Die Erlaubnis knüpft an persönliche Voraussetzungen an
§ 2 ApoG verlangt für die reguläre Betriebserlaubnis unter anderem die deutsche Approbation als Apotheker sowie persönliche Zuverlässigkeit und die weiteren gesetzlichen Voraussetzungen. Ein Unternehmen kann diese persönlichen Anforderungen nicht dadurch ersetzen, dass es lediglich einen fachlich qualifizierten Mitarbeiter einstellt. Die Bestellung eines angestellten Apothekers macht eine sonst unzulässige Betreiberstruktur nicht automatisch zulässig. Für besondere gesetzliche Betriebsformen, etwa Krankenhausapotheken, bestehen eigene Regeln. Die Aussage über öffentliche Apotheken darf deshalb nicht undifferenziert auf jede pharmazeutische Einrichtung übertragen werden.
Persönliche Leitung bleibt ein eigener Pflichtenkreis
Nach § 7 ApoG verpflichtet die Erlaubnis zur persönlichen Leitung in eigener Verantwortung. Bei Filial- und bestimmten Zweigapotheken gelten gesetzlich geregelte Verantwortlichkeitsmodelle; die Verpflichtungen des Betreibers bestehen daneben fort. Eigentums- und Leitungsstruktur sollen deshalb nicht nur auf dem Papier passen. Wer tatsächlich die fachlichen oder wirtschaftlichen Entscheidungen steuert, kann für die Beurteilung einer Vertragsgestaltung bedeutsam sein. Die bloße Nennung eines Apothekers in Unterlagen beantwortet noch nicht sämtliche Fragen der ordnungsgemäßen persönlichen Betriebsführung.
Gemeinsamer Betrieb ist nur in bestimmten Formen möglich
§ 8 ApoG lässt einen gemeinsamen Betrieb durch mehrere Personen grundsätzlich nur als rechtsfähige Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder offene Handelsgesellschaft zu. Sämtliche Gesellschafter benötigen die Erlaubnis. Das Gesetz eröffnet damit eine Zusammenarbeit qualifizierter Betreiber, aber keinen beliebigen Zugang externer Kapitalgesellschaften zum Apothekenbetrieb. Die Wahl einer im allgemeinen Gesellschaftsrecht zulässigen Rechtsform genügt nicht. Allgemeines Gesellschaftsrecht und besonderes Apothekenrecht müssen zusammenpassen. Auch die Beteiligung mehrerer Apotheker befreit nicht von den persönlichen Voraussetzungen jedes Beteiligten.
Finanzierung darf das Beteiligungsverbot nicht umgehen
§ 8 ApoG verbietet stille Beteiligungen an einer Apotheke und bestimmte Vereinbarungen mit umsatz- oder gewinnabhängiger Vergütung überlassener Vermögenswerte oder Darlehen. Genannt sind insbesondere entsprechend gestaltete Mietverträge. Für zulässige Apothekenpachtverträge nach § 9 enthält die Norm eine ausdrückliche Ausnahme. Daraus folgt weder ein Verbot jeder Finanzierung noch eine pauschale Erlaubnis beliebiger Beteiligungsmodelle. Die tatsächlichen Rechte, Vergütung und Einflussmöglichkeiten müssen anhand des konkreten Vertrags geprüft werden. Eine unverfängliche Vertragsüberschrift beseitigt eine problematische inhaltliche Gestaltung nicht.
Der Europäische Gerichtshof bestätigte den Spielraum
Am 19. Mai 2009 entschied der Europäische Gerichtshof in den verbundenen Rechtssachen C-171/07 und C-172/07 über das deutsche Modell. Nach dem veröffentlichten Tenor stehen die damals maßgeblichen Regeln der Niederlassungsfreiheit einer solchen Beschränkung von Besitz und Betrieb auf Apotheker nicht entgegen. Das Urteil bedeutet nicht, dass das Unionsrecht allen Mitgliedstaaten dasselbe Betreibermodell vorschreibt. Es bestätigt vielmehr die Vereinbarkeit der konkret geprüften nationalen Beschränkung. Die heutige deutsche Vertragsgestaltung ist weiterhin anhand des geltenden Apothekengesetzes zu beurteilen.
Beispiel eines vermieteten Apothekengebäudes
Ein Eigentümer vermietet geeignete Räume an einen selbstständig erlaubten Apotheker gegen feste Miete. Das Eigentum an den Räumen ist nicht schon mit einem eigenen Apothekenbetrieb gleichzusetzen. Anders kann eine Gestaltung zu prüfen sein, bei der der Vermieter eine am Apothekenumsatz orientierte Vergütung und umfassende Einflussrechte erhält. Entscheidend sind die gesetzlichen Beteiligungs- und Vertragsgrenzen. Ein bloßes Investmentinteresse begründet keine Betreiberberechtigung; umgekehrt ist nicht jeder außenstehende Vermieter automatisch ein unzulässiger Fremdbesitzer der Apotheke.
Von der Zahl zulässiger Apotheken unterscheiden
Das Fremdbesitzverbot beantwortet, wer betreiben darf. Die gesetzlichen Grenzen eines Filialverbunds betreffen dagegen, in welchem Umfang derselbe Berechtigte mehrere Apotheken führen kann. Beide Fragen hängen zusammen, bleiben aber rechtlich verschieden. Für eine belastbare Planung sind deshalb die persönlichen Erlaubnisse und die konkrete Rechtsform zu prüfen. Hinzu kommen Leitung und finanzielle Vereinbarungen. Ein zulässiger Betreiber kann dennoch an anderen gesetzlichen Anforderungen scheitern; eine erlaubte Anzahl von Betriebsstätten heilt keine unzulässige Beteiligungsstruktur.