Strafbarkeit wegen ausbleibenden Handelns
Strafrechtliche Verantwortung kann auch daran anknüpfen, dass jemand nicht handelt. Dafür genügt jedoch nicht jede moralisch enttäuschende Untätigkeit. Es bedarf einer gesetzlichen Grundlage und der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen. Zu unterscheiden sind echte Unterlassungsdelikte, deren Vorschrift gerade das Unterlassen beschreibt, und unechte Unterlassungsdelikte. Bei letzteren wird ein normalerweise durch aktives Tun verwirklichter Erfolg über § 13 StGB zugerechnet. Die Unterscheidung ist praktisch bedeutsam, weil sie insbesondere die erforderliche Pflichtstellung und die Voraussetzungen der Erfolgszurechnung beeinflusst.
Echte Unterlassungsdelikte und Hilfeleistung
Ein wichtiges Beispiel ist die unterlassene Hilfeleistung nach § 323c Absatz 1 StGB. Die Vorschrift betrifft erforderliche und zumutbare Hilfe bei Unglücksfällen oder gemeiner Gefahr oder Not. Sie verlangt nicht dieselbe besondere Garantenstellung wie § 13 StGB. Ob und welche Hilfe erforderlich ist, hängt von der konkreten Lage und den Möglichkeiten des Betroffenen ab. Unzumutbare erhebliche Eigengefährdung muss nicht übernommen werden. Dass andere Personen anwesend sind, beantwortet die Frage einer notwendigen eigenen Hilfeleistung allerdings noch nicht abschließend.
Unechte Unterlassungsdelikte nach § 13 StGB
§ 13 StGB verlangt, dass der Betroffene rechtlich dafür einzustehen hat, den tatbestandlichen Erfolg abzuwenden. Diese besondere Verantwortlichkeit wird Garantenstellung genannt. Zusätzlich muss das Unterlassen der Verwirklichung des Tatbestands durch aktives Tun entsprechen. Deshalb kann nicht jeder unbeteiligte Beobachter wegen eines eingetretenen Erfolgs wie ein aktiv Handelnder bestraft werden. Die konkrete Schutzpflicht, ihr Umfang und der Bezug zum verletzten Rechtsgut müssen feststehen. Eine bloße berufliche Bezeichnung oder allgemeine Nähe zum Geschehen ersetzt diese Feststellungen nicht.
Handlungsmöglichkeit und Erfolgsabwendung
Eine gebotene Handlung muss dem Betroffenen tatsächlich möglich gewesen sein. Ferner ist zu prüfen, ob pflichtgemäßes Handeln den konkreten Erfolg mit der rechtlich erforderlichen Sicherheit verhindert hätte. Ein bloßes Gefühl, man hätte vielleicht etwas tun können, genügt dafür nicht. Relevant sind etwa der verfügbare Zeitraum, vorhandene Informationen und erreichbare Hilfsmittel. Bei vorsätzlichen Delikten muss sich der Vorsatz auf die maßgeblichen tatsächlichen Umstände erstrecken. Eine fahrlässige Begehung ist nur strafbar, wenn das Gesetz sie für das jeweilige Delikt vorsieht.
Beihilfe durch Unterlassen in der Rechtsprechung
Der Bundesgerichtshof bestätigte im Urteil vom 17. Juli 2009, Aktenzeichen 5 StR 394/08, eine Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug durch Unterlassen. Ein Verantwortlicher der Berliner Stadtreinigungsbetriebe hatte bekannte Fehler bei der Tarifberechnung nicht beanstandet. Ausschlaggebend waren sein konkret übernommener Pflichtenkreis sowie die Möglichkeit, die betrügerische Abrechnung durch Information zuständiger Stellen zu verhindern. Die Entscheidung begründet keine allgemeine Haftung sämtlicher Beschäftigter für fremde Straftaten. Sie verlangt eine individuelle Zuordnung von Verantwortung, Wissen und unterlassener Handlung.
Täterschaft, Teilnahme und Strafmilderung
Auch bei Unterlassen muss zwischen eigener Täterschaft und der Unterstützung einer fremden Haupttat unterschieden werden. Eine Garantenstellung führt nicht automatisch zur Einordnung als Täter jeder erkannten Straftat. Vielmehr sind die jeweilige Pflicht und die Beteiligungsumstände zu bewerten. § 13 Absatz 2 StGB ermöglicht eine Strafmilderung nach § 49 Absatz 1 StGB; sie tritt nicht zwingend ein. Weitere Milderungsgründe können sich aus der konkreten Beteiligungsform ergeben. Das Gericht muss sowohl die rechtliche Zuordnung als auch die individuelle Sanktion begründen.
Praktische Aufklärung des Vorwurfs
Bei einem Unterlassungsvorwurf ist zunächst zu bestimmen, welche konkrete Handlung zu welchem Zeitpunkt erwartet wurde. Anschließend sind die rechtliche Pflicht, das tatsächliche Wissen und die realen Möglichkeiten des Beschuldigten zu prüfen. Zuständigkeitsvereinbarungen, Dienstpläne, Meldungen und dokumentierte Abläufe können dabei wichtig sein. Ebenso ist zu untersuchen, ob bereits andere wirksame Maßnahmen ergriffen wurden. Beschuldigte dürfen zur Sache schweigen. Eine sorgfältige Verteidigung trennt organisatorische Unklarheiten, persönliche Vorwerfbarkeit und strafrechtlich relevante Pflichtverletzungen, statt aus dem eingetretenen Schaden unmittelbar auf Schuld zu schließen.