2006/740/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Hamburgischen Landesbank — Girozentrale, jetzt HSH Nordbank AG (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3928) (Text von Bedeutung für den EWR)

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gang der von den 1993er Übertragungen zu trennen sei. Sofern Deutschland zuvor von einem „einheitlichen Investitionswillen“ gesprochen habe, wie die Kommission in ihrer Verfahrenseröffnung angemerkt habe, sei dies allein auf die 1993er Vorgänge bezogen gewesen. Auch der von Deutschland im Schreiben vom Dezember 1999 erwähnte „Sideletter“ vom 22. Dezember 1992 nehme an sich, und nur darauf komme es an, lediglich insoweit Bezug auf den 1986er Vorgang, als auf das 1986 wie 1993 gegebene Rückübertragungsrecht der FHH bezüglich der Anteile hingewiesen werde. Ferner habe die Darlegung Deutschlands, dass die direkt gezahlte Vergütung in Höhe von [...] Mio. DEM jährlich etwa [unter 3 %] entspreche, wenn man diesen Betrag auf die Summe der gesamten Übertragungen beziehe, reinen Illustrationszwecken gedient. Dies ändere jedoch nichts an der Tatsache, dass die 1986er Übertragung rechtlich und sachlich ein völlig getrennter Vorgang sei. (42) Wenn die 1986er Übertragung jedoch von den Einbringungen 1993 zu trennen sei, könne nur eine Maßnahme der Kommission im Sinne Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 vor dem 1. Januar 1996 die Verjährungsfrist unterbrechen. Die Auskunftsschreiben der Kommission vor demjenigen vom 1. September 1999 seien jedoch allgemeiner Natur gewesen, hätten die HLB nicht einmal erwähnt und genügten daher nicht den Anforderungen, die hinsichtlich Konkretheit an unterbrechende Maßnahmen im Sinne des Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 zu stellen seien. Deutschland erwähnte in diesem Zusammenhang auch das Urteil des Gerichts Erster Instanz vom 10. April 2003 in der Rechtssache T-369/00, Département du Loiret/Kommission (14) (im Folgenden „Scott“). Das Gericht habe in diesem Urteil festgestellt, dass ein Schreiben der Kommission, mit dem sie um Auskünfte über einen möglichen Beihilfetatbestand ersuche, eine die Verjährungsfrist unterbrechende Maßnahme im Sinne des Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 sein könne. Allerdings habe es sich bei dem streitigen Schreiben um ein Auskunftsersuchen gehandelt, dass sich ausdrücklich und konkret auf ein Grundstück, das dem Unternehmen Scott S.A. zu Vorzugsbedingungen verkauft worden sei, bezog. Die Kommission habe mit diesem Scheiben ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Rechtmäßigkeit dieser fraglichen Beihilfe geprüft werde und die Beihilfe gegebenenfalls zurückzuzahlen sei. Laut Auffassung Deutschland habe das Gericht damit die Mindestanforderungen festgelegt, die ein Auskunftsersuchen erfüllen müsse, um als eine die Verjährungsfrist unterbrechende Maßnahme angesehen werden zu können. (43) Die Kommission sei im vorliegenden Fall mit den von ihr in der Verfahrenseröffnung erwähnten, an Deutschland gerichteten Auskunftsersuchen vom 12. Januar 1993, 10. November 1993 und 13. Dezember 1993 weit von diesen Anforderungen entfernt. Diese Schreiben hätten sich lediglich auf die Westdeutsche Landesbank und eine generelle Anfrage zu möglichen ähnlichen Übertragungen auf andere Landesbanken bezogen. Die HLB oder die FHH sei in keinem dieser Schreiben erwähnt worden. Laut Deutschland stehe die Einrede der Verjährung der weiteren Prüfung des 1986er Vorgangs entgegen. (44) Was die wirtschaftliche Beurteilung der Kapitaleinbringung anbelangt, bestätigte Deutschland zunächst, dass der gesamte Wert der 1986 und 1993 eingebrachten WK-Anteile in Höhe von 1 171,522 Mio. DEM der HLB als Eigenkapital unverändert zur Verfügung gestanden habe. Das eingebrachte Kapital habe zu keinem Zeitpunkt einer Zweckbindung oder sonstigen Nutzungseinschränkung unterlegen. (45) In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass das 1986 übertragene Kapital von da an durch das BAKred als haftendes Eigenkapital anerkannt wurde. Die Gesamtsumme, also einschließlich der 1993er Übertragung von rund 959 Mio. DEM (38 % direkt übertragene WK-Anteile, die mit 659,362 Mio. DEM in die offenen Rücklagen der HLB eingestellt wurden, und 19,86 % indirekt über die HGV eingebrachte WK-Anteile, die als Stille Einlage in Höhe von 300 Mio. DEM in die HLB eingebracht wurden), wurde jedoch erst 1997 vom BAKred als haftendes Eigenkapital anerkannt. Dies lag daran, dass erst am 25. Juni 1997 das WK-Gesetz geändert und der HLB als Anteilseignerin das Recht zur Auflösung bzw. Liquidation der WK eingeräumt wurde. (46) Deutschland erklärte, dass der HLB daher erst rückwirkend ab 1. Januar 1997 die übertragenen Mittel voll als Haftungsunterlegung zur Verfügung gestanden hätten. Gleichwohl habe die HLB, wie Deutschland später verdeutlichte, auch schon vor diesem Datum einen Teil der Kapitalrücklage zur Haftungsunterlegung genutzt, und zwar von — gerundet — 183 Mio. DEM 1993, über 436 Mio. DEM (1994) und 255 Mio. DEM (1995) bis 208 Mio. DEM im Jahre 1996 (siehe auch Tabelle in Randnummer 183). Die restlichen Mittel der Kapitalrücklage seien nicht belegt und nicht als haftendes Kernkapital anerkannt worden. Erst ab dem 1. Januar 1997 habe durchgehend bis zur Ausgliederung der WK anlässlich der Fusion mit der LSH zur HSH Nordbank am 2. Juni 2003 der Betrag von 659,4 Mio. DEM zur Verfügung gestanden. Ebenso habe die Stille Einlage in Höhe von 300 Mio. DEM von 1997 bis zu diesem Datum voll als haftendes Kernkapital zur Verfügung gestanden. Vor 1997 seien diese Mittel nicht belegt und nicht als Kernkapital anerkannt gewesen. (47) Was die Vergütung anbelangt, so wurde auf die Stille Einlage durchgehend der als Maximum festgelegte Betrag von [...] Mio. DEM [...] gezahlt, entsprechend [maximal 10 %]. Auf die Kapitalrücklage von rund 659 Mio. DEM wurde keine Vergütung gezahlt. (48) Allerdings erklärte Deutschland erneut, dass nicht nur die vereinbarte, direkte Verzinsung für die Stille Einlage als Vergütungsbestandteil zu berücksichtigen sei. Zum einen müssten die Dividendenzahlungen an die alleinige Anteilseignerin FHH zum Ansatz gebracht werden, da die von der HLB erwirtschafteten Gewinne zwangsläufig auch auf die von der FHH übertragenen Mittel zurückzuführen seien. So habe die FHH als alleinige Anteilseignerin bis 1997 die in der Satzung festgelegte Höchstdividende von 6 % erhalten, und ab 1997 variierende, aber steigende Dividenden auf ihren Anteil am Stammkapital erhalten. Von [...] Mio. EUR im Jahre 1985 seien diese Ausschüttungen bis zum Jahr 1996, als die FHH noch alleinige Eigentümerin gewesen sei, auf [...] Mio. EUR im Jahre 1996 gestiegen. Im Jahr 1997 entfielen auf die nun noch 50,5 % der Anteile der FHH [...] Mio. EUR Dividenden, die bis 2001 auf [...] Mio. EUR gestiegen seien. (49) Darüber hinaus seien die von der HLB selbst erwirtschafteten Rücklagen zum einen regelmäßig in Grundkapital umgewandet worden. Das Grundkapital sei von 228,3 Mio. EUR im Jahre 1985 auf 250,9 Mio. EUR im Jahre 1997 gestiegen und seitdem unverändert. Zum anderen hätten sich seit 1985 die Gewinnrücklagen kontinuierlich selbst erhöht, und zwar von 93,1 Mio. EUR im Jahre 1985 auf 321,8 Mio.EUR im Jahre 2001. All dies weise auf eine erhebliche Ertragssteigerung hin. (50) Ferner müsse man die Wertsteigerungen berücksichtigen, die durch das eingebrachte Kapital erzielt worden und der FHH allein zuzurechnen seien. Dabei handele es sich um einen Wertzuwachs von rund [...] % bzw. [...] %, der allein auf die Einbringung der WK-Anteile zurückzuführen sei. Genauere Berechnungen, die auf der Ertragswertmethode beruhten, reichte Deutschland mit seiner Stellungnahme ein. So habe sich der Wert der HLB zwischen 1985 und 1992 um [...] Mio. DEM bzw. jährlich knapp [...] Mio. DEM gesteigert, was bezogen auf den 1986 eingebrachten WK-Anteil [...] % Rendite bedeute. Zwischen 1992 und 1995 habe sich der Unternehmenswert um [...] Mio. DEM jährlich gesteigert, was bezogen auf die zum 1. Januar 1993 eingebrachten WK-Anteile einer Rendite von [...] % jährlich entspreche. Dies belege wiederum, dass unter Einbeziehung aller Faktoren die FHH angemessene Renditen erzielt habe. (51) Schließlich habe die FHH angemessene Renditen bereits zu den beiden Investitionszeitpunkten erwarten können. Es habe es sich bei der HLB Ende1985 bzw. Ende 1992 um ein wirtschaftliches Unternehmen gehandelt mit hier beispielhaft wiedergegebenen Eigenkapitalrenditen (vor Steuern) von gut 19 % im Jahre 1985 über gut 8-9 % in den Jahren 1989/90 bis gut 12 % im Jahre 1992. Zum Vergleich reichte Deutschland selbst ermittelte Eigenkapitalrenditen von fünf deutschen Privatbanken, die nach seiner Auffassung zeigten, dass die HLB in den jeweiligen Jahren von 1980 bis 1992 nicht oder wenn dann in einzelnen Jahren etwa 1-6 % (vor Steuern) bzw. 1-4 % (nach Steuern) unter dem jeweiligen Jahresschnitt der fünf anderen Institute gelegen hätte. Damit könne gesagt werden, dass die HLB den anderen privaten Banken „nicht nachsteht“. (52) Im Übrigen vertrat Deutschland die Auffassung, dass die Übertragungen wegen der mangelnden Liquidität der Mittel mit einer Sacheinlage zu vergleichen seien. Bei einer Renditeberechnung käme es somit auf den Unterschied zwischen Sach- und Bareinlage an, der in den Refinanzierungskosten für die geschäftsausweitende Kreditvergabe begründet sei bzw. im Nachteil, den Bar-Gegenwert der Einlage nicht direkt anlegen zu können. Laut den übermittelten Berechnungen betrage der zinsliche Unterschied zu einer Bareinlage für das 1986 eingebrachte Sachkapital etwa 7,6 % bei Kreditvergabe und etwa 6,8 % bei ertragbringender, risikoloser Anlage. Für die Einbringung zum 1.1.1993 betrage der Unterschied rund 8,3 % bei Kreditvergabe und 7,36 % bei risikoloser Anlage. Bezogen auf die Bruttorendite bedeute dies für hypothetisch bar eingelegtes und das tatsächlich eingebrachte nicht liquide Kapital einen Unterschied von etwa 6 % (1986) bzw. 6,6 % (1993). Diesen Nachteil müsse auch ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber bei der Angemessenheit seiner Vergütung berücksichtigen. V. STELLUNGNAHME DES BDB (53) Der BdB hält die tatsächlich geleistete Vergütung für unzureichend. Für die zum 1. Januar 1986 eingebrachten WK-Anteile sei gar keine Vergütung vereinbart worden, für die 1993 übertragenen Anteile lediglich die Verzinsung der Stillen Einlage. Bezogen auf das insgesamt eingebrachte Kapital entspreche dies unter 3 % jährlich und sei damit keineswegs als marktüblich anzusehen. Der Anspruch der FHH auf eine angemessene Vergütung entfalle nicht etwa deshalb, weil diese alleinige Eigentümerin der HLB gewesen sei. Es komme auf die Erwartung mindestens einer Durchschnittsrendite an, die auch Privatbanken mit einer Ausstattung ihrer Tochtergesellschaften mit Eigenkapital regelmäßig verbinden. (54) Es sei zwar richtig, dass diese Renditeerwartung keinen Ausdruck in der Vereinbarung eines festen Zinses finde, da der Rückfluss der Rendite an das Mutterunternehmen sowohl über die Dividendenzahlungen als auch über die Ertrags- und damit einhergehende Wertsteigerung des Tochterunternehmens erfolgen kann. Dennoch stehe die marktübliche Renditeerwartung der Vereinbarung einer festen Verzinsung gleich. (55) Die FHH hätte als marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber von der HLB also eine marktübliche Rendite erwarten müssen. Davon habe die FHH jedoch keinesfalls ausgehen können. (56) Offenbar sei schon bei der Einbringung zum 1. Januar 1986 laut Senatsmitteilung an die Bürgerschaft vom 17. Dezember 1985 mit einer unterdurchschnittlichen Rendite von 0,3 bis 0,5 Mio. DEM (nach BdB entsprechend 0,1 bis 0,2 %) gerechnet worden. Da Dividendenzahlungen erst nach einer tatsächlichen Geschäftsausweitung erfolgen sollten, habe es offensichtlich in den Anfangsjahren gar keine Vergütung für die FHH gegeben. Auch die an die FHH dann tatsächlich ausgeschütteten Dividenden seien nicht zu berücksichtigen, da ein privater Kapitalgeber unter den hier vorliegenden Umständen eine jährliche fixe Vergütung verlangt hätte. Ebenso könnten nicht die in Stammkapital umgewandelten Rücklagen und Gewinne berücksichtigt werden. (57) Mit der Realisierung von ansonsten unter Umständen erwarteten Wertsteigerungen habe hier auch nicht gerechnet werden können, weil die Anteile an der HLB nicht handelbar gewesen seien. Darüber hinaus hätten die Anteile somit keiner kontinuierlichen Wertbestimmung unterlegen. Eine Beseitigung des Beihilfeelements sei nicht durch die 1997 erfolgte Veräußerung von 49,5 % der Anteile an die LSH gegeben. Der Verkauf habe nach dem Investitionszeitpunkt gelegen und sei daher für die Vergütungserwartung gänzlich unerheblich gewesen. Bei der beihilferechtlichen Beurteilung käme es darauf an, ob ein Vorgang unter normalen wirtschaftlichen Bedingungen abgelaufen sei. (58) Aus all dem folge, dass ein privater Kapitalgeber unter diesen Umständen nur dann die Investition vorgenommen hätte, wenn zeitnahe Erlöse oder Cashflows hätten erzielt werden können, entweder in Form von festen Dividenden oder auch von variablen Cashflows als Ersatz. Vermutlich würde ein privater Kapitalgeber in einer solchen Situation jedoch fest vereinbarte Zinsen vorziehen. Dafür spreche auch der Umstand, dass der FHH nicht die Rückübertragung der WK ohne Gegenleistung — Ausgleichszahlung zum Buchwert — zugestanden worden sei. (59) Bei der Berechnung einer marktüblichen Vergütung ging der BdB zunächst davon aus, dass die übertragenen Mittel wie Stammkapital zu vergüten seien, weil sie bankenaufsichtsrechtlich anerkanntes Kernkapital seien,. Der BdB führt aus, dass zur Ermittlung einer angemessenen Rendite für zur Verfügung gestelltes Kapital immer von einem risikolosen Renditeteil und einer Risikoprämie ausgegangen werde, d. h. nach dem Grundprinzip „Erwartete Rendite einer risikobehafteten Investition = Risikolose Rendite + Risikoprämie der risikobehafteten Investition“ vorgegangen werde. (60) Die Berechnung der Mindestvergütung nahm der BdB dann konkret auf der Basis des so genannten Capital Asset Pricing Models („CAPM“) vor, das die erwartete individuelle Risikoprämie mit Hilfe des so genannten Betawertes (statistisch gemessene Abweichung der individuellen Risikoprämie von der allgemeinen langfristigen Markt-Risikoprämie) ermittelt. (61) Zur Ermittlung der risikolosen Rendite zog der BdB die Renditen für langfristige Staatsanleihen heran, da es sich bei festverzinslichen Wertpapieren staatlicher Emittenten um die Anlageform mit dem geringsten oder keinem Risiko handele (15). (62) Zur Ableitung der Risikoprämie ermittelt der BdB zunächst die so genannte allgemeine Markt-Risikoprämie, also die Differenz zwischen der langfristigen Durchschnittsrendite auf das marktübliche Aktienportfolio und der risikolosen Rendite (Staatsanleihen). In seiner Stellungnahme vom 25. Juni 2003 legte er zunächst eine langfristige Markt-Risikoprämie von einheitlich 4,6 % zugrunde. (63) Die Betawerte schätzte der BdB dabei nach eigenen Angaben auf der Grundlage einer historischen Datenstichprobe vergleichbarer Banken. Der BdB gelangte dabei zunächst zu dem Ergebnis, dass sämtliche Betawerte für sämtliche Landesbanken und betrachteten Zeiträume größer als eins seien, was bedeutet, dass der BdB die Risikoprämie für Investitionen in Landesbanken im statistischen Schnitt für größer als die Markt-Risikoprämie hielt. (64) Unter Zugrundelegung eines risikolosen Basiszinssatzes von 8,05 % (Dezember 1985 für die 1986er Übertragung) und 5,90 % (Dezember 1992 für die 1993er Übertragung) und einem Betafaktor für die HLB von 1,1660 (erster Zeitpunkt) sowie 1,0836 (zweiter Zeitpunkt) gelangte der BdB zu einer erwarteten Mindestvergütung für die zum 1. Januar 1986 eingebrachten Anteile von 13,41 % und für die zum 1. Januar 1993 eingebrachten Anteile von 10,88 %. (65) Der BdB stellte ferner fest, dass der von der Kommission in der Entscheidung 2000/392/EG von der Mindestvergütung abgezogene Satz wegen der fehlenden Liquidität des Wfa-Vermögens vom Gericht erster Instanz bestätigt worden sei. Es bestünde somit kein Anlass, im vorliegenden Fall von dieser Methode abzuweichen und wäre auch hier ein Liquiditätsabschlag vorzunehmen. Die Höhe des Abzugs für die fehlende Liquidität bestimme sich entsprechend der „WestLB Methodik“ nach den Nettorefinanzierungskosten (Bruttorefinanzierungskosten abzüglich der anwendbaren Unternehmenssteuer). (66) Überdies vertrat der BdB den Standpunkt, dass der von der Kommission in der Entscheidung 2000/392/EG vorgenommene Aufschlag (dort 1,5 %), der als solches vom Gericht erster Instanz bestätigt worden sei, ebenfalls bei der HLB vorzunehmen sei. Lägen auch in den anderen Landesbanken-Fällen die sich gegenüber einer „normalen Stammkapitalinvestition“ risikoerhöhend auswirkenden Umstände vor, wie das zum Teil außerordentlich hohe Volumen der Vermögensübertragung, die unterbliebene Ausgabe neuer Gesellschaftsanteile und der damit verbundene Verzicht auf zusätzliche Stimmrechte sowie die fehlende Fungibilität der Anlage, so ist nach Auffassung des BdB auch hier ein Aufschlag gerechtfertigt. (67) Statt einer so berechneten marktüblichen Rendite habe die FHH für die 1986er Übertragung überhaupt keine Vergütung vereinbart bzw. erhalten und für die 1993er Übertragung eine zu geringe. Für die letzte Einbringung, die erst 1997 aufsichtsrechtlich als Kernkapital anerkannt worden sei, habe die HLB seit 1993 eine jährliche Gewinnbeteiligung gezahlt, die sich aus einem garantierten Entgelt von 7 % sowie einem variablen Bestandteil (fester Zinssatz von 0,5 % auf die Ausschüttung aus dem Bilanzgewinn) zusammensetzte. Dabei sei die tatsächliche Höhe dem BdB nicht bekannt. Die Vergütung erscheine aber angesichts der Vergleichbarkeit mit Stammkapital zu gering. Die Vergütung sei ferner an die HGV gezahlt worden, die zwar eine Holdinggesellschaft der FHH, aber wirtschaftlich eine selbständige Einheit sei, während an die FHH direkt nichts geflossen sei. Für die Einbringung der anderen Anteile in die Kapitalrücklage sei gar keine Vergütung vereinbart worden. (68) Die Verjährungsfrist im Hinblick auf die Übertragung der Anteile zum 1. Januar 1993 sei von der Kommission durch das Auskunftsverlangen 1. September 1999 und auch der Eröffnungsbeschluss vom 13. November 2002 unterbrochen worden. Bezüglich der Einbringung zum 1. Januar 1986 lehnt sich der BdB bei der Verneinung der Verjährung auf die Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung an. Diese finde auch ihre Entsprechung in der Rechtsprechung im klassischen Wettbewerbsrecht. Die Voraussetzungen des Handlungszusammenhangs lägen hier vor, weil sämtliche Übertragungen im Zusammenhang mit einem einheitlichen Konzept der Kapitalstärkung und Geschäftsausweitung gestanden hätten und demselben Muster gefolgt seien. Die Übertragung zum 1. Januar 1993 könne auch nicht wegen der neuen Solvabilitätsregeln getrennt betrachtet werden. Die Übertragungen 1986 und 1993 seien daher als eine einheitliche Kapitalmaßnahme zu sehen, und die Beihilfe erst am 1. Januar 1993 vollständig gewährt. (69) Daher sei es auch unerheblich, ob die Auskunftsschreiben der Kommission aus dem Jahre 1993 die Verjährungsfrist unterbrochen haben könnten. Der BdB stellt hierbei allerdings fest, dass diese Frist zugunsten der der HLB gewährten Beihilfe nur hätte unterbrochen werden können, wenn diese Schreiben auch gerade diese Beihilfe betroffen hätten. Da der BdB den genauen Inhalt dieser Schreiben nicht kenne, könne er hierzu nicht abschließend Stellung nehmen. VI. REAKTION DEUTSCHLANDS AUF DIE STELLUNGNAHME DES BDB (70) Deutschland führte zunächst aus, dass der BdB das Urteil des Gerichts erster Instanz zur WestLB vom 6. März 2003 (im Folgenden „WestLB-Urteil“) falsch interpretiert habe. Der BdB meine offenbar, dass das Urteil klargestellt habe, dass die Wertsteigerung durch Kapitalzuführung keine marktübliche Rendite darstelle. Hierzu habe sich das Gericht jedoch nicht entscheidungserheblich geäußert. Die Aussage des Gerichts, dass sich ein privater Kapitalgeber normalerweise nicht mit einer Verlustminimierung oder begrenzten Rendite begnüge, auch dann, wenn er schon am Stammkapital des Anlage-Unternehmens beteiligt sei, besage nichts über die beihilferechtliche Beurteilung einer Rendite, die nicht in einer festen Verzinsung bestehe, sondern beispielsweise in einer Steigerung des Unternehmenswertes. (71) Der BdB räume dies ersichtlich selbst ein, wenn er auf Kapitaleinbringungen von Privatbanken in Tochtergesellschaften eingehe und aussage, dass sich dabei die Renditeerwartung nicht in der Vereinbarung eines festen Zinses ausdrücke, sondern in Dividenden und Ertrags- sowie damit einhergehenden Wertsteigerungen. In diesem Zusammenhang sei auch zu bemerken, dass der BdB hinsichtlich der von ihm angezweifelten Realisierbarkeit eines Wertzuwachses der HLB die Tatsachen verkenne, denn 49,5 % der Anteile seien entgegen der Darstellung des BdB, nicht handelbar gewesen, da sie 1997 an die LSH veräußert wurden. (72) Die vom BdB auf der Basis des so genannten CAPM errechneten Mindestrenditen von 13,41 % (1986er Übertragung) bzw. 10,88 % (gesamte 1993er Übertragung) seien unzutreffend. Zum einen begegneten der Verwendung des CAPM grundsätzliche und der Anwendung durch den BdB besondere Bedenken. So habe der BdB unter anderem das Marktportfolio auf die im CDAX enthaltenen deutschen Aktien begrenzt, die Parameter allein auf der Basis von zum Teil Vergangenheitsdaten geschätzt, ohne die Gültigkeit für den für die Investition relevanten Zeitpunkt zu überprüfen, die Markt-Risikoprämie aus einer Studie zur alleinigen Durchschnittsrendite deutscher Aktien von 1954 bis 1988 abgeleitet und für die Berechnung der Betafaktoren die CDAX Banken als mit dem gleichen Geschäfts- und Risikoprofil behaftete Unternehmen herangezogen. Somit seien fast alle für das CAPM benötigten Faktoren falsch geschätzt und die marktüblichen Mindestrenditen für die in Frage stehenden Transaktionen überschätzt worden. (73) Darüber hinaus habe der BdB den Aufschlag für die Besonderheiten der Transaktionen durch einfache Übernahme der in der Entscheidung 2000/392/EG genannten Kriterien begründet, ohne allerdings eine Quantifizierung, wie die im WestLB-Urteil kritisierte, vorzunehmen. Ferner sei wegen der mangelnden Liquidität der volle Refinanzierungssatz als Abschlag vorzunehmen, da es überhaupt nicht zulässig sei, den vom BdB vorgebrachten Steuerentlastungseffekt als Liquiditätsabschlag mit der angemessenen Rendite zu verrechnen. Dies beruhe auf einem grundsätzlichen Denkfehler. Erwartete Renditen auf der Investorenebene hätten nichts mit bilanziellen Steuereffekten auf Unternehmensebene zu tun. (74) Deutschland errechnete unter Wahrung seiner Rechtsauffassung eine zur BdB-Kalkulation alternative marktübliche Rendite. Dabei ging Deutschland nur auf die 1993er Transaktion ein, da die 1986er Übertragung verjährt sei. (75) Deutschland vertrat die Auffassung, dass zunächst eine Risikoprofilanalyse der eingebrachten beiden Sacheinlagen vorzunehmen sei. Demnach sei zunächst die Stille Einlage mit solchen ähnlich langer Laufzeit (16 Jahre) zu vergleichen. Hinsichtlich der Kapitalrücklage sei angesichts des Risikoprofils wie zum Beispiel der durch die Anstaltslast kaum vorhandenen Haftung bei Insolvenz, der Irrelevanz von Stimmrechten wegen 100 %-Eigentümerschaft der FHH, der Verlustteilnahme, der Rangigkeit des Ausschüttungsanspruchs und der Laufzeit am ehesten von der Vergleichbarkeit mit einer unbefristeten Stillen Einlage auszugehen. Auf dieser Grundlage fasste Deutschland die beiden Instrumente für den Zweck der Berechnung der Vergütung in der Entgegnung der BdB-Stellungnahme zusammen, gewichtete jedoch deren Anteile am Gesamtpaket der Einbringung nach befristeter und unbefristeter Einlage. Unter vollem Abzug der Refinanzierungskosten kam Deutschland dabei für die gesamte Einbringung auf eine angemessene Vergütung von 1,48 %. (76) Unter Wahrung seiner Rechtsposition berechnete Deutschland in seiner Entgegnung jedoch die Rendite für die Kapitalrücklage alternativ auch nach dem CAPM. Unter Zugrundelegung einer Markt-Risikoprämie von 3 % und eines Betawertes für die HLB von 0,7861 ergebe sich für die Aufstockung der Kapitalrückl