82/897/EWG: Entscheidung der Kommission vom 15. Dezember 1982 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 EWG- Vertrag (IV/C-30.128 Toltecs-Dorcet) (Nur der deutsche und niederländische Text sind verbindlich)

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Avis juridique important | 31982D0897 82/897/EWG: Entscheidung der Kommission vom 15. Dezember 1982 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 EWG- Vertrag (IV/C-30.128 Toltecs-Dorcet) (Nur der deutsche und niederländische Text sind verbindlich) Amtsblatt Nr. L 379 vom 31/12/1982 S. 0019 - 0029 ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION vom 16. Dezember 1982 betreffend ein Verfahren nach Artikel 85 EWG-Vertrag (IV/C-30.128 Toltecs-Dorcet) (Nur der deutsche und der niederländische Text sind verbindlich) (82/897/EWG) DIE KOMMISSION DER EUROPÄISCHEN GEMEINSCHAFTEN - gestützt auf den Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft, gestützt auf die Verordnung Nr. 17 des Rates vom 6. Februar 1962 - Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des EWG-Vertrags - (1), zuletzt geändert durch die Akte über den Beitritt Griechenlands, insbesondere auf die Artikel 3 und 15, im Hinblick auf die Beschwerde nach Artikel 3 der Verordnung Nr. 17 von Herrn Antonius Segers (nachstehend "Segers" genannt) vom 12. Juni 1980, nach Aufforderung der beteiligten Unternehmen gemäß Artikel 19 Absatz 1 der Verordnung Nr. 17 in Verbindung mit der Verordnung Nr. 99/63/EWG der Kommission vom 25. Juli 1963 über die Anhörung nach Artikel 19 Absätze 1 und 2 der Verordnung Nr. 17 des Rates (2), sich zu den von der Kommission in Betracht gezogenen Beschwerdepunkten zu äussern, nach Anhörung des Beratenden Ausschusses für Kartell- und Monopolfragen, in Erwägung nachstehender Gründe: I. Sachverhalt 1. Das Familienunternehmen P.L. Segers & Zonen wurde im Jahre 1896 in den Niederlanden gegründet, um Kaffee, Tee und Tabak zu verarbeiten und zu verkaufen. Erst im Jahre 1969 begann das Unternehmen mit der Herstellung von Tabakerzeugnissen, zum Teil für Dritte unter deren Marken, zum Teil für den eigenen Absatz durch einen in demselben Jahr neugegründeten Betrieb, die Tabaksindustrie Toltecs. Beide Unternehmen, mit Sitz in Roosendaal, gehören heute Herrn Segers und werden von ihm geleitet. Segers hat erstmals im Jahre 1969 das Warenzeichen Toltecs Special benutzt und für Deutschland sowie andere Länder international eintragen lassen. Am 31. Januar 1973 hat er erneut das Warenzeichen Toltecs Special (Bild und Wort in der unten beschriebenen Ausgestaltung) unter der Nummer 395 536 in der Warenklasse 34, Rohtabak und Tabakerzeugnisse, für u.a. Deutschland, Frankreich, Italien und Benelux international eintragen lassen. Entsprechend der von Segers am 16. Januar 1975 mit der BAT Cigaretten-Fabriken GmbH abgeschlossenen Vereinbarung hat diese am 21. Januar 1975 ihren Widerspruch gegen die Eintragung in Deutschland zurückgenommen, die daraufhin auch in diesem Lande hat erfolgen können. Das Warenzeichen Toltecs Special (im folgenden : "Toltecs") ist eine Phantasiebezeichnung, die sich an den Namen des mexikanischen Indianerstammes der Tolteken anlehnt ; es ist in den letzten fünf Jahren nur in den Niederlanden und in Deutschland benutzt worden. Segers hat bisher an Tabakerzeugnissen nur Feinschnittabak vom Leicht-, Halbzware- und Zwaregeschmack hergestellt, für den die Nachfrage in den letzten Jahren ständig gestiegen ist. Ob das Unternehmen auch Pfeifentabak in der Zukunft herstellen wird, hängt mit der Entwicklung der Marktlage zusammen. Seit 1978 vertreibt Segers seinen Feinschnitttabak fast ausschließlich in den Niederlanden. Im Vergleich zu diesem Jahr hat sich der Absatz von Segers im Jahre 1981 verdoppelt ; er liegt etwas unter 1 % des niederländischen Gesamtabsatzes für Feinschnitt, der sich 1981 auf 14 353 Tonnen belief. Feinschnittabak (Shag) und Krüllschnittabak bilden zusammen den Rauchtabakmarkt ; ersterer wird im wesentlichen zum Selbstdrehen von Zigaretten verwendet, letzterer nur zum Pfeifenrauchen. Die hauptsächlichen Rauchtabakhersteller in den Niederlanden sind Douwe Egberts BV, Van Nelle Lassie BV, Niemeyer BV und Gruno-Von Rossem BV. Die Niederlande sind weltweit einer der wichtigsten Exporteure von Rauchtabak. 2. Die BAT Cigaretten-Fabriken GmbH, Hamburg, (nachstehend "BAT" genannt), eine Tochtergesellschaft der grössten Zigarettenherstellerin der Welt, British American Tobacco Company, London, (Jahresumsatz 1980 : ca. 7,6 Milliarden Pfund Sterling), befasst sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Tabakwaren. Sie meldete am 18. Dezember 1968 die Phantasiebezeichnung Dorcet zur Eintragung in die deutsche Warenzeichenrolle an. Die Eintragung erfolgte am 15. Januar 1970 unter der Nummer 865 058 in der Warenklasse 34 für Rohtabak, Tabakerzeugnisse und Zigarettenpapier. Das Warenzeichen Dorcet ist nie benutzt worden. Die BAT hat im Jahre 1981 ihre Position als zweitgrösster deutscher Zigarettenhersteller erneut (1) ABl. Nr. 13 vom 21.2.1962, S. 204/62. (2) ABl. Nr. 127 vom 20.8.1963, S. 2268/63. behauptet. Das Unternehmen erreichte mit einem Inlandsstückabsatz von 35,6 Mrd. Zigaretten einen Marktanteil von 27,4 Prozent ; davon entfielen 18,1 Prozent auf die seit zwei Jahrzehnten führende deutsche Filterzigarette HB. Der Gesamtumsatz der BAT stieg 1981 auf fast 4,2 Mrd. DM an (einschließlich Verbrauchs-, aber ohne Mehrwertsteuer). Im Jahre 1981 hat BAT systematisch den Bereich Rauchtabak weiter ausgebaut mit Schwerpunkt bei den hellen Feinschnitt-Tabaken. Nach Angaben der Fachliteratur (1) ist die BAT in diesem Bereich mit ihrem Gold Dollar-Feinschnitt Marktführer (Absatz : 711 000 kg). Während sich der Feinschnittabsatz aller Anbieter auf dem deutschen Markt gegenüber dem Vorjahr um 14 % auf etwa 11 700 Tonnen ausweitete, konnte die BAT insgesamt im Feinschnitt-Bereich 863 000 kg absetzen. Damit lag sie an der fünften Stelle mit einem Marktanteil von mehr als 7 %, nach Martin Brinkmann AG, Theodorus Niemeyer Holland-Tabak GmbH, Douwe Egberts Agio GmbH und Alois Pöschl GmbH & Co. KG (mit jeweils etwa 30, 23, 18 und 7,4 % Marktanteil für das erste Quartal 1982). Diese fünf Feinschnittanbieter vereinigen damit auf sich über 85 % des deutschen Marktes ; die restlichen 15 Prozent entfallen auf etwa 25 weitere Hersteller und Importeure (2). Auch Importe von Feinschnitt nach Deutschland aus anderen Mitgliedstaaten der Gemeinschaft sind in den letzten Jahren gestiegen : Während sie sich im Jahre 1976 auf etwa 2 500 Tonnen beliefen, erreichten sie im Jahre 1981 etwa 5 500 Tonnen. Diese Importe stammten grösstenteils aus den Niederlanden. Die Zahl derjenigen Raucher die ihre Zigaretten selbst drehen, hat in den letzten Jahren in Deutschland ständig zugenommen. Die günstige Entwicklung beim Feinschnittabak, auf die die Ausweitung des deutschen Rauchtabakmarktes hauptsächlich zurückgeht, ist einmal auf die Gewinnung von Intellektüllen und Studenten als neuer Käuferschicht, zum anderen auf die mehrwert- und tabaksteuerbedingte Anhebung der Einzelhandelsverkaufspreise bei industriell gefertigten Zigaretten zurückzuführen. Nach Angaben der genannten Fachliteratur (3) wurden 1981 mehr als zwölf Mrd. Zigaretten in der Bundesrepublik von Rauchern selbst angefertigt. Das entspricht knapp 10 Prozent des Fabrikzigarettenabsatzes. Wegen der am 1. Juni 1982 in Kraft getretenen Tabaksteuererhöhung rechnet man bei der Industrie zumindest mit einer weiteren Zunahme von 1,5 bis 2 Mrd. Stück selbstgedrehter Zigaretten, da ihr Preis etwa die Hälfte der Fabrikzigarette beträgt, obwohl die Steuersteigerung beim Feinschnitt bis zu 130 Prozent ausmacht gegenüber rund 39 Prozent bei der Fabrikzigarette. Nach derselben Quelle wird der helle Feinschnitt bei der ansteigenden Substitution der Fabrikzigarette durch die Selbstgedrehte in näherer Zukunft an Bedeutung gewinnen. Augenblicklich entfallen auf den hellen Feinschnitt 37,18 Prozent und auf die halbzwaren Tabake 33,77 Prozent des Absatzes. Im Jahre 1980 hat die BAT 61 500 kg Pfeifentabak abgesetzt, im Jahre 1981 64 400. Dies sind etwa 3,7 % des Gesamtabsatzes an Pfeifentabak in Deutschland von 1 740 Tonnen. Beim Verkauf der Rauchtabake übt der Facheinzelhandel eine besonders wichtige Funktion aus. Nach dem Geschäftsbericht der BAT für 1980 konnte das von ihr angebotene Sortiment an Rauchtabaken bei diesem Handelspartner hervorragend eingeführt werden, was zu der günstigen Absatzentwicklung beigetragen hat. 3. Am 25. Juli 1973 erhob die BAT aus ihrem Warenzeichen Dorcet Widerspruch gegen das Anmeldezeichen Toltecs. Obwohl Segers die Frage der Verwechslungsfähigkeit der Warenzeichen Dorcet und Toltecs mit Schreiben seines Patentanwaltes vom 25. Januar 1974 ausdrücklich offenließ, unterbreitete er mit diesem Schreiben der BAT folgenden Vergleichsvorschlag, um diese zur Zurücknahme des Widerspruchs zu veranlassen. "Falls Ihre Auftraggeberin BAT den Widerspruch zurücknimmt, verpflichtet sich meine Mandantin Segers für sich und ihre etwaigen Rechtsnachfolger bzw. Lizenznehmer verbindlich, das Warenverzeichnis ihrer IR-Marke 395 536 für die Bundesrepublik Deutschland auf "Krüllschnittabak" (Shag) zu beschränken sowie die Wortbildmarke Toltecs nach Schutzbewilligung in der Bundesrepublik Deutschland ausschließlich nur für diese Spezialware zu benutzen und aus der Eintragung und Benutzung dieser Marke Ihrer Auftraggeberin gegenüber keine Rechte herzuleiten, insbesondere keinen Widerspruch zu erheben, falls diese ihr Zeichen Dorcet oder ein ähnliches Zeichen - ausgenommen Toltecs - für gleiche oder gleichartige Waren, wie sie im Warenverzeichnis des Zeichens 865 058 aufgeführt sind erneut, als Warenzeichen in der Bundesrepublik Deutschland anmeldet oder in Benutzung nimmt." Aufgrund dieses Vorschlages und der darauffolgenden Korrespondenz, insbesondere des ergänzenden Briefwechsels vom 30. Oktober 1974/7. Januar 1975, wurde mit der Unterzeichnung der BAT am 16. Januar 1975 folgende Vereinbarung abgeschlossen: "Artikel 1 BAT ist Inhaberin des deutschen Warenzeichens 865 058 Dorcet. Artikel 2 Segers ist Inhaberin der international eingetragenen Marke 395 536 (Wortbildzeichen) Toltecs Special. (1) Die Tabak-Zeitung vom 2. Juli 1982. (2) Die Tabak-Zeitung Dokumentation, Rauchtabak 1982, vom 20. August 1982. (3) Die Tabak-Zeitung vom 16. und 23. April 1982. Artikel 3 Segers verpflichtet sich, das Warenverzeichnis der IR-Marke 395 536 für die Bundesrepublik Deutschland auf "Krüllschnittabak (Shag)" zu beschränken sowie die Wortbildmarke Toltecs Special nach Schutzbewilligung in der Bundesrepublik Deutschland ausschließlich nur für diese Spezialwaren zu benutzen und aus der Eintragung und Benutzung dieser Marke BAT gegenüber keine Rechte herzuleiten, auch dann nicht, wenn diese ihr Zeichen 865 058 Dorcet länger als fünf Jahre nicht benutzt oder wenn sie dieses Zeichen oder damit im Sinne des § 31 WZG verwechslungsfähige Zeichen - ausgenommen Toltecs Special - neu anmeldet. Artikel 4 Segers verpflichtet sich weiter, für den unter der IR-Marke 395 536 vertriebenen Tabak nicht mit Hinweisen des Inhalts zu werben, daß dieser Tabak zum Zigarettendrehen geeignet ist bzw. empfohlen wird. Die Verwendung der Bezeichnung "Feinschnittabak" oder "Holländischer Shag" ist Segers jedoch gestattet. Artikel 5 BAT verpflichtet sich, nach Unterzeichnung dieser Vereinbarung durch Segers, den Widerspruch gegen die Schutzbewilligung der IR-Marke 395 536 zurückzunehmen und keine Einwendungen gegen die Benutzung der IR-Marke 395 536 für "Krüllschnittabak" in der Bundesrepublik Deuschland zu erheben." 4. Obwohl der Text der Vereinbarung mehrdeutig, teilweise sogar widersprüchlich ist, da die Bezeichnungen Krüllschnittabak und Shag nicht gleichbedeutend, sondern sowohl in Deutschland als auch in den Niederlanden die erste nur für Pfeifen- und die zweite nur für Feinschnittabak benutzt werden, zeigt die Art und Weise der Handhabung der Vereinbarung durch die Parteien, daß Segers jeder von der BAT nicht genehmigte Vertrieb von Feinschnitt in Deutschland unter der Marke Toltecs verboten werden soll. a) Nach einem ersten Exportversuch im Jahre 1973, wobei 5 500 kg Toltecs-Feinschnitt in Deutschland abgesetzt wurden, begann Segers im Januar 1977 den Absatz dieser Ware erneut über einen Alleinvertriebshändler, den Importeur Müller-Broders. Davor hatte die BAT diesem Importeur mit Schreiben vom 12. Juli 1976 mitgeteilt, sie würde das ihr gegenüber dem Zeichen Toltecs zustehende Verbietungsrecht aus der Vereinbarung vom 16. Januar 1975 mit Segers bis auf weiteres nicht ausüben, soweit Müller-Broders die Bezeichnung Toltecs für Feinschnitt benutzt. Im Jahre 1977 wurden durch dieses Unternehmen 17 302 kg Toltecs-Feinschnitt eingeführt. b) Im Laufe des Jahres 1978 traten zwischen Segers und Müller-Broders Schwierigkeiten auf, angeblich wegen der unzureichenden Absatzbemühungen des letzteren. Als es zur Einstellung der Geschäftsverbindungen kam, wiederholte die BAT gegenüber Segers mit Schreiben vom 23. August 1978 ihre Auffassung, daß aufgrund der Vereinbarung Segers nur der Vertrieb von Krüllschnitt- und nicht von Feinschnittabak unter dem Zeichen Toltecs gestattet sei. Dabei stellte sie klar, sie hätte darüber hinaus ein Benutzungsrecht dieses Zeichens für Feinschnitt Müller-Broders eingeräumt und forderte, daß Segers ihr seine etwaigen neuen Importeure benenne. Als dieser - nach einer kurzen Zusammenarbeit mit der Nachfolgerin von Müller-Broders, der jedoch bald danach aufgelösten Peter Graßmann GmbH, Hamburg, - um Zustimmung zum Vertrieb durch die Planta GmbH & Co, Berlin, bat, erklärte sich die BAT bereit, die Vereinbarung auf Feinschnitt zu erweitern. Sie stellte aber die weitere Bedingung, daß Segers die bei der Peter Graßmann GmbH liegenden Restbestände der Toltecs-Tabake aufkaufe. Als Segers dem nicht entsprach, erklärte die BAT mit Schreiben vom 14. Dezember 1979, daß sie den weiteren Vertrieb von Toltecs-Feinschnitt auf dem deutschen Markt durch Dritte unterbinden würde und daß sie Kopie dieses Schreibens der Planta GmbH & Co. übersandt hätte. Angesichts dieser Differenzen zwischen Segers und der BAT hat sich die Planta GmbH & Co. von den Gesprächen über die Übernahme des Vertriebs von Toltecs-Feinschnitt in Deutschland zurückgezogen. Auf ein Schreiben des Bevollmächtigten von Segers vom 21. Mai 1980, in dem dieser aufgefordert hat, die Vereinbarung aufzuheben, hat die BAT ihr Angebot wiederholt, den Vertrag auf Feinschnitt auszudehnen, falls Segers die Restbestände bei der Peter Graßmann GmbH übernehme. Wegen der Auseinandersetzung mit der BAT hat Segers seit 1978 seine Exporte von Toltecs-Feinschnitt nach Deutschland eingestellt (Anfang 1978 wurden noch 3 750 kg in Deutschland abgesetzt). In der letzten Zeit versucht Segers unter dem neuen Warenzeichen Wigwam in Deutschland seinen Feinschnitt zu vertreiben, jedoch mit sehr geringem Erfolg (Absatz 1981 : 400 kg). 5. Auf die Auskunftsverlangen der Kommission und auf die von dieser mitgeteilten Beschwerdepunkte hat die BAT schriftlich und in der mündlichen Anhörung vom 1. April 1982 folgendes erklärt: a) In der "Abgrenzungs"-Vereinbarung mit Segers sei ein Verstoß gegen die Artikel 85 und 86 nicht ersichtlich, da diese eine Nachzeichnung des nationalen Warenzeichenrechtes sei, nach dem allein sich die Beurteilung einer möglichen Verwechslungsgefahr richte. Der Vorrang des nationalen Warenzeichengesetzes zur Verwechslungsgefahr entspräche dem Terranova/Terrapin-Urteil des EuGH vom 22. Juni 1976 (1), wonach es mit den (1) Sammlung der Rechtsprechung 1976, S. 1039. Vorschriften des EWG-Vertrags über den freien Warenverkehr vereinbar sei, wenn ein in einem Mitgliedstaat ansässiges Unternehmen sich aufgrund eines nach den Rechtsvorschriften dieses Staates geschützten Firmen- und Warenzeichenrechts der Einfuhr von Waren eines in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Unternehmens widersetzt, die nach den Rechtsvorschriften dieses Staates mit einer Bezeichnung versehen worden sind, welche zu Verwechslungen mit den Warenzeichen und der Firma des ersten Unternehmens Anlaß gibt. Zwischen der BAT und Segers bestehe weder eine rechtliche noch eine wirtschaftliche Abhängigkeit. Die jeweiligen Zeichen Dorcet und Toltecs seien unabhänig voneinander begründet worden ; sie seien klangähnlich, was nach dem im deutschen Warenzeichenrecht weit gefassten Begriff der Verwechslungsfähigkeit für die Bejahung der Verwechslungsgefahr ausreiche. Die Klangähnlichkeit beider Zeichen ergebe sich daraus, daß die Vokalfolge übereinstimme, die Konsonanten "vom Charakter her gleich" seien und bei den letzten drei Buchstaben "Cet" und "Tec" eine einfache Inversion vorliege. Die Segers auferlegten Verpflichtungen blieben daher in den Grenzen des Verbietungsrechts des Inhabers der prioritätsälteren Marke Dorcet. Im übrigen brauche auf die Frage der Verwechslungsgefahr nicht eingegangen zu werden, weil alle Beteiligten von der Verwechslungsfähigkeit ausgingen. Segers teile auch diese Auffassung, wie es sich aus der Tatsache ergebe, daß die Initiative zum Abschluß der Vereinbarung von Segers in dem schon erwähnten Schreiben vom 25. Januar 1974 ausgegangen sei. Letztlich sei die zwischen den Unternehmen bestehende Vereinbarung wettbewerbserweiternder Art. Ohne sie wäre Segers möglicherweise überhaupt nicht auf den deutschen Markt gekommen, oder zumindest wäre ein langanhaltender Rechtsstreit entstanden, den die BAT schon von ihrer Kapitalausstattung her eher hätte durchhalten können als ein kleines, neu auf dem Markt auftretendes Unternehmen wie Segers. b) Abgesehen von den vorgenannten grundsätzlichen Bemerkungen zur Problematik der warenzeichenrechtlichen Abgrenzung ergebe sich aus der objektiven Auslegung der Vereinbarung, daß diese nicht in dem allgemeinen Verbot des Vertriebes des Toltecs-Feinschnittes bestehe, sondern nur in der im Artikel 4 Segers auferlegten Verpflichtung nicht mit der Tauglichkeit dieses Produktes zum Drehen von Zigaretten zu werben. Die Vereinbarung setzte zwar im Artikel 3 unzutreffenderweise Krüllschnitt mit Shag gleich - diese Formulierung sei übrigens auf das Schreiben vom Bevollmächtigten von Segers zurückzuführen -, sie müsse sich aber gemäß Artikel 4 auf Feinschnitt beziehen, da sich mit Pfeifentabak keine Zigaretten drehen ließen. Darüber hinaus gestatte Artikel 4 Segers schon wegen der nach steuerrechtlichen Bestimmungen vorgesehenen Bezeichnungen auf der Steuerbanderole die Verwendung der Bezeichnung Feinschnitt. Tatsächlich habe es unter den Parteien beim Abschluß der Vereinbarung keinen Zweifel gegeben, daß diese Segers berechtige, das Zeichen Toltecs für Feinschnitt zu benutzen. Später aber - anläßlich der Auseinandersetzung zwischen Segers und Müller-Broders, nur um diesen wegen der seit langem bestehenden guten Geschäftsverbindungen bei der Durchsetzung seiner Ansprüche zu helfen - hätten die Vertreter der BAT bewusst die falsche Auffassung vertreten, die Vereinbarung beinhalte ein Vertriebsverbot für Toltecs-Feinschnitt. Zur allgemeinen Verblüffung habe sich Segers dann nicht auf seine erheblich weiteren Vertragsrechte berufen. Aus dieser späteren tatsächlichen Handhabung lasse sich aber nicht ein anderer Vereinbarungsinhalt im Sinne von Artikel 85 ableiten. c) Die BAT habe die Marke Dorcet nie benutzt. Ihrer Auffassung nach komme es auf die Benutzungslage von Dorcet aber nicht an, weil der Beschwerdeführer selbst auf Einwände aus einer Nichtbenutzung verzichtet habe. Abgesehen davon, enthalte die Vereinbarung keine generelle Nichtangriffsklausel, die Segers verwehren würde, die Löschung des Zeichens Dorcet wegen Nichtbenutzung durchzusetzen. Trotz mancher Unstimmigkeiten sei der Vertragstext dahin auszulegen, daß allein solche Angriffe, ungeachtet etwaiger Nichtbenutzung, verboten seien, welche die durch Eintragung und Benutzung des Zeichens Toltecs gewonnene Zeichenposition zur Grundlage hätten. Es seien eine Reihe von Fällen denkbar, in denen dieses Verbot praktisch werden könne, so z.B. bei einem Prioritätsverlust des Zeichens Dorcet, etwa bei Aufnahme der Benutzung nach Ablauf der Fünfjahresfrist oder bei einer Neuanmeldung dieses oder hiermit verwechslungsfähiger Zeichen. d) Im übrigen sei die von der Kommission in Frage gestellte Formulierung, d.h. die Zurücknahme des Widerspruchs gegen die Bewilligung der Eintragung des angemeldeten Zeichens, verbunden mit der Nichtangriffsklausel, gegen das ältere Zeichen auch nach Ablauf der Fünfjahresfrist nicht vorzugehen, eine Formulierung, die nicht nur bei der BAT üblich sei, sondern mindestens in der deutschen Markenartikelindustrie angewandt werde. Sie sei sogar schon in Warenzeichenabteilungen grösserer Unternehmen im Automatenschreiber enthalten. e) Ein vorsätzlicher Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 sei schon deswegen nicht gegeben, weil der einzige einschlägige Präzedenzfall "Penneys" von der Kommission erst am 23. Dezember 1977 entschieden und die Entscheidung 78/193/EWG der Kommission (1) am 2. März 1978 veröffentlicht worden sei. Selbst wenn ein Verstoß gegen Artikel 85 Absatz 1 in dem Abschluß der Vereinbarung am 16. Januar 1975 vorgelegen habe, so sei dieser nach fünf Jahren verjährt. f) Was auch immer der genaue Inhalt der Vereinbarung gewesen sein möge, lege die BAT auf deren Fortführung keinen Wert mehr und sei gerne bereit, dieselbe unverzueglich aufzuheben. 6. Die beiden Warenzeichen, die den Gegenstand der Vereinbarung bilden, sind wie folgt ausgestaltet: >PIC FILE= "T0022463"> (1) ABl. Nr. L 60 vom 2.3.1978, S. 19. II. Anwendbarkeit von Artikel 85 Absatz 1 EWG-Vertrag 1. Nach Artikel 85 Absatz 1 des EWG-Vertrags sind Vereinbarungen zwischen Unternehmen, welche den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen geeignet sind und eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken oder bewirken, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar und verboten. 2. Die Vereinbarung zwischen Segers und der BAT ist eine solche zwischen Unternehmen im Sinne von Artikel 85 Absatz 1. 3. Die Vereinbarung enthält Klauseln, die die Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des Gemeinsamen Marktes bezwecken und bewirken. A) Nach Artikel 3 erster Halbsatz, Artikel 4 und Artikel 5 der Vereinbarung, wie sie von den Parteien von Anfang an angewandt worden sind, darf Segers ohne Zustimmung der BAT keinen Feinschnittabak unter dem Warenzeichen Toltecs nach Deutschland importieren und dort in den Verkehr bringen. a) Durch diese Vereinbarung ist Segers mit seinem Feinschnitttabak vom deutschen Markt ausgeschlossen oder mindestens in seiner Wettbewerbsfreiheit derart eingeschränkt, daß der Vertrieb dieser Ware nur über der BAT genehme Importeure oder nach Erfuellung weiterer von der BAT gestellten Bedingungen, wie z.B. die Übernahme der Restbestände der Toltecs-Tabake bei der Peter Graßmann GmbH, erfolgen kann. Die Vereinbarung bezweckt daher eine Wettbewerbseinschränkung im Sinne von Artikel 85 Absatz 1. Die Argumentation der BAT, die Vereinbarung vom 16. Januar 1975 bestehe nach objektiver Auslegung allein in der Beschränkung der Werbungsfreiheit von Segers und aus der falschen Rechtsposition, die von der BAT nach dem Abschluß der Vereinbarung eingenommen worden ist, lasse sich kein anderer Vereinbarungsinhalt ableiten, der Segers darüber hinaus beschränkt hätte, vermag an der oben getroffenen Feststellung nichts zu ändern. Angesichts dieser von der BAT - schon im Jahre 1976 bei der Aufnahme des Vertriebes des Toltecs-Feinschnitts durch Müller Broders - eingenommenen Rechtsposition, die sich an die objektiv mehrdeutige Formulierung des Vertragstextes unmittelbar anknüpfte, war Segers dazu genötigt, sich so zu verhalten, als ob die Vereinbarung das von der BAT beanspruchte Vertriebsverbot beinhalte. Dementsprechend musste er den Vertrieb von seinem Feinschnitt in Deutschland aussetzen, wenn er sich nicht den Bedingungen der BAT unterwerfen oder nicht Gefahr laufen wollte, in kostspielige, für ihn f