98/531/EG: Entscheidung der Kommission vom 11. März 1998 in einem Verfahren nach den Artikeln 85 und 86 EG-Vertrag (Sachen IV/34.073, IV/34.395 und IV/35.436 - Van den Bergh Foods Limited) (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(1998) 292) (Nur der englische Text ist verbindlich)

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selbst mit dem Kapitalbedarf oder den Unannehmlichkeiten des Erwerbs und der Wartung der Kühltruhen zu befassen -, läßt sich gleichwohl aus den vorstehenden Ausführungen folgern, daß diese Vorteile bei fehlender Ausschließlichkeitsforderung gleichermaßen erzielt werden können. Es trifft auch nicht zu, daß das HB-Netz für die Wiederverkäufer nur Vertriebsvorteile bringt. Wie in Randnr. 199 ausgeführt, erzeugt das Netz auch Nachteile, indem es wesentlich zu einer Verringerung der Fähigkeit der Wiederverkäufer beiträgt, die Produkte zu wählen, die sie verkaufen möchten, und auch ungünstige Raumauslastungen in diesen Verkaufsstellen schafft. 2. Angemessene Beteiligung der Verbraucher am entstehenden Gewinn (239) In Verkaufsstellen, in denen nur (eine) HB-Kühltruhe(n) vorhanden ist (sind), ist die Freiheit der Wiederverkäufer bei der Vorratshaltung und dem Angebot zum Verkauf von Speiseeis von konkurrierenden Anbietern eingeschränkt. Der Teil des HB-Netzes, der die in diesen Geschäften aufgestellten Kühltruhen betrifft, beschränkt damit die Auswahl von Impuls-Speiseeissorten, die dem Verbraucher zur Verfügung stehen. In diesen Verkaufsstellen werden nur HB-Kleineiserzeugnisse zum Verkauf angeboten. Selbst wenn es in der Nähe eine andere Verkaufsstelle gibt, die Erzeugnisse anderer Hersteller verkauft, ist die Alternative, die dadurch geboten wird, nicht mit einer Auswahl gleichzusetzen, die in einer einzelnen Verkaufsstelle zur Verfügung steht, da die Verbraucher von Speiseeis im allgemeinen keine andere Verkaufsstelle aufsuchen oder eine Kaufentscheidung zurückstellen. In jedem Fall wird eine solche Möglichkeit häufig nicht zur Verfügung stehen. Außerdem wird ein Verbraucher, der Erzeugnisse aus unterschiedlichen Sortimenten kaufen möchte, es als unbequem empfinden, wenn er hierfür getrennte Verkaufsstellen aufsuchen muß. Er will im allgemeinen Schwierigkeiten dieser Art für einen "Impulskauf" nicht auf sich nehmen. Infolge dieser Beschränkung der Wahlmöglichkeit kann man den Verbraucher nicht als Beteiligten an den eventuellen Vorteilen ansehen, die diese HB-Kühltruhenvereinbarungen bringen können. Wegen der Beschränkung des Wettbewerbs zwischen den Handelsmarken, die durch das Netz von HB verursacht ist, ist wahrscheinlich auch der Preiswettbewerb zwischen den Anbietern zum Nachteil der Verbraucher geschwächt (siehe Randnr. 198). (240) Soweit die Größenvorteile beim Kauf und bei der Wartung von Kühltruhen sowie die Vertriebsvorteile (siehe Randnrn. 222 ff.) betroffen sind, die angeblich durch die Ausschließlichkeitsklausel in den betreffenden HB-Kühltruhenvereinbarungen gefördert werden, ist zu bedenken, daß es wegen der wirtschaftlichen Stärke von HB, die es ermöglicht, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs zu verhindern (siehe Randnrn. 255 ff.), keine Garantie dafür gibt, daß diese Vorteile an den Verbraucher weitergegeben werden. 3. Unerläßlichkeit der Beschränkung (241) Die in dem relevanten Teil des HB-Netzes von Kühltruhenvereinbarungen enthaltene Ausschließlichkeitsklausel könnte nur dann als unerläßlich für die Erreichung jeglicher der vorstehend genannten angeblichen Vorteile charakterisiert werden, wenn sie das am wenigsten einschränkende Mittel für ihre Verwirklichung wäre. Von HB wurde kein zwingender Grund vorgebracht, der nachweisen könnte, daß irgendwelche dieser angeblichen objektiven Vorteile, die zu einer allgemeinen Verbesserung der Produktion und des Vertriebs, unter anderem zugunsten des Verbrauchers, führen sollen, nicht gleichermaßen wirksam gewährleistet wären, wenn die Ausschließlichkeit der HB-Erzeugnisse aufgehoben und damit die Bereitstellung von Kühltruhen und die Lieferung von Speiseeis in der in Randnr. 219 beschriebenen Weise voneinander getrennt werden würden. 4. Möglichkeit der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren (242) Hierbei sind die Hindernisse für den Eintritt in den relevanten Markt sowie ihre Auswirkung auf die Wettbewerbsbeziehungen, die innerhalb dieses Marktes herrschen, zu berücksichtigen. Diese wurden im einzelnen in den Randnrn. 130 ff. geprüft. Aus der Prüfung ergibt sich, daß das HB-Netz von Kühltruhenvereinbarungen im allgemeinen und derjenige Teil des Netzes, der die in Verkaufsstellen mit nur HB-Kühltruhen aufgestellten Kühltruhen im besonderen betrifft, ein bedeutendes Hindernis für den Eintritt in den relevanten Markt und die Expansion darin bilden. Diese Hindernisse führen wiederum zu einer Verfälschung des Wettbewerbs zwischen den konkurrierenden Lieferanten auf dem Markt. Somit tragen sie, insbesondere in Verbindung mit der Stärke der Stellung von HB auf dem relevanten Markt, wesentlich zur Ausschaltung des Wettbewerbs auf diesem Markt bei. (243) Diese Ausschaltung des Wettbewerbs wird eindeutig durch den sehr großen Anteil derjenigen Verkaufsstellen an dem relevanten Markt veranschaulicht, die als Ergebnis der Ausschließlichkeitsklausel in dem betreffenden Teil des HB-Netzes von Kühltruhenvereinbarungen gegenwärtig nur in der Lage sind, Kleineiserzeugnisse von HB zum Kauf anzubieten. Etwa 40 % aller Verkaufsstellen auf dem relevanten Markt fallen unter diese Kategorie. Diese Verkaufsstellen machen darüber hinaus etwa 40 % des gesamten Kleineisumsatzes auf dem relevanten Markt aus (siehe Randnrn. 156 und 184). (244) Die nachfolgend dargestellte beherrschende Stellung von HB auf dem relevanten Markt ermöglicht es, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf diesem Markt zu verhindern. Somit muß diese als ein Haupthindernis für den Wettbewerb auf dem Markt angesehen werden. Der Ruf der Impuls-Speiseeiserzeugnisse der Handelsmarke HB, der über viele Jahre hinweg aufgebaut wurde, stellt ebenfalls ein wichtiges Hindernis für jegliche Änderungen der Wettbewerbsstruktur des relevanten Marktes dar. (245) Die hier geprüften wirtschaftlichen Erwägungen verdeutlichen, daß der Wettbewerb auf dem relevanten Markt ernsthaft eingeschränkt ist. Diese Einschätzung wird durch die Tatsache bestätigt, daß seit langer Zeit keine bedeutenden Änderungen in der Wettbewerbsstruktur des relevanten Marktes erfolgt sind. Der Markt wird weiterhin von einem Lieferanten beherrscht, der sich beständig einen Anteil im Bereich von vier Fünftel des Marktes gesichert hat; einige kleinere Lieferanten (von denen einige wechseln könnten) machen den Rest aus. Die Kühltruhenvereinbarungen von HB haben dazu beigetragen, diese strukturelle Trägheit zu erhalten. Diese Vereinbarungen, insbesondere diejenigen, die in Verbindung mit Verkaufsstellen geschlossen wurden, die nur HB-Kühltruhen betreiben, geben HB die Möglichkeit zur Ausschaltung des Wettbewerbs für einen beträchtlichen Teil der fraglichen Erzeugnisse in einer Weise, die eine Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 verhindert. (246) Die 1995 von HB als eines der Elemente der Überarbeitung ihrer Vertriebsvereinbarungen eingeführte Kühltruhen-Mietkaufregelung (siehe Randnrn. 69 ff.) erschien der Kommission prima facie in Verbindung mit den anderen, zur gleichen Zeit eingeführten Veränderungen als eine Möglichkeit zu weitreichenden Strukturveränderungen auf dem Markt. HB brachte die Überzeugung zum Ausdruck, daß diese Regelung die Wiederverkäufer wegen der Attraktivität ihrer Bedingungen veranlassen würde, eigene Kühltruhen anzuschaffen. Dabei wurde erwartet, daß diese Regelung eine wesentliche Reduzierung der Wettbewerbsbeschränkungen bewirken würde, und zwar in einem Maße, das bedeuten würde, daß die verbleibende Bereitstellung von der Ausschließlichkeit unterliegenden Kühltruhen durch HB nicht länger als Mittel für eine erhebliche Ausschaltung des Wettbewerbs auf dem relevanten Markt betrachtet werden muß. Dieses Ergebnis wurde jedoch nicht erreicht. 5. Ergebnis (247) Die Kühltruhenvereinbarungen von HB erfuellen folglich aus den oben umrissenen Gründen nicht die Voraussetzungen für eine Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3. Der Antrag von HB auf eine solche Freistellung ist somit abzulehnen. Insbesondere ist darauf hinzuweisen, daß die verschiedenen Veränderungen, die HB an ihren Vertriebsvereinbarungen vorgenommen hat (siehe Randnrn. 69 bis 73), um diese Vereinbarungen für eine Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 geeignet zu gestalten, in Abweichung von der vorläufigen Stellungnahme der Kommission (siehe Randnr. 6), sich nicht als geeignet erwiesen haben, die strukturellen Veränderungen herbeizuführen, die die Freistellung gegebenenfalls ermöglicht hätten. Im einzelnen wurde darauf insbesondere in den Randnrn. 228, 230, 231, 235 und 246 eingegangen. Es ist daher der Kommission nicht länger möglich, die positive Haltung beizubehalten, die sie in der Veröffentlichung gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17 am 15. August 1995 einzunehmen beabsichtigte (Fußnote 6). (248) HB trägt vor, daß die Weigerung der Kommission, Schritte in Richtung auf die Gewährung einer Freistellung zu unternehmen, gegen ihren Vertrauensschutz verstoße. HB bringt vor, sie habe "eine Abmachung mit der Kommission", und daß sie "ihre Seite der Abmachung vollständig erfuellt hat, auf eigene geschäftliche Kosten." HB führt weiter aus, daß die Kommission "ihre positive Haltung nicht beibehalten hat" angesichts des "Versagens eines einzigen Bestandteils der Regelung zur Anziehung des Interesses der Wiederverkäufer (nämlich des Versagens des Mietkaufelements)". HB weist darauf hin, daß der Grund für dieses Versagen "völlig außerhalb der Kontrolle von HB liegt". (249) Zur Begründung ihres Vertrauenschutzes beruft sich HB auf eine Aussage der Kommission, daß die von HB unterbreiteten Vorschläge auf der Grundlage einer vorläufigen Beurteilung vermutlich Wirkungen hervorrufen könnten, die dazu führen, daß die Vertriebsvereinbarungen von HB die Voraussetzungen für eine Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 erfuellen. Dieser vorläufige Standpunkt wurde in einer Pressemitteilung zum Ausdruck gebracht, die nach der Anmeldung von HB veröffentlicht wurde, sowie später in einer Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften gemäß Artikel 19 Absatz 3 der Verordnung Nr. 17. Das Ergebnis der Kontakte zwischen der Kommission und HB daher als "Abmachung" oder "Geschäft" zu bezeichnen, aufgrund dessen sich die Kommission der Möglichkeit begeben habe, eine Verbotsentscheidung zu treffen, ist daher irreführend. Die Kommission konnte selbstverständlich unter keinen Umständen zusichern, von der Durchsetzung objektiv anwendbarer Vorschriften Abstand zu nehmen. Keine der vorläufigen Aussagen der Kommission sind, wie soeben dargelegt, geeignet, Vertrauensschutz hervorzurufen, der eine nachträgliche Maßnahme der Kommission, die nicht mit diesen vorläufigen Aussagen im Einklang steht, berücksichtigen könnte. Die Pressemitteilung verwies ausdrücklich auf die Vorläufigkeit der Beurteilung der Kommission. Eine Mitteilung nach Artikel 19 Absatz 3 kann bereits per definitionem nicht mehr als eine Bekanntgabe der vorläufigen Absichten der Kommission enthalten, wobei der Zweck dieser Veröffentlichung darin besteht, vor Festlegung eines endgültigen Standpunkts Dritten Gelegenheit zu geben, ihre Bemerkungen mitzuteilen. (250) Wie bereits erwähnt (Randnrn. 235 und 246) beruhte die vorläufige Beurteilung der Kommission auf der Erwartung, daß die überarbeiteten Vertriebsvereinbarungen über eine Entwicklung zu einem weiter verbreiteten Kühltruheneigentum durch Wiederverkäufer zu einer wesentlichen Verringerung der durch die Kühltruhenvereinbarungen von HB hervorgerufenen ausschließenden Wirkung führen würde. Daß diese Erwartung enttäuscht wurde, ist nicht der Tatsache zuzuschreiben, daß HB die vorgeschlagenen Veränderungen nicht umsetzte, sondern vielmehr der Tatsache, daß diese Veränderungen im Hinblick auf die Zahl der zugänglichen Verkaufsstellen nicht die von HB erwarteten Wirkungen erzielten. (251) HB steht der Tatsache besonders kritisch gegenüber, daß die Beurteilung der Kommission auf dem Versagen eines einzigen Bestandteils der überarbeiteten Vereinbarungen beruht - der Mietkaufregelung. Dem ist entgegenzuhalten, daß die Mietkaufregelung nicht nur irgendein Element, sondern das zentrale Element der überarbeiteten Vereinbarungen war, und der Schlüssel zu der erwarteten Entwicklung in Richtung eines weiter verbreiteten Kühltruhenbesitzes durch die Wiederverkäufer. Ihre fehlende Attraktivität für die Wiederverkäufer zog deshalb unvermeidlicherweise das Ausbleiben der gewünschten Wirkungen nach sich. HB steht auch der Tatsache kritisch gegenüber, daß die Kommission anscheinend zu einer verfrühten Schlußfolgerung über eine Maßnahme gelangt sei, die nur langfristige Wirkungen erzielen sollte. Hierzu kann nur darauf verwiesen werden, daß, als die Kommission ihre Mitteilung der Beschwerdepunkte im Januar 1997 bekanntgab, die Regelung bereits während zweier Speiseeissaisons eingeführt war. Da nicht ein einziger Wiederverkäufer sich in diesem Stadium dazu entschieden hatte, eine Kühltruhe im Rahmen dieser Regelung zu übernehmen, konnte begründeterweise angenommen werden, daß sie vermutlich keinerlei langfristige Auswirkungen haben würde. (252) Im Anschluß an den Hinweis der Kommission gegenüber HB, daß die Voraussetzungen für die Gewährung einer Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 nicht mehr erfuellt zu sein schienen, entwickelte HB neue Vorschläge, die offensichtlich das durch die Einführung der Mietkaufregelung beabsichtigte Ergebnis gewährleisten sollten, und legte diese der Kommission im Juni 1996 vor. Die Vorschläge können wie folgt zusammengefaßt werden: i) Die Ausschließlichkeitsklausel bei zwei Typen kleinerer Kühltruhen, die HB den Wiederverkäufern lieferte, sollte auf fünf Jahre begrenzt werden; ii) am Ende des Fünfjahreszeitraums sollte der Wiederverkäufer "die Möglichkeit erhalten, die Kühltruhe zu übernehmen, frei von jeglicher Verpflichtung, zum Gebrauch nach eigenem Wunsch"; iii) nach Ablauf eines zwölfmonatigen Übergangszeitraums sollte eine Verkaufsstelle, die eine solche Kühltruhe übernimmt, den Pauschalbetrag im Rahmen der differenzierten Preisgestaltung beanspruchen können. (253) Die Kommission ist der Auffassung, daß die Vertriebsvereinbarungen von HB auch durch diese Vorschläge nicht die Voraussetzungen für eine Freistellung erfuellen könnten. Hauptsächlich ist dies auf folgende Gründe zurückzuführen: i) Das Angebot wäre auf zwei Typen kleinerer Kühltruhen beschränkt und, was wesentlicher ist, die Entscheidung, welche Verkaufsstellen dieses Angebot annehmen können, würde bei HB verbleiben und nicht beim Wiederverkäufer, wie es im Rahmen der derzeitigen Mietkaufregelung der Fall ist; ii) es gäbe keine Möglichkeit für eine rückwirkende Anwendung der Regelung, so daß die ersten Wirkungen frühestens fünf Jahre nach ihrer Einführung feststellbar wären; iii) es gäbe keine Garantie dafür, daß die Kühltruhe während dieses Fünfjahreszeitraums oder kurz danach nicht durch eine Kühltruhe mit HB-Ausschließlichkeit ersetzt würde, wodurch dann die Ausschließlichkeit zugunsten von HB weiterbestuende. (254) HB ist der Auffassung, daß die Kommission diese neuen Vorschläge nicht ernsthaft in Betracht gezogen hat und eine Bewertung dieser Vorschläge in der Mitteilung der Beschwerdepunkte hätte enthalten sein müssen. Die Kommission kann dem nicht folgen. Die Gründe dafür, daß die neuen Vorschläge den Standpunkt der Kommission hinsichtlich der Eignung der Vertriebsvereinbarungen von HB für eine Freistellung, wie oben beschrieben, nicht verändern würden, wurden in einem Schreiben erläutert, das einige Wochen nach Erhalt der Vorschläge an Unilever gesandt wurde. Dies war eine angemessene administrative Antwort auf Vorschläge, die von einem Unternehmen im Hinblick auf die Erlangung einer Freistellung gemäß Artikel 85 Absatz 3 unterbreitet wurden. Da die Vorschläge nicht zur Ausführung gebracht wurden, war es nicht notwendig, sie in der Mitteilung der Beschwerdepunkte zu berücksichtigen. Der Standpunkt der Kommission bezüglich der Vorschläge wurde außerdem bei der mündlichen Anhörung im Juni 1997 erneut dargelegt. C. ARTIKEL 86 1. Marktbeherrschende Stellung i) Relevanter Markt (255) Für die Beurteilung der Marktstellung von HB relevant ist der Markt der Einzelportionsverpackungen von Impuls-Speiseeis in Irland. Es besteht kein objektiver und auch kein von HB vorgebrachter Grund für die Annahme, daß die räumlich und sachlich relevanten Märkte von den Feststellungen der Kommission im Zusammenhang mit der Würdigung auf der Grundlage von Artikel 85 abweichen (Randnrn. 120 ff.). Irland ist ein wesentlicher Teil des Gemeinsamen Marktes im Sinne von Artikel 86. ii) Wirtschaftliche Stärke (256) Nach Auffassung des Gerichtshofs (91) ist mit der beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeiten verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten. (257) Eine marktbeherrschende Stellung kann durch verschiedene Faktoren begründet sein, die für sich genommen nicht notwendigerweise ausschlaggebend sein müssen, die aber in Verbindung mit anderen eine solche Stellung ausmachen; ein wichtiges Indiz für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung ist ein besonders hoher Marktanteil. (258) Besonders hohe Marktanteile liefern - von außergewöhnlichen Umständen abgesehen - ohne weiteres den Beweis für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung (92). Der Gerichtshof war in der Rechtssache Akzo (93) der Ansicht, daß unter gewöhnlichen Umständen ein Marktanteil von 50 % ausreicht, um auf eine marktbeherrschende Stellung zu schließen. In der Rechtssache Hilti (94) entschied das Gericht erster Instanz: "Vorliegend steht fest, daß die Klägerin auf dem relevanten Markt einen Anteil von 70 bis 80 % hält. Ein solcher Marktanteil stellt für sich genommen bereits ein klares Indiz für eine beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt dar." (259) HB hat auf dem relevanten Markt (siehe Randnr. 27) über lange Zeit hinweg sowohl mengen- als auch wertmäßig einen Anteil von über 75 % gehalten. Aufgrund seines Produktionsvolumens und seines Lieferumfangs genießt dieses Unternehmen eine Stellung großer wirtschaftlicher Stärke. Für viele Wiederverkäufer, die HB-Speiseeis vorrätig halten, stellen die Wettbewerber von HB angesichts des Sortiments und der Beliebtheit von HB-Produkten keine angemessenen alternativen Lieferquellen dar. Die Konkurrenten von HB wären nicht in der Lage, die Erwartungen und die Nachfrageanforderungen solcher Wiederverkäufer wirksam zu erfuellen. In der Praxis ist daher HB ein unvermeidlicher Handelspartner für viele Wiederverkäufer auf dem relevanten Markt, was die Tatsache veranschaulicht, daß die breite Mehrheit von Wiederverkäufern sich dafür entscheidet, HB-Speiseeis zu verkaufen, viele von ihnen sogar ausschließlich. Die Position der Stärke von HB wird weiterhin durch die Marktanteile seiner Konkurrenten bestätigt sowie durch ihre begrenzten Produktsortimente (95). Dies sichert HB, zumindest auf absehbare Zeit, die Handlungsfreiheit (96), die für eine beherrschende Stellung kennzeichnend (97) ist. Diese Handlungsfreiheit wird noch dadurch verstärkt, daß in ungefähr 40 % der fraglichen Einzelhandelsverkaufsstellen - diese machen 40 % aller Impuls-Eisverkäufe auf dem relevanten Markt aus - HB der einzige Impuls-Speiseeislieferant ist (siehe Randnr. 159). (260) Zusätzlich zu dem besonders hohen Marktanteil von HB müssen andere Faktoren berücksichtigt werden, die zu ihrer wirtschaftlichen Stärke beitragen. HB ist Teil einer multinationalen Unternehmensgruppe, die seit vielen Jahren Speiseeis in allen Mitgliedstaaten und in vielen anderen Ländern herstellt und vertreibt, wobei in vielen dieser Länder die Unternehmen der Unilever-Gruppe marktführend sind. Infolgedessen hat sie Zugang zu langjährigem Know-how über Herstellung und Vertrieb dieser Produkte, das aus ihrer Erfahrung in diesen Bereichen gewonnen wurde. Kein anderes Unternehmen auf dem relevanten Markt verfügt über ein solches Niveau an Know-how und Erfahrung. Darüber hinaus hat HB eine starke Stellung auf dem angrenzenden Markt für Tiefkühlerzeugnisse. Andere Unternehmen der Unilever-Unternehmensgruppe genießen ähnliche Stellungen auf dem Lebensmittelmarkt insgesamt, was ihr einen zusätzlichen Vorteil in ihren Beziehungen zum Lebensmitteleinzelhandel verleiht, dem wichtigsten Vertriebskanal für Impuls-Speiseeis in Irland (siehe Randnrn. 39 ff.). Darüber hinaus hat HB ein umfassendes Produktsortiment, das die meisten der führenden Impuls-Speiseeismarken auf dem relevanten Markt umfaßt, sowie ein Vertriebsnetz, das eine landesweite Versorgung ermöglicht. Es ist auch deutlich, daß HB aufgrund ihres riesigen Marktanteils Größenvorteile im Vertrieb erreicht, die von ihren Konkurrenten nicht in demselben Umfang genossen werden können. (261) Unter Berücksichtigung aller dieser Faktoren hat HB eine beherrschende Stellung auf dem Markt für Impuls-Speiseeis in Irland. 2. Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung i) Begriff (262) Der Gerichtshof hat die mißbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung wie folgt als "objektiven Begriff" definiert: "Er erfaßt die Verhaltensweisen eines Unternehmens in beherrschender Stellung, die die Struktur eines Marktes beeinflussen können, auf dem der Wettbewerb gerade wegen der Anwesenheit des fraglichen Unternehmens bereits geschwächt ist, und die die Aufrechterhaltung des auf dem Markt noch bestehenden Wettbewerbs oder dessen Entwicklung durch die Verwendung von Mitteln behindern, welche von den Mitteln eines normalen Produkt- oder Dienstleistungswettbewerbs auf der Grundlage der Leistungen der Marktbürger abweichen." (98) Vor allem kleine Wettbewerber sollten nicht einem Verhalten zum Opfer fallen, bei dem ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Position ausnützt, um solche Konkurrenten vom Markt auszuschließen, oder das einen solchen Ausschluß bewirkt. ii) Die Zuwiderhandlung (263) HB nützt ihre beherrschende Stellung auf dem relevanten Markt aus und verstößt insofern gegen Artikel 86, als sie Wiederverkäufer, die keine von ihnen selbst angeschaffte(n) oder von einem anderen Speiseeislieferanten als HB bereitgestellte(n) Kühltruhe(n) zur Vorratshaltung von Speiseeis haben, veranlaßt (wie in Randnr. 266 beschrieben), mit ihr Kühltruhenvereinbarungen auf Ausschließlichkeitsbasis abzuschließen. Zu diesem Zweck bietet HB dem Wiederverkäufer an, die Kühltruhen zu liefern und zu unterhalten, ohne daß diesem dadurch direkte Kosten entstehen. (264) Da sich Wiederverkäufer nur sehr schwer zum Austausch oder zur Aufstellung zusätzlicher Kühltruhen in ihren Verkaufsstellen bewegen lassen (siehe Abschnitt "Artikel 85 Absatz 1"), läuft die vorstehend beschriebene Verleitung der Wiederverkäufer, mit HB Kühltruhenvereinbarungen auf Ausschließlichkeitsbasis abzuschließen, tatsächlich darauf hinaus, daß ihre Verkaufsstellen zu Alleinvertriebsstellen für HB-Impuls-Speiseeiserzeugnisse gemacht werden. Dies verstärkt die marktbeherrschende Stellung von HB und verstößt somit gegen Artikel 86. Jede Veranlassung eines Kunden durch einen marktbeherrschenden Lieferanten, ihm Ausschließlichkeit zu gewähren, so daß konkurrierende Lieferanten über beträchtliche Zeiträume hinweg daran gehindert werden, mit dem Kunden Geschäfte abzuschließen, ist nach Artikel 86 unzulässig, wie der Gerichtshof und das Gericht erster Instanz in einer Reihe von Entscheidungen bestätigt haben (99). (265) Hat, wie im vorliegenden Fall, ein Wirtschaftsunternehmen eine marktbeherrschende Stellung inne, so stellt die Lieferung auf Ausschließlichkeitsbasis (unabhängig davon, ob das fragliche Unternehmen dies mit seinen Vereinbarungen bezweckt oder bewirkt (100)) ein unannehmbares Hindernis für Markteintritt dar und schwächt die in Artikel 3 Buchstab