich von der 1993er Übertragung getrennte Transaktion gewesen sei, wie auch die ursprünglich übermittelten und später nachgereichten Dokumente belegten. Im Übrigen sei das Rechtsinstitut der fortgesetzten Handlung, das der BdB anführe, mittlerweile auch bei Strafrichtern des BGH umstritten. Die Konstruktion des Fortsetzungszusammenhangs im Europäischen Kartellrecht, die explizit in einer Verordnung über Verfolgung- und Vollstreckungsverjährung geregelt sei, könne nicht auf das andere Sachverhalte betreffende Beihilferecht übertragen werden, zumal die Verordnung (EG) Nr. 659/1999 des die Konstruktion eines Fortsetzungszusammenhanges nicht kenne. VII. VERSTÄNDIGUNG ZWISCHEN DEM BDB, DER FHH UND DER HSH NORDBANK (78) Am 8. Oktober 2004 erreichten die Kommission die Ergebnisse einer Verständigung zwischen dem Beschwerdeführer BdB, der FHH und der aus der LSH und HLB 2003 hervorgegangenen HSH Nordbank. Unbeschadet der weiterhin bestehenden grundsätzlichen Rechtsauffassungen der Parteien der Verständigung haben sich die Parteien auf die grundsätzliche Methodik, eine Rendite als vergleichende direkte, feste Vergütung zu berechnen, geeinigt. Dabei wurde sich im Hinblick auf die 1993er Übertragung von 38 % der WK-Anteile in die Kapitalrücklage im Wert von rund 959,4 Mio. DEM auf einen Betrag einer angemessenen Vergütung geeinigt. Hinsichtlich der ebenfalls zum 1. Januar 1993 erfolgten indirekten Einbringung von 19,86 % der WK-Anteile in eine Stille Einlage in Höhe von 300 Mio. DEM konnte sich zwar auf den grundsätzlichen Ansatz eines fixen Vergütungsmaßstabs geeinigt werden, jedoch nicht auf die genaue Berechnung, vor allem im Hinblick auf den Abschlag wegen der mangelnden Liquidität (siehe Randnummern 81 bis 203). Die Parteien bitten die Kommission, die Ergebnisse der Verständigung bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. Die Verständigung behandelt die 1986er Übertragung nicht; die Parteien erklärten, dass sie einer abschließenden Entscheidung der Kommission zur Verjährungsfrage dieser Übertragung nicht widersprechen würden. (79) Die Parteien bestimmten anhand des CAPM zunächst eine marktübliche Mindestvergütung für die Einbringung in die Kapitalrücklage (rund 959 Mio. DEM). Unter Zugrundelegung eines risikolosen Zinssatzes von 7,23 %, einer allgemeinen Markt-Risikoprämie von 4 % und eines Betawertes von 0,74 soll die angemessene Mindestvergütung für die in die Kapitalrücklage eingebrachten Anteile laut dieser Verständigung 10,19 % betragen. Wegen der Alleineigentümerschaft der FHH wurde kein weiterer Aufschlag, wie etwa für fehlende Stimmrechte vereinbart. Abschließend wurde wegen der fehlenden Liquidität des Kapitals ein Abschlag von 3,62 % bestimmt (auf der Basis des risikolosen Zinssatzes als Brutto-Refinanzierungskosten, von denen rund 50 % Körperschaftssteuern plus Solidaritätszuschlag zur Bestimmung der Netto-Refinanzierungskosten). Als Ergebnis errechnet sich eine angemessene Vergütung in Höhe von 6,57 %. (80) Für die Einbringung von 300 Mio. DEM in die Stille Einlage errechneten die HSH Nordbank und die FHH eine Vergütungsmarge von 129 Basispunkten, da die Bruttorefinanzierungskosten in Abzug zu bringen seien. Der BdB bevorzugte eine Berechnung ebenfalls nach dem CAPM und sah unter Verwendung eines niedrigeren Betafaktors (0,32) für diese spezielle Transaktion, die zum gleichen Zeitpunkt erfolgte, und des Liquiditätsabschlags nach Steuern von 3,62 % (Nettorefinanzierungskosten) eine angemessene Vergütung von 4,89 %. VIII WÜRDIGUNG DER MAßNAHMEN 1. ZUR GRUNDSATZFRAGE DER VERJÄHRUNG (81) Deutschland hat die Auffassung vertreten, dass für die zum 1. Januar 1986 erfolgte Übertragung von 24 % der Kapitalanteile, die das Kapital der HLB um 212,160 Mio. DEM erhöhten, sofern es sich um eine Beihilfe handele, die zehnjährige Verjährungsfrist des Artikels 15 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 abgelaufen sei. Die Auskunftsersuchen der Kommission vom 12. Januar 1993, 10. November 1993 und 13. Dezember 1993, also diejenigen vor dem 1. Januar 1996, seien allgemeiner Natur gewesen und daher keine Maßnahmen gemäß Artikel 15 Absatz 2 der genannten Verordnung, die die Verjährungsfrist hätten unterbrechen können. (82) Nach einer genauen Prüfung des Sachverhalts schließt sich die Kommission dieser Auffassung an und wird die Übertragung zum 1. Januar 1986 nicht einer weiteren beihilferechtlichen Prüfung unterziehen. (83) Es ist festzustellen, dass Artikel 15 Absatz 1 der am 16. April 1999 in Kraft getretenen Verordnung (EG) Nr. 659/1999, der eine Frist für die Rückforderung von rechtswidrigen Beihilfen festsetzt, für jede nach Inkrafttreten der Verordnung erlassene Maßnahme gilt, mit der eine Beihilfe endgültig zurückgefordert wird, auch dann, wenn die Beihilfe vor Inkrafttreten gewährt worden ist (16). Als Beginn der Zehnjahresfrist, innerhalb derer die Kommission rechtswidrige Beihilfen zurückfordern kann, ist der Tag anzusetzen, an dem die Beihilfe gewährt wurde, selbst wenn die Verordnung zu diesem Zeitpunkt nicht galt (17). (84) Die Übertragung zum 1. Januar 1986 war eine einmalige, keine wiederkehrende staatliche Maßnahme. Sie unterscheidet sich damit von staatlichen Regelungen, die sich wiederholende Maßnahmen, wie beispielsweise jährliche Zuschüsse oder fiskalische Entlastungen, vorsehen. Die 1986er Einbringung steht darüber hinaus in keinem rechtlichen oder tatsächlichen Zusammenhang mit der 1993er Übertragung. Auch spricht der von Deutschland in einem Schreiben vom Dezember 1999 erwähnte und später nachgereichte „Sideletter“ vom 22. Dezember 1992 nicht, wie ursprünglich vorgetragen, von einem einheitlichen Investitionswillen beider Übertragungen. Dieser Sideletter bezieht sich lediglich auf die 1993er Übertragung und übernimmt für diesen Zweck eine bestimmte Regelung der 1986er Übertragung auch für die zum 1. Januar 1993 zu erfolgende Einbringung weiterer Anteile, nämlich das Recht der FHH, die Übertragung der WK-Anteile zu verlangen. (85) Die Übertragung der FHH zum 1. Januar 1986 ist als Zeitpunkt der Gewährung der rechtswidrigen Beihilfe, sofern es eine ist, anzusetzen. Mit der rechtswirksamen Einbringung der Mittel unter den oben geschilderten Bedingungen wuchs der HLB der hier in Frage stehende mögliche wirtschaftliche Vorteil zu. Die Mittel standen der HLB vom 1. Januar 1986 an zur Verfügung; sie wurden vom BAKred für 1986 anerkannt. Demnach endet die die Zehnjahresfrist am 1. Januar 1996. (86) Diese Zehnjahresfrist wird gemäß Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 durch jede Maßnahme, die die Kommission oder ein Mitgliedstaat auf Antrag der Kommission bezüglich der rechtswidrigen Beihilfe ergreift, unterbrochen. Im Urteil „Scott“ stellte das Gericht erster Instanz fest, dass ein vor dem Inkrafttreten der genannten Verordnung erfolgtes Ersuchen der Kommission um Auskünfte bezüglich einer genau definierten möglichen Beihilfemaßnahme zwar zu diesem Zeitpunkt nicht die Zehnjahresfrist unterbrechen konnte, ihm aber eine solche Wirkung beizumessen ist, wenn die Kommission nach Inkrafttreten der Verordnung ihre Befugnisse zur Rückforderung der fragliche Beihilfe ausübt (18). (87) Im vorliegenden Fall genügen die Auskunftsersuchen der Kommission vor dem 1. Januar 1996 den an eine die Zehnjahresfrist unterbrechende Maßnahme zu stellenden Anforderungen nicht, denn sie sind keine Maßnahmen bezüglich der rechtswidrigen Beihilfe, wie schon Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 bestimmt. (88) Bis zum Auskunftsersuchen vom 1. September 1999 hat die Kommission in keinem Schreiben an Deutschland nach den Übertragungsvorgängen in Hamburg gefragt und weder die FHH noch die HLB erwähnt. Die drei Schreiben aus dem Jahre 1993 beziehen sich ausschließlich auf die Übertragung der WfA auf die WestLB; darüber hinaus enthalten diese Schreiben lediglich allgemeine Anfragen nach möglichen anderen Übertragungen auf Landesbanken in anderen Bundesländern. Das Auskunftsersuchen vom 10. November 1993 erwähnt über Fragen zur WestLB hinaus, lediglich noch die Länder Berlin, Schleswig-Holstein und Niedersachsen. Zwar hat der BdB in seinen beiden Schreiben des Jahres 1994 sowie im Schreiben vom 3. Januar 1995 auch auf die Übertragungen der FHH an die HLB aufmerksam gemacht. Darauf hat die Kommission allerdings erstmalig mit ihrem Schreiben vom 1. September 1999 reagiert und Auskünfte über die Vorgänge in Hamburg erbeten. (89) Vor dem Ende der zehnjährigen Rückforderungsfrist am 1. Januar 1996 war damit keine Untersuchung der Übertragungen auf die HLB seitens der Kommission ersichtlich. Die Korrespondenz bezüglich der WestLB sowie die allgemeinen Anfragen nach möglichen Vorgängen in anderen Bundesländern können Auskunftsersuchen bezüglich einer konkret benannten möglichen Beihilfe nicht ersetzen. Andernfalls würden bereits allgemeine, im Zehnjahrestakt versandte Rundschreiben der Kommission die Frist unterbrechen und den Sinn einer jeglichen Verjährungsfrist aushöhlen. (90) Nach Ansicht der Kommission können sich Deutschland und die HLB unter den besonderen Umständen der 1986er Übertragung auf Rechtssicherheit und Vertrauensschutz berufen, auch wenn die Einbringung nicht gemäß Artikel 88 EG-Vertrag angemeldet wurde. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Entwicklung des Beihilferechts und der -kontrollpraxis zu diesem Zeitpunkt noch nicht in allen Einzelheiten so voran geschritten war, wie dies seit den 1990er Jahren der Fall. Dies gilt insbesondere für den Bereich der Kapitalzuführung öffentlicher Unternehmenseigner und beispielsweise das erst nach der ersten Übertragung auf die HLB entwickelte und in der Praxis untersuchte Prinzip des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Insofern konnten zu diesem Zeitpunkt die deutschen Behörden und die HLB, die 1986 zwischen zwei, ihr zu 100 % gehörenden Unternehmen Anteilsübertragungen vornahm, nicht von dem Vorliegen einer möglichen staatlichen Beihilfe und daher von der Notwendigkeit einer Anmeldung ausgehen. (91) Damit betrachtet die Kommission die Zehnjahresfrist gemäß Artikel 15 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 als abgelaufen. Die mit der Einbringung von 24 % der WK-Anteile in die HLB zum 1. Januar 1986 möglicherweise verbundene Beihilfe ist gegebenenfalls als eine bestehende Beihilfe im Sinne des Artikels 15 Absatz 3 der genannten Verordnung anzusehen. Das Folgende bezieht sich ausschließlich auf die Übertragungen zum 1. Januar 1993. 2) STAATLICHE BEIHILFE IM SINNE DES ARTIKEL 87 ABSATZ 1 EG-VETRAG (92) Gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind, soweit im EG-Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten verfälschen. 2.1. Staatliche Mittel und Begünstigung eines bestimmten Unternehmens (93) Wie zuvor dargestellt, wurden zum 1. Januar 1993 insgesamt knapp 58 % der Anteile, die die FHH an der WK hielt, direkt und indirekt (Stille Einlage über die HGV) auf die HLB übertragen. Damit handelt es sich um staatliche Mittel im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag. (94) Der wirtschaftliche Nutzen einer breiteren Eigenkapitalbasis liegt in einer größeren Kreditvergabekapazität und der damit einhergehenden Möglichkeit zur Geschäftsausdehnung. Wird zusätzliches Eigenkapital zu für das Unternehmen besseren als den marktüblichen Bedingungen bereitgestellt, liegt eine Begünstigung im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag vor. Zur Prüfung dieser Frage wendet die Kommission den Grundsatz des „marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ an. Dieser Grundsatz wurde vom Gerichtshof und vom Gericht erster Instanz in einer Reihe von Rechtssachen akzeptiert und weiterentwickelt, insbesondere in einem für den vorliegenden Fall relevanten Zusammenhang durch Urteil des Gerichts erster Instanz vom 6. März 2003 (19). a) Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers (95) Dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers zufolge ist es nicht als eine staatliche Beihilfe zu bewerten, wenn Kapitalmittel zu Bedingungen bereitgestellt werden, „zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, Mittel einem privaten Unternehmen zu überlassen“ (20). Eine finanzielle Maßnahme gilt als für einen marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber hingegen dann unannehmbar, wenn, wie zu prüfen ist, die erwartete bzw. vereinbarte Vergütung für die eingebrachten Mittel hinter den am Markt für vergleichbare Investitionen gezahlten Vergütungen zurückbleibt. (96) Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers ist gleichermaßen auf alle öffentlichen Unternehmen anwendbar, und zwar unabhängig davon, ob sie gewinn- oder verlustbringend arbeiten. Diese Haltung der Kommission ist durch das Gericht erster Instanz im Urteil bezüglich der WestLB bestätigt worden (21). (97) Die Kommission muss die Beurteilung eines Falls auf die Angaben stützen, die für den Kapitalgeber zum Zeitpunkt seiner Entscheidung über die fragliche finanzielle Maßnahme verfügbar waren. Die hier zu beurteilende Übertragung wurde Ende 1992 von den zuständigen öffentlichen Stellen beschlossen und zum 1. Januar 1993 wirksam. So hat die Kommission die Transaktion auf der Grundlage der damals verfügbaren Daten und der damaligen wirtschaftlichen und marktbezogenen Umstände zu beurteilen. Angaben in dieser Entscheidung, die sich auf spätere Jahre beziehen, werden nur zu Illustrationszwecken verwendet. (98) Beschließt ein öffentlicher Anteilseigner, dass eine Kapitalzuführung für die Bank angemessen ist, um den Eigenkapitalanforderungen zu entsprechen, stellt sich die Frage, ob die besonderen Umstände, unter denen das Kapital bereitgestellt wird, für einen marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgeber annehmbar wären. Ist eine Kapitalmaßnahme notwendig, um die Solvabilitätsanforderungen zu erfüllen, könnte ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber zu dieser Maßnahme bereit sein, um den Wert der bereits getätigten Investitionen zu erhalten. Aber er würde auf einer angemessenen Rendite aus der neuen Kapitalzuführung unter Berücksichtigung des Risikoprofils bestehen. (99) Ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber wird auch in dem Fall, in dem er bereits Anteile an einem Unternehmen hält, sonstige Investitionsmöglichkeiten außerhalb des Unternehmens prüfen. Er wird sich in der Regel nur dann für die Investition weiterer Mittel in das öffentliche Unternehmen entscheiden, wenn er für die zusätzlichen Mittel eine angemessene Rendite erwarten kann. Die reine Verlustvermeidung oder eine bessere als die vorherige Nutzung der in Frage stehenden Mittel sind bei der Frage, ob eine Kapitalzufuhr eine staatliche Beihilfe darstellt, grundsätzlich nicht zu berücksichtigen. Stattdessen ist auch die Kapitalzufuhr eines Anteilseigners — ganz gleich aus welchen Motiven sie erfolgt — daran zu messen, ob der Investor für die zusätzlichen Mittel mit einer normalen Rendite innerhalb eines angemessenen Zeitraumes rechnen kann. (100) Diese Auslegung des Grundsatzes des marktwirtschaftlich handelnden Investors, der die Kommission bereits in ihrer Entscheidung 2000/392/EG gefolgt ist (22), wurde durch das Gericht nicht beanstandet. Es hat sich dabei gleichermaßen von der Überlegung leiten lassen, dass sich auch ein privater Kapitalgeber, der bereits am Stammkapital eines Unternehmens beteiligt ist, normalerweise nicht damit begnügt, dass ihm eine Anlage keine Verluste bereite oder nur begrenzte Gewinne einbringe. Vielmehr werde er stets eine angemessene Rendite für seine Anlage nach Maßgabe der vorliegenden Umstände und seiner kurz-, mittel- oder langfristigen Interessen anstreben (23). (101) Nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers ist somit die Kernfrage für die vorliegende Prüfung, ob ein marktwirtschaftlich handelnder Investor Kapital, das dieselben Merkmale aufweist wie das Fördervermögen der FHH, unter denselben Bedingungen übertragen hätte, insbesondere im Hinblick auf die vorgesehene Rendite aus der Investition. b) Artikel 295 EG-Vertrag (102) Gemäß Artikel 295 EG-Vertrag bleibt die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt. Dies rechtfertigt jedoch keine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags. (103) Deutschland hat vorgetragen, dass die übertragenen Mittel nicht anders profitabel hätten verwendet werden können als durch ihre Einbringung in eine ähnliche öffentliche Einrichtung. Daher stellte die Übertragung die kommerziell sinnvollste Verwendung dieses Vermögens dar. So wäre jedes Entgelt für die Einbringung, d. h. jede zusätzliche Rendite aus dem übertragenen Vermögen, ausreichend, um die Übertragung im Hinblick auf den „Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ zu rechtfertigen. (104) Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es mag zutreffen, dass die Einbringung der Anteile in die HLB und die sich daraus ergebende Möglichkeit für die Bank, das Kapital für Solvabilitätszwecke zu verwenden, die wirtschaftlich sinnvollste Nutzung war. Sobald allerdings öffentliche Gelder und andere Aktiva für kommerzielle, wettbewerbsorientierte Aktivitäten eingesetzt werden, sind die marktüblichen Regeln anzuwenden. Das bedeutet, dass der Staat, sobald er beschließt, für öffentliche Zwecke bestimmtes Vermögen (auch) kommerziell zu nutzen, dafür ein Entgelt verlangen muss, dass der marktüblichen Vergütung entspricht. c) Eigentümerstruktur (105) Kernfrage dieser Prüfung ist, ob ein unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelnder privater Kapitalgeber von vergleichbarer Größe wie die Verwaltungseinrichtungen des öffentlichen Sektors unter den entsprechenden Umständen zur Vornahme der fraglichen Kapitalzufuhr hätte bewegt werden können, wie das Gericht erster Instanz im WestLB-Urteil unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung ausgeführt hat (24). Schließlich ist, wie das Gericht weiterhin unter Verweis auf andere Urteile erklärt hat, „das Verhalten eines öffentlichen Kapitalgebers mit dem eines privaten im Hinblick darauf zu vergleichen, wie sich ein privater Kapitalgeber bei dem fraglichen Vorgang angesichts der zum entsprechenden Zeitpunkt verfügbaren Informationen und vorhersehbaren Entwicklungen verhalten hätte“ (25). Damit ist verdeutlicht, dass es bei der Prüfung auf den Zeitpunkt der Investition und auf die zu diesem Zeitpunkt vernünftigerweise, d. h. auf verfügbaren Informationen beruhenden, gegebenen Erwartungen eines Kapitalgebers ankommt. Diese beziehen sich im Wesentlichen auf die wahrscheinliche Rendite. (106) Die FHH war alleinige Eigentümerin der HLB. Selbst wenn dieser Umstand es ermöglichen sollte von einer alleinigen Betrachtung der fest vereinbarten Vergütung abzusehen — hier [...] Mio. DEM [...] entsprechend [maximal 10 %] auf die Stille Einlage — kann die Eigentümerschaft der FHH im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden, um die geringe direkte Vergütung zu rechtfertigen. (107) Die Berufung auf die Eigentümerschaft der FHH würde voraussetzen, dass ein hinreichender Geschäftsplan, ein Wertgutachten oder eine Bewertung über die zu erwartende Rendite der in Frage stehenden Investition vorhanden war. (108) Dies ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Es wurde zum Investitionszeitpunkt weder ein Businessplan, ein Wertgutachten noch eine sonstige Expertise über die zu erwartende Rendite der in Frage stehenden Investition erstellt. Daher hat die Kommission außer der vereinbarten, direkten Vergütung keinen belastbaren und quantifizierbaren Nachweis für die seinerzeit von der FHH erwartete Rendite. (109) Deutschland hat erklärt, dass sowohl die von der HLB selbst erwirtschafteten und regelmäßig in Grundkapital umgewandelten Rücklagen als auch die Dividendenzahlungen an die FHH als alleinige Eigentümerin zum Ansatz gebracht werden müssten, da die von der HLB erwirtschafteten Gewinne zwangsläufig auch auf die von der FHH übertragenen Mittel zurückzuführen seien. Ferner müsse man die Wertsteigerungen berücksichtigen, die durch das eingebrachte Kapital erzielt und mit dem Verkauf der Anteile an die LSH 1997 auch realisiert worden seien. (110) Auf nach der Investition geleistete Dividendenzahlungen und realisierte Wertsteigerungen kann es nach dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers, der aufgrund der ihm zum Investitionszeitpunkt zur Verfügung stehenden Informationen entweder eine angemessene Rendite erwarten kann oder diese fest vereinbart, jedoch nicht ankommen. So können nicht von vorneherein kalkulierbare Dividendenzahlungen oder Wertsteigerungen nicht ausschlaggebend sein. Auch die Frage, ob eine Wertsteigerung durch Verkauf zu Erlösen führt oder nicht, ist nicht entscheidend. Dividenden werden darüber hinaus auf Grundkapital, nicht auf Rücklagen gezahlt, selbst wenn diese zur Gewinnsteigerung pro Anteil beitragen. (111) Die Kommission ist daher der Ansicht, dass im vorliegenden Fall die angemessene Rendite auf der Basis einer direkten Vergütung festzustellen ist, die ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber gefordert hätte. d) Vergütung und Vergütungselemente für die Einbringung von 659,4 Mio. DEM in die Kapitalrücklage der HLB Die Kapital-Basis für die Berechnung der Vergütung (112) Wie im Fall der WestLB angewandt und vom Gericht erster Instanz bestätigt, ist grundsätzlich der gesamte Wert des übertragenen Vermögens zu vergüten. Die Vergütung kann dabei für Teile des übertragenen Vermögens unterschiedlich sein. Zur Festsetzung eines angemessenen Entgelts sollte zwischen den Teilen der Kapitalrücklage entsprechend ihrem Nutzen für die HLB unterschieden werden. (113) Der Wert der übertragenen, in die Bilanz eingestellten Anteile belief sich ab 1. Januar 1993 konstant auf 659,4 Mio. DEM. Allerdings war der Betrag vor der Anerkennung durch das BAKred nicht in vollem Umfang als Eigenkapital nutzbar. Bis zur Anerkennung als Eigenkapital zum 1. Januar 1997 war die Nutzung durch das BAKred nur insoweit geduldet, als dies zur Erfüllung der jeweils geltenden Solvabilitätsvorschriften erforderlich war. So belegte die HLB von 1993 bis einschließlich 1996 Teile der Rücklage, d. h. von 182,5 Mio. DEM (1993), über 435,6 Mio. DEM (1994) und 255,1 Mio. DEM (1995) bis 451,1 (1996). Ab 1997 konnten wegen der aufsichtsrechtlichen geforderten Belegung der Rücklage mit Eigenkapital in Höhe von konstant [...] Mio. DEM wiederum nur [...] Mio. DEM bis einschließlich Mai 2003 in vollem Umfang genutzt werden. Über die für die angemessene Rendite von haftendem Eigenkapital relevante Bemessungsgrundlage gibt die in Randnummer 183 aufgeführte Tabelle Auskunft. (114) Die bis 1997 nicht belegten bzw. ab da nicht belegbaren Teile der Rücklage (siehe Tabelle in Randnummer 183) wurden bzw. konnten zwar nicht zur Ausweitung des Wettbewerbsgeschäfts genutzt werden, waren aber dennoch für die