96/236/EGKS: Entscheidung der Kommission vom 31. Oktober 1995 über eine staatliche Beihilfe der Freien und Hansestadt Hamburg an das EGKS-Stahlunternehmen Hamburger Stahlwerke GmbH, Hamburg (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (Text von Bedeutung für den EWR)

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rleisten. HLB nahm zur Kenntnis, "daß Ispat und HSW eventuelle für sie aus einer Entscheidung resultierende negative finanzielle Forderungen nicht tragen werden". III Die Bundesregierung ist der Auffassung, daß die finanziellen Maßnahmen der FHH und der HLB in bezug auf HSW keine staatliche Beihilfe darstellen. In bezug auf das Darlehen über 20 Mio. DM, gewährt zur Aufbringung des anfänglichen Stammkapitals der HSW, räumte sie ein, daß der Staat hierbei ein finanzielles Risiko übernommen hat, das dem eines Eigentümers gleichkommt, der haftendes Kapital einsetzt. Sie ist indes der Auffassung, daß sich zu jener Zeit ein privater Investor in einer Marktwirtschaft genauso verhalten hätte. Nach dem Konkurs der alten Hamburger Stahlwerke GmbH hatten FHH und HLB Forderungen von 181 Mio. DM, die das zuständige Gericht als von kapitalersetzenden Darlehen herrührend betrachtete. Die Folge war, daß sie eine Rückzahlung nur erhalten hätten, wenn im Rahmen des Konkursverfahrens alle anderen, bevorrechtigten und nichtbevorrechtigten, Gläubiger befriedigt worden wären. Der Vergleichsverwalter W. hatte bereits ohne Erfolg versucht, einen Käufer zu finden, der bereit gewesen wäre, den Betrieb fortzusetzen. Als das Gericht das Konkursverfahren eröffnete, beschlossen FHH und HLB, die Übernahme des Betriebes zu Fortführungswerten zu unterstützen, um so die Konkursmasse soweit zu erhöhen, daß letztlich zumindest eine teilweise Rückführung der ausstehenden Forderungen möglich würde. Die deutschen Behörden sind der Auffassung, daß ein privater Investor in einer solchen Situation ebenfalls die nötige Finanzierung für die Fortsetzung des Betriebes zur Verfügung gestellt hätte. Außerdem ist die Bundesregierung der Ansicht, daß das im Auftrag der FHH gewährte Darlehen über 20 Mio. DM als von den Kommissionsentscheidungen aus den Jahren 1984 und 1985 abgedeckt anzusehen ist, mit denen öffentliche Bürgschaften für HSW über bis zu 40 Mio. DM genehmigt wurden. Genehmigte Bürgschaften über 27 Mio. DM wurden niemals in Anspruch genommen, weil sich das Unternehmen für andere Finanzierungen entschieden hatte. Hinsichtlich der Kreditlinie legen die deutschen Behörden Wert auf die Feststellung, daß diese zu jeder Zeit von Sicherheiten abgedeckt war, die auch eine private Bank für eine vergleichbare Kreditlinie als ausreichend betrachtet hätte. Die öffentliche Bank HLB wurde nur gewählt, weil sie wegen ihrer besonderen Stellung bessere Konditionen als private Banken bieten kann. Die Tatsache, daß von Anfang an 60 % der Kreditlinie von dem Kreditauftrag der FHH abgedeckt waren, wurde damit erklärt, daß HSW kein eigenes Betriebsgelände hat und daher keine Immobiliarsicherheiten anbieten kann. Die HLB ist, der Bundesregierung zufolge, als besonders vorsichtige Bank bekannt, die großen Wert darauf legt, auch das geringste mit ihren Geschäften verbundene Risiko auszuschließen. Die Tatsache, daß HLB die zusätzliche Absicherung durch den Kreditauftrag der FHH verlangte, sei der Bundesregierung zufolge kein Hinweis darauf, daß eine private Bank eine vergleichbare Kreditlinie nicht ohne eine solche zusätzliche Absicherung gewährt hätte. Daher solle der Kreditauftrag der FHH lediglich als eine Risikoverschiebung von HLB auf FHH angesehen werden, die nur einen internen Effekt auf den Haushalt der FHH hätte, aber nichts mit HSW zu tun habe. Die Bundesregierung ist deshalb der Auffassung, daß die Kreditlinie, jedenfalls in der Zeit von 1984 bis 1992, keine Beihilfe darstellte. Zu der im Auftrag der FHH zu vollem Risiko der öffentlichen Hand erteilten Erweiterung der Kreditlinie um 20 Mio. DM vom Dezember 1992 unterstrich die Bundesregierung, daß HLB vor der Alternative stand, entweder die zur Aufrechterhaltung des Betriebes der HSW erforderliche Erweiterung der Kreditlinie zu gewähren oder ihr gesamtes Engagement als uneinbringlich abzuschieben. Der Kreditauftrag der FHH, der das Engagement der HLB wie eine Bürgschaft abdeckt, sollte der Bundesregierung zufolge nur als das Bemühen der FHH angesehen werde, ihr Tochterunternehmen HLB von den Risiken der Rechtsprechung zu eigenkapitalersetzenden Darlehen zu entlasten. Der Kreditauftrag sei für die Entscheidung der Bank vom Dezember 1992, die Erweiterung der Kreditlinie zu gewähren, nicht kausal gewesen. Eine private Bank, die vor der Alternative steht, ihr Engagement fortzusetzen und zu erweitern oder ihre gesamte Finanzierung zu verlieren, hätte die gleiche Entscheidung getroffen. Hinsichtlich der Verlängerung der Kreditlinie im Dezember 1993, ihrer Erweiterung um 24 Mio. DM, zuzüglich eines Swing von 10 Mio. DM, und des erweiterten Kreditauftrages der FHH über die gesamte Finanzierung der HSW meint die Bundesregierung, daß dieses Verhalten der Hansestadt unter dem Gesichtspunkt einer unternehmerisch wie sozial verantwortlichen Überführung des Unternehmens in privates Risiko gerechtfertigt war. Die HLB war nicht bereit, ihr Engagement fortzusetzen, auch nicht in bezug auf den Betrag von 52 Mio. DM, den sie zuvor, besichert durch das Umlaufvermögen der HSW, bereitgestellt hatte. Die Bundesregierung ist der Ansicht, daß dieses Verhalten durch ein neues Urteil (4) zur Frage der kapitalersetzenden Darlehen zu erklären sei, das zu der Schlußfolgerung führte, daß der gesamte von HLB gewährte Kredit ein solches kapitalersetzendes Darlehen darstellen würde, welches im Fall eines Konkurses vollständig verloren wäre. Die FHH, in bezug auf ihr Engagement von 98 Mio. DM demselben Risiko ausgesetzt, beschloß, die notwendige Finanzierung bereitzustellen, um wenigstens eine teilweise Rückführung der Darlehen und die Fortführung des Unternehmens nach einer geordneten Überführung des Unternehmens in privates Risiko zu ermöglichen. Die Bundesregierung ist der Auffassung, daß dieses Engagement der Stadt Hamburg mit einem Hochrisikoinvestment (Junk bond) vergleichbar sei, das Berichten zufolge auf dem US Finanzmarkt zu einem Zinssatz von 15 % erhältlich sei. Sollte die gesamte Finanzierung der HSW nach Dezember 1993 eine Beihilfe darstellen, so sei deren Betrag auf diesen Zinssatz beschränkt, da das Unternehmen die Möglichkeit gehabt hätte, seine Finanzierung über derartige US-Junk bonds darzustellen. Ergänzend brachte die Bundesregierung die gleichen Argumente vor wie hinsichtlich der Erweiterung der Kreditlinie um 20 Mio. DM vom Dezember 1992. Sie vertritt den Standpunkt, daß eine private Bank sich genauso verhalten hätte wie FHH, als sie sich entschloß, die gesamte Kreditlinie zuzüglich einer Erweiterung von 24 Mio. DM und eines 10-Mio.-DM-Swing abzudecken. IV Die Hamburger Stahlwerke GmbH ist ein Unternehmen, das unter Artikel 80 EGKS-Vertrag fällt, da es Erzeugnisse produziert, die in der Anlage I zum EGKS-Vertrag aufgeführt sind, womit der EGKS-Vertrag und der Stahlbeihilfenkodex zur Anwendung gelangen. Eine staatliche Beihilfe im Sinne von Artikel 4 Buchstabe c) EGKS-Vertrag ist, unter anderem, jegliche Übertragung öffentlicher Mittel an staatliche oder private Stahlunternehmen in Form von Beteiligungen, Kapitalzuführungen oder ähnlichen Finanzierungsmaßnahmen, wenn diese keine Einbringung haftenden Kapitals entsprechend der marktwirtschaftlichen üblichen Anlagepraxis mit der Aussicht auf eine künftige Rendite oder sonstigen Rückfluß in das betreffende Unternehmen darstellt (5). Die Hamburger Stahlwerke GmbH war seit ihrer Gründung im Jahre 1984 de facto ein staatliches Unternehmen. Der Staat brachte das gesamte Stammkapital auf und über HLB, W., G. und Protei in das Unternehmen ein. Die beiden Protei, die einzige Gesellschafterin der HSW, die zugleich deren Geschäftsführung innehatte, kontrollierenden Gesellschafter G. und W. waren an strenge vertragliche Verpflichtungen aus dem Vertrag mit HLB gebunden, die ihnen die normalerweise mit der Gesellschafterstellung verbundenen Rechte im wesentlichen entzogen. Die gesamte im Jahr 1984 geschaffene Vertragslage sorgte für die Kontrolle der FHH, durch HLB, über HSW. Der EGKS-Vertrag berührt jedoch nach seinem Artikel 83 in keiner Weise die Ordnung des Eigentums an den Unternehmen, für welche die Bestimmungen des Vertrages gelten. Den Mitgliedstaaten steht es frei, Stahlunternehmen unter öffentlicher Kontrolle zu betreiben. Hinsichtlich des Darlehens über 20 Mio. DM, das FHH über HLB der Protei zur Verfügung stellte, um damit das anfängliche Stammkapital der HSW aufzubringen, ist festzustellen, daß das Zurverfügungstellen dieses Darlehens der direkten Einbringung von Eigenkapital gleichzusetzen ist. Der Vertrag zwischen der öffentlichen Bank, handelnd unter Anweisung von FHH, und den Darlehensnehmern sah vor, daß der Staat Tilgung und Zinsen nur erhalten würde, wenn HSW Gewinne machte. Auf der Grundlage dieser Bestimmungen wurden während eines Zeitraums von zehn Jahren lediglich 2,8 Mio. DM Tilgung und 2,7 Mio. DM Zinsen gezahlt. Der Verkauf der an Erfuellung Statt hereingenommenen Gesellschaftsanteile deckte einen zusätzlichen Betrag von 10 Mio. DM, so daß der letztendliche Verlust der FHH im Zusammenhang mit dem Stammkapitaldarlehen, ohne Berücksichtigung einer normalerweise zu erwartenden Verzinsung, sich auf 4,5 Mio. DM beläuft. Die Bestimmungen hinsichtlich der auf das Stammkapitaldarlehen zu zahlenden Tilgung und der Zinsen spiegeln die Dividende wider, die ein Investor, der haftendes Kapital in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung einbringt, zu erwarten hat. Das Darlehen ist daher als Einbringung von Eigenkapital anzusehen. Das Argument der Bundesregierung, daß auch ein privater Investor bereit gewesen wäre, der HSW Eigenkapital zur Verfügung zu stellen, um die Fortführung des Betriebes der alten Hamburger Stahlwerke GmbH zu ermöglichen, überzeugt nicht. Die Kommission hat bei der Beurteilung der Frage, ob eine bestimmte Bereitstellung öffentlicher Mittel der normalen marktwirtschaftlichen Praxis entspricht, stets das Verhalten privater Kapitalgeber zugrunde gelegt, die sich genau in derselben Lage wie der Staat befinden. Der Vergleichsverwalter hatte ohne Erfolg während eines Jahres versucht, einen privaten Investor zur Übernahme der Geschäfte zu finden. Das Verhalten der im Rahmen dieser Bemühungen auf eine Übernahme angesprochenen möglichen Geldgeber zeigt, daß ein privater Investor, der nicht in einer besonderen Beziehung zu der alten Hamburger Stahlwerke GmbH stand, kein haftendes Kapital bereitgestellt hätte, um eine Auffanggesellschaft zu finanzieren. Als die Kommission im Jahr 1984 die mit dem von der Bundesregierung dargestellten Umstrukturierungsplan verbundenen Beihilfen prüfte, wurde das Unternehmen als wirtschaftlich lebensfähig angesehen, weil man die angenommene Absicht des privaten Investors Protei, eigenes Kapital einzubringen, als ausreichenden Beleg hierfür ansah. Die Beihilfen, mit denen das Unternehmen für wirtschaftlich lebensfähig gehalten wurde, wurden als auf den für die Umstrukturierung der HSW notwendigen Betrag beschränkt angesehen. Die Tatsache, daß selbst mit der Aussicht auf die Bereitstellung dieser erheblichen Beihilfen (die Absicht, die Beihilfen zu gewähren, war der Kommission bereits 1982 mitgeteilt worden) kein privater Investor zur Übernahme der Geschäfte der alten Hamburger Stahlwerke GmbH gefunden wurde, unterstreicht, daß ein privater Kapitalgeber nicht bereit gewesen wäre, Risikokapital einzubringen. Die Tatsache, daß HLB auch zur Finanzierung der neuen HSW beitrug, deutet nicht auf das Gegenteil hin. HLB hat die Darlehen aufgrund der Kreditlinie nicht unter Bedingungen bereitgestellt, die erlauben würden, diese bereits von Beginn an als mit Eigenkapital vergleichbar einzustufen. HSW mußte Zinsen auch in den Jahren zahlen, in denen sie keine Gewinne machte. Die Bank erhielt zudem Sicherheiten zur Absicherung ihres Darlehens, die, jedenfalls solange das Darlehen nicht als eigenkapitalersetzend einzustufen war, werthaltig waren. Daher ist festzustellen, daß das von FHH über HLB und Protei gewährte Darlehen über 20 Mio. DM zur Aufbringung des anfänglichen Eigenkapitals der HSW eine staatliche Beihilfe darstellt. Die Kommission hat 1984 und 1985 staatliche Bürgschaften zugunsten der HSW für bis zu 40 Mio. DM genehmigt. Bürgschaften über bis zu 27 Mio. DM wurden niemals in Anspruch genommen. Da das deutsche Recht vorsieht, daß ein Kreditauftrag zu einer Haftung des Auftraggebers nach Bürgschaftsregeln (§§ 778, 765 ff. BGB) führt, kann der Kreditauftrag der FHH als mit einer Bürgschaft vergleichbar angesehen werden. Die aus dem Auftrag entstehende Verpflichtung ist die gleiche wie die aus einer Bürgschaft. Die mit dem Stammkapitaldarlehen von 20 Mio. DM verbundene Beihilfe ist daher von den Genehmigungen der Kommission aus den Jahren 1984/85 abgedeckt. Hinsichtlich der von der HLB seit 1984 gewährten, weitgehend durch den Kreditauftrag der FHH abgedeckten Kreditlinie erscheint es angemessen, zunächst die Struktur der mit der Gründung der neuen HSW als Auffanggesellschaft zusammenhängenden finanziellen Vorkehrungen zu untersuchen. Als das Konkursverfahren über die alte HSW eröffnet wurde, wurde deutlich, daß die Forderung der HLB über 52 Mio. DM und die der FHH über 129 Mio. DM gegen die alte HSW nicht bedient würden. Der Hintergrund hierfür war, daß sowohl die Darlehen der FHH als auch die der HLB als eigenkapitalersetzend betrachtet wurden, mit dem Ergebnis, daß sie eine Rückzahlung im Rahmen des Konkursverfahrens nur nach der Befriedigung aller bevorrechtigten und nichtbevorrechtigten Gläubiger erhalten hätten. Die Schließung des Unternehmens hätte zu Kosten für die Räumung des Geländes, Sozialplankosten und zum Verkauf der Masse zum Zerschlagungswert, der deutlich unter dem Fortführungswert liegt, geführt. Unter diesen Umständen war HLB bereit, sich an der Finanzierung der neuen HSW in Form von Darlehen zu beteiligen, um wenigstens eine teilweise Befriedigung ihrer ausstehenden Forderungen zu ermöglichen. Letztlich wurden 90 % der ausstehenden 52 Mio. DM zurückgeführt. Die Entscheidung der HLB, ein Darlehen von genau der gleichen Höhe, 52 Mio. DM, auf eigenes Risiko bereitzustellen, um eine Konstruktion zu finanzieren, die zu diesem Ergebnis führte, erscheint wirtschaftlich vernünftig. FHH gewährte, über die HLB, das Stammkapitaldarlehen über 20 Mio. DM, deckte 78 Mio. DM der Kreditlinie zur Finanzierung der Geschäfte der neuen HSW auf und bot selbst zu finanzierenden Beihilfen von etwa 23,5 Mio. DM (der Rest der Beihilfen sollte aus dem Bundeshaushalt finanziert werden) sowie Bürgschaften über bis zu 40 Mio. DM an. Der Gesamtbetrag der Beiträge der FHH, ohne die Bürgschaften, beläuft sich daher auf etwa 121,5 Mio. DM. Es ist daher offensichtlich, daß HLB und FHH lediglich beabsichtigten, einen ihren ausstehenden Forderungen entsprechenden Betrag zur Fortführung des Betriebes im Rahmen einer Auffanggesellschaft bereitzustellen, um hierdurch eine Lösung zu ermöglichen, bei der die zusätzlichen Kosten der Schließung vermieden würden. Die HLB erhielt letztlich eine Rückzahlung von 90 % auf ihre alte Forderung gegen die alte HSW. Die FHH erhielt eine Rückzahlung von 60 % ihrer alten Forderung. Der wesentliche Unterschied bestand indessen in der Struktur der Sicherheiten, die HLB und FHH zur Besicherung der Kreditlinie bekommen hatten. Die HLB, die formell auch Kreditgeberin des im Auftrag der FHH gewährten Teils der Kreditlinie über 78 Mio. DM war, erhielt Sicherheiten durch die Sicherungsübereignung des Umlaufvermögens und die Sicherungsabtretung der Forderungen der HSW. Da der Kreditauftrag Hamburgs an HLB zur Verpflichtung der FHH führte, alle der Bank im Zusammenhang mit dem 78-Mio.-DM-Anteil an der Kreditlinie entstehenden Aufwendungen zu ersetzen, hätten die Sicherheiten diesen Teil der Kreditlinie nur dann und soweit abgesichert, wie der Wert der Sicherheiten das von der HLB in eigenem Risiko gewährte Darlehen überstieg. Da die Sicherheiten nach Fortführungswerten mit zwischen 144 Mio. DM in 1984 und 204 Mio. DM in 1994 bewertet wurden, ist anzunehmen, daß der Zerschlagungswert der Sicherheiten immer den Betrag von 52 Mio. DM überstieg. Die Tatsache, daß der Kaufpreis, den Ispat auf der Grundlage der vertraglichen Formel zu zahlen hat, gegenwärtig zwischen 44 und 74 Mio. DM geschätzt wird, unterstützt diese Schlußfolgerung. HLB gewährte die Kreditlinie mit einer Besicherung, die immer ihre vorrangige Befriedigung sicherstellte, bevor die FHH von den Sicherheiten profitieren würde. In der Zeit von 1984 bis 1992, als die revolvierende Kreditlinie gewährt und regelmäßig erneuert wurde, war die neue HSW nicht in dem Maße in finanziellen Schwierigkeiten, daß eine weitere Zuführung von Eigenkapital durch ihre Gesellschafter nötig war, um den Konkurs zu vermeiden. Das Unternehmen hatte genügend Eigenkapital, um seine teilweise defizitären Geschäfte abzudecken. Daher hatte die HLB keine Veranlassung, den Verlust der Sicherheiten infolge der deutschen Rechtslage zu kapitalersetzenden Darlehen zu befürchten, auch wenn die vertragliche Konstruktion zur Gründung der neuen HSW ein offensichtlicher Versuch war, diese Rechtslage zu umgehen. Die anfängliche Berechnung der HLB und der FHH hinsichtlich der Möglichkeit, eine Rückzahlung auf die ausstehenden Forderungen gegen die alte HSW zu erhalten, stellte sich als zutreffend heraus. Die HLB bekam eine Rückzahlung von 90 % ihrer ausstehenden Forderung, die im Rahmen des Konkursverfahrens über das Vermögen der alten HSW ungesichert war, und ersetzte diese durch eine neue Forderung über denselben Betrag auf der Grundlage der auf eigenes Risiko gewährten Kreditlinie, die nunmehr jedoch über die neue HSW besichert war. Nur wenn die finanzielle Situation der HSW sich in einem Ausmaß verschlechtert hätte, das zur Notwendigkeit der Zuführung neuen Eigenkapitals geführt hätte, hätte die HLB mit ähnlichen Schwierigkeiten wie im Konkurs der alten HSW rechnen müssen, weil dann die Rechtsprechung zu eigenkapitalersetzenden Darlehen relevant geworden wäre. Als HLB die Keditlinie gewährte, konnte sie insoweit auf zwei wesentliche Punkte vertrauen: Erstens war die vertragliche Konstruktion zur Gründung der neuen HSW zu jener Zeit noch nicht als eine Möglichkeit zur Umgehung der Vorschriften über kapitalersetzende Darlehen weitgehend bekannt, so daß jeder etwaige spätere Konkursverwalter das Prozeßrisiko zu gewärtigen gehabt hätte. Zweitens, und noch wesentlicher, hatte die FHH ihre Bereitschaft deutlich gemacht, die neue HSW in Betrieb zu halten, um die Arbeitsplätze zu sichern. HLB konnte vernünftigerweise annehmen, daß FHH bereit wäre, der HSW im Fall der Verschlechterung ihrer Finanzlage zu helfen. Diese Schlußfolgerungen werden unterstützt durch das Verhalten der FHH im Dezember 1992 und Dezember 1993, als die HSW in finanzielle Schwierigkeiten geriet und zusätzliche Liquidität benötigte, um ihre Geschäfte fortzuführen. Im Dezember 1992 benötigte HSW eine Erweiterung der Kreditlinie um 20 Mio. DM, nachdem sie 1991 und 1992 Betriebsverluste von 8,5 Mio. DM und 19,8 Mio. DM erlitten hatte. Die HLB und FHH hatten zu entscheiden, ob die Kreditlinie verlängert und die erbetene Erweiterung gewährt würde. HLB beschloß, die auf eigenes Risiko, ohne die Abdeckung durch den Kreditauftrag der FHH, gewährte Kreditlinie über 52 Mio. DM zu verlängern, weigerte sich jedoch, an einer Erweiterung der Kreditlinie teilzunehmen. FHH beschloß, nicht nur den Kreditauftrag hinsichtlich des Anteils von 78 Mio. DM zu erneuern, sondern wies HLB auch an, die benötigte Erweiterung um 20 Mio. DM zu gewähren. FHH erhöhte damit ihre Abdeckung des Risikos der Kreditlinie von 60 auf 65,4 %. Auf der Grundlage der Erwägungen bezüglich des Hintergrundes für die Gründung der neuen HSW erscheint das Verhalten der HLB nachvollziehbar. HLB hatte sich bereit erklärt, 52 Mio. DM der Kreditlinie bereitzustellen, den gleichen Betrag, den sie durch die finanzierte Auffanglösung zurückzuerhalten beabsichtigte. Im Dezember 1992, acht Jahre nach der Einleitung des Konkursverfahrens über das Vermögen der alten HSW, war bereits deutlich, daß die HLB insofern erfolgreich gewesen war, indem sie 90 % ihrer Forderung gegen die alte HSW zurückerhalten hatte. Sie beabsichtigte offensichtlich nicht, weitere Finanzierungsmittel für die neue HSW zur Verfügung zu stellen, insbesondere in einer sehr kritischen Lage auf dem gesamten europäischen Stahlmarkt, und verweigerte folglich die Erweiterung der Kreditlinie auf eigenes Risiko. Das Argument der Bundesregierung, daß eine private Bank die benötigte Erweiterung der Kreditlinie gewährt hätte, weil ansonsten das gesamte Darlehen verloren gewesen wäre, ist nicht überzeugend. Das Engagement der HLB bei der Gewährung eines Teils der Kreditlinie für HLB war zu keinem Zeitpunkt mit dem Darlehen einer normalen pivaten Bank vergleichbar, die die Geschäfte eines Unternehmens finanziert. Die oben erläuterte Schlußfolgerung, daß die HLB auf die Bereitschaft der FHH vertraute, die HSW zur Erhaltung eines industriellen Kernbetriebes der Stadt in Betrieb zu halten, wird durch das Verhalten der Bank und der Stadt im Dezember 1992 unterstützt. Das Argument der Bundesregierung, daß die HSW von dem zusätzlichen Kreditauftrag nicht profitierte, ist nicht tragfähig. Die deutschen Behörden erläuterten, daß das Unternehmen den Betrag benötigte, um seine Zahlungsunfähigkeit zu vermeiden. Da die HLB bereits alle verfügbaren Sicherheiten hereingenommen hatte, hätte es keine normale private Bank finden können, die zusätzliche Darlehen gewährt hätte. Die Abdeckung der zusätzlichen Kreditlinie über 20 Mio. DM war nicht nur eine interne Verschiebung von Risiken zwischen der HLB und der FHH, um finanzielle Schwierigkeiten der HLB zu vermeiden. Die Erweiterung der Kreditlinie war ausschlaggebend für das Überleben der HSW zu diesem Zeitpunkt und war daher zum Vorteil des Unternehmens selbst. 1993 erlitt die HSW erneut ein negatives Betriebsergebnis von 24,4 Mio. DM, mehr als jemals zuvor seit ihrer Gründung 1984. Die von der Kreditkommission der FHH zur Vorbereitung ihrer Entscheidung beauftragten Sachverständigen stellten im Dezember 1993 / Januar 1994 fest, daß HSW kurz vor dem Konkurs stuende und eine Privatisierung des Unternehmens der beste Weg sei, die Verluste der FHH zu begrenzen und die Arbeitsplätze zu erhalten. Erneut hatten die HLB und die FHH zu entscheiden, ob sie die revolvierende Kreditlinie verlängern und die benötigte Erweiterung um 24 Mio. DM gewähren. Die HLB entschied, die auf eigenes Risiko gewährte Kreditlinie nicht zu verlängern und keine weitere Finanzierung bereitzustellen. Die FHH hingegen entschied, das gesamte mit der HSW verbundene wirtschaftliche Risiko zu übernehmen und beauftragte die HLB, Anfang 1994 eine Kreditlinie über 174 Mio. DM und einen Swing von 10 Mio. DM bereitzustellen. Die Bundesregierung ist der Auffassung, daß die Entscheidung der Bank im wesentlichen auf ein neuerlich veröffentlichtes Urteil zurückzuführen war, das nahelegte, daß die Darlehen der HLB als eigenkapitalersetzend zu betrachten seien. Diese Argumentation ist nicht überzeugend. Das genannte Urteil ist bereits am 2. Oktober 1992, also vor der Entscheidung der HLB vom Dezember 1992, die Kreditlinie über 52 Mio. DM zu verlängern, in einer verbreiteten juristischen Fachzeitschrift veröffentlicht worden. Zudem ist es unwahrscheinlich, daß die Geschäftsführung der HLB nicht bemerkt hat, daß die 1984 geschaffene vertragliche Konstruktion nichts anderes als ein Versuch war, neue Probleme mit der Rechtslage zu kapitalersetzenden Darlehen zu vermeiden, die HLB bereits im Rahmen des Konkursverfahrens über die alte HSW hatte. Die Erfahrungen nach dem Konkurs der alten HSW hatten gezeigt, daß jede Finanzierung der HSW in einer finanziell schwierigen Lage zusammen mit einer bestimmten Nähe zu den Gesellschaftern oder jeder Art von indirekter Gesellschafterstellung im Fall des Konkurses zu einer Behandlung von Darlehen als Eigenkapital führen würde. Die vertragliche Konstruktion bei Gründung der neuen HSW führte zu einer solchen indirek