2014/206/EU: Beschluss der Kommission vom 6. November 2013 über die Maßnahmen Deutschlands zugunsten der HoKaWe Eberswalde GmbH SA.34721 (2012/C) (ex 2012/NN) (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen C(2013) 7058) Text von Bedeutung für den EWR

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12.4.2014 DE Amtsblatt der Europäischen Union L 109/30 BESCHLUSS DER KOMMISSION vom 6. November 2013 über die Maßnahmen Deutschlands zugunsten der HoKaWe Eberswalde GmbH SA.34721 (2012/C) (ex 2012/NN) (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen C(2013) 7058) (Nur der deutsche Text ist verbindlich) (Text von Bedeutung für den EWR) (2014/206/EU) DIE EUROPÄISCHE KOMMISSION — gestützt auf den Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union, insbesondere auf Artikel 108 Absatz 2, gestützt auf das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, insbesondere auf Artikel 62 Absatz 1 Buchstabe a, nach Aufforderung der Beteiligten zur Äußerung nach den vorgenannten Bestimmungen (1) und unter Berücksichtigung ihrer Stellungnahmen, in Erwägung nachstehender Gründe: 1. VERFAHREN (1) Am 30. April 2012 ging der Kommission die Beschwerde eines Holzverarbeitungsunternehmens mit Betriebsstätte im Land Brandenburg zu, der zufolge eine Rahmenvereinbarung zwischen dem Land Brandenburg und der HoKaWe Eberswalde GmbH (im Folgenden „HoKaWe“) mit einer Laufzeit von 15 Jahren eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellt. (2) Am 11. Mai 2012 übermittelte die Kommission Deutschland eine nichtvertrauliche Fassung der Beschwerde und ersuchte um weitere Auskünfte. Mit Schreiben vom 6. Juni 2012 nahm Deutschland zu der Beschwerde Stellung und übermittelte die angeforderten Auskünfte. (3) Am 27. August 2012 leitete die Kommission eine nichtvertrauliche Fassung dieser Antwort an den Beschwerdeführer weiter und bat um Mitteilung, ob der Beschwerdeführer die Angelegenheit weiterverfolgen wolle. Der Beschwerdeführer teilte am 4. September 2012 mit, dass er die Beschwerde nicht zurückziehen werde. (4) Die Kommission setzte Deutschland mit Schreiben vom 19. Dezember 2013 von ihrem Beschluss in Kenntnis, in Bezug auf die Beihilfe das förmliche Prüfverfahren nach Artikel 108 Absatz 2 AEUV zu eröffnen. (5) Der Beschluss der Kommission zur Eröffnung des Verfahrens wurde im Amtsblatt der Europäischen Union veröffentlicht (2). Die Kommission forderte alle Beteiligten auf, zu der Maßnahme Stellung zu nehmen. (6) Deutschland nahm mit Schreiben vom 28. Februar 2013 zu dem Beschluss Stellung. Ferner gingen am 30. April 2013 Stellungnahmen zweier Beteiligter und am 3. Mai 2013 eine Stellungnahme des Beschwerdeführers bei der Kommission ein. (7) Am 17. Mai 2013 wurden Deutschland die nichtvertraulichen Fassungen dieser Stellungnahmen übermittelt. Deutschland nahm dazu am 11. Juni 2013 Stellung und ergänzte diese Stellungnahme mit Schreiben vom 13. Juni 2013. (8) Mit Schreiben vom 2. August 2013, 17. September 2013 und 23. September 2013 übermittelte die Kommission Deutschland weitere Auskunftsersuchen, die Deutschland mit Schreiben vom 15. August 2013, 20. September 2013 und 1. Oktober 2013 beantwortete. 2. BESCHREIBUNG DER MASSNAHME 2.1. Das begünstigte Unternehmen (9) Die HoKaWe ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die in Eberswalde (Brandenburg) ein holzbefeuertes Biomassekraftwerk betreibt. Das Kraftwerk wurde 2005 errichtet und hat 2006 den Betrieb aufgenommen. Im Juni 2011 eröffnete das Amtsgericht Frankfurt (Oder) das Insolvenzverfahren über das Vermögen der HoKaWe. Das Unternehmen hat seine wirtschaftliche Tätigkeit bisher jedoch nicht eingestellt. (10) Der Landkreis Barnim war daran interessiert, die Vermögensgegenstände der HoKaWe zu erwerben, um den Geschäftsbetrieb fortzusetzen; im Mai 2012 wurde der Vertrag zur Veräußerung der Vermögensgegenstände der HoKaWe auf der Gläubigerversammlung angenommen und der Verkauf notariell beurkundet. Da das Land Brandenburg der Übertragung der Rahmenvereinbarung über Holzlieferungen aus dem Forst Brandenburg (die Rahmenvereinbarung ist der Gegenstand des vorliegenden Beschlusses) auf den neuen Eigentümer nicht zugestimmt hat, ist der Landkreis vom Kaufvertrag zurückgetreten. 2.2. Beschreibung der Maßnahme (11) Im Juni 2005 schlossen das Land Brandenburg und die HoKaWe eine Rahmenvereinbarung über die Lieferung von Holz aus dem Forst Brandenburg. In der Vereinbarung wurden Liefermenge und -bedingungen für Holzlieferungen (3) an die HoKaWe für einen Zeitraum von 15 Jahren festgelegt (1. Juni 2006 bis 1. Juni 2021). Zugesagt wurden 150 000 Raummeter (rm) pro Jahr aus dem Nahbereich (Lieferradius von max. 70 km) des Kraftwerks in Eberswalde. (12) In der Vereinbarung wurde ein Ausgangsbasispreis von 15,50 EUR/rm für das Jahr 2004 festgelegt. Ferner sah der Wortlaut der Vereinbarung jährliche Preisanpassungen vor, die auf der Grundlage der Entwicklung des Preisindexes für Industrieholz (IS) des Statistischen Bundesamtes zwischen den Parteien vereinbart werden sollten (4); Änderungen des Holzpreises gegenüber dem Basispreis sollten zu 50 % vom Käufer und zu 50 % vom Verkäufer getragen werden (im Folgenden „Preisanpassungsklausel“). (13) Zur Berechnung der entsprechenden Preisanpassung enthielt die Vereinbarung allerdings ferner folgende Formel (im Folgenden die „Preisanpassungsformel“ oder „Formel“): (14) Folglich muss zwischen der Preisanpassungsklausel nach dem Wortlaut der Vereinbarung und der Preisanpassungsformel unterschieden werden. (15) Deutschland zufolge gibt die Preisanpassungsklausel die Absichten der Parteien wider. Gestützt wird dies durch einen internen Vermerk des brandenburgischen Ministeriums für Landwirtschaft, Umweltschutz und Raumordnung vom 1. Oktober 2003 zu einem Treffen zwischen Vertretern des Landes Brandenburg und Vertretern der HoKaWe, aus dem klar hervorgeht, dass die von den Parteien während der Verhandlungen angestrebte Preisanpassung der Preisanpassungsklausel entspricht. Weiter untermauert wird dies durch einen Vermerk des brandenburgischen Ministeriums für Wirtschaft und Europaangelegenheiten vom 5. Januar 2011, in dem empfohlen wird, die Rahmenvereinbarung so anzupassen bzw. auszulegen, dass ihr Wortlaut befolgt wird, um auf diese Weise die wahren Absichten der Parteien widerzuspiegeln. (16) Die Formel ihrerseits war fehlerhaft, wie von Deutschland und in zwei für das Land Brandenburg erstellten Gutachten (5) 2010 bestätigt, und führte nicht zu einem Ergebnis, das den in der Preisanpassungsklausel dargelegten Absichten der Parteien entsprochen hätte. (17) Nach Inkrafttreten der Vereinbarung wurde der Preis auf der Grundlage der Formel angepasst. Entgegen den im Wortlaut der Vereinbarung ausgedrückten Absichten entsprachen die nach der Formel berechneten Preisanpassungen nicht der tatsächlichen Entwicklung des Preisindexes für Industrieholz, sondern lagen deutlich unter dem Durchschnittspreis für Holz aus dem Forst Brandenburg. Darüber hinaus führte die Formel nicht zu der von den Parteien angestrebten gleichmäßigen Aufteilung des Preisschwankungsrisikos auf das Land und die HoKaWe. (18) Grund hierfür ist, wie in Erwägungsgrund (16) erläutert, die Fehlerhaftigkeit der Formel, die die in der Preisanpassungsklausel niedergelegten Absichten der Parteien mathematisch nicht korrekt wiedergab (6). (19) Zudem geht aus dem Schreiben Deutschlands vom 28. Februar 2013 hervor, dass die Parteien in Bezug auf die Parameter für die Berechnung der Preisanpassung nach der Formel während der Vereinbarungslaufzeit mehrfach ihr Ermessen ausgeübt haben (7). Deutschland teilte der Kommission mit, die Gründe hierfür seien den Akten nicht mehr zu entnehmen. (20) Die zwei für das Land Brandenburg 2010 erstellten Gutachten (vgl. Erwägungsgrund (16) wiesen auf eine mögliche beihilferechtliche Relevanz der Vereinbarung hin und empfahlen, die Vereinbarung durch Änderung der Formel anzupassen. Nach Verhandlungen zwischen der HoKaWe und dem Land Brandenburg unterzeichneten die Parteien daher am 26. August 2011 eine geänderte Fassung der Vereinbarung, die am 1. Juli 2011 in Kraft trat. Die geänderte Fassung räumte die in den Erwägungsgründen (12) bis (19) beschriebenen Schwierigkeiten aus, indem festgelegt wurde, dass die Preise ab dem 1. Juli 2011 im Einklang mit der Preisanpassungsklausel und somit entsprechend den ursprünglichen Absichten der Parteien anzupassen seien. Ab diesem Datum war die Formel also nicht länger Bestandteil der Vereinbarung und konnte folglich nicht mehr zur Anwendung kommen. (21) Ferner entschied das Land Brandenburg, die Vereinbarung mit künftigen, das Vermögen der HoKaWe übernehmenden Investoren nicht weiterzuführen. 2.3. Gründe für die Eröffnung des Verfahrens (22) Am 19. Dezember 2012 beschloss die Kommission, ein förmliches Prüfverfahren nach Artikel 108 Absatz 2 AEUV zu eröffnen (im Folgenden „Eröffnungsbeschluss“). (23) Darin vertrat die Kommission die vorläufige Auffassung, dass die Durchführung der zwischen dem Land Brandenburg und der HoKaWe geschlossenen Rahmenvereinbarung ein Beihilfeelement umfasst. (24) Die Kommission stellte die Frage, ob ein privater Verkäufer auf dem Markt einer solchen Vergütung wie der, die sich aus der Anwendung der beschriebenen Preisanpassungsformel ergab, ex ante zugestimmt hätte. (25) Darüber hinaus bezweifelte die Kommission selbst für den Fall, dass den Vertragsparteien die Fehlerhaftigkeit der Formel nicht bewusst gewesen wäre, ernstlich, dass Deutschland während der Durchführung der Vereinbarung marktkonform gehandelt hat. Grund hierfür war die Entwicklung des Preises für im Rahmen der Vereinbarung verkauftes Holz, denn der nach der Formel errechnete Preis lag erheblich unter dem durchschnittlichen Holzpreis im Land Brandenburg. Ein umsichtiger privater Verkäufer hätte in einer solchen Situation unverzüglich alle Möglichkeiten zur Änderung der Preisanpassungsmethode genutzt. Deutschland hingegen legte bis 2011 weiterhin die Formel zugrunde. (26) Diese Erwägungen führten die Kommission zu dem vorläufigen Schluss, dass für den Zeitraum ab dem Inkrafttreten der Vereinbarung (1. Juni 2006) bis zu ihrer Änderung (30. Juni 2011) eine Begünstigung der HoKaWe und folglich das Vorliegen einer staatlichen Beihilfe nicht auszuschließen war. Da eine Rechtsgrundlage für die Vereinbarkeit der Beihilfe weder ersichtlich noch von Deutschland geltend gemacht worden war, hatte die Kommission überdies Zweifel, ob die Maßnahme als mit dem Binnenmarkt vereinbar erachtet werden konnte. 3. STELLUNGNAHMEN BETEILIGTER (27) Im Verlauf des förmlichen Prüfverfahrens gingen bei der Kommission eine Stellungnahme des Beschwerdeführers sowie zwei Stellungnahmen anderer Beteiligter ein. (28) Der Beschwerdeführer übermittelte interne Vermerke des brandenburgischen Ministeriums für Landwirtschaft, Umweltschutz und Raumordnung vom Dezember 2003 und März 2004. Dem Beschwerdeführer zufolge zeigen diese Vermerke, dass bereits vor Abschluss der Vereinbarung Bedenken hinsichtlich mehrerer Aspekte der Vereinbarung bestanden: So wurde im Vermerk vom Dezember 2003 in Bezug auf die Auswirkungen der Vereinbarung zum damaligen Zeitpunkt festgestellt, dass die Vereinbarung bereits für das Jahr 2004 zu einem Preis führen würde, der deutlich unterhalb des damaligen Industrieholzpreisniveaus lag. Ähnlich wurde in dem internen Vermerk vom März 2004 darauf hingewiesen, dass die Preisanpassungsmethode zu unangemessenen Preiszugeständnissen des Landes Brandenburg führen würde; es wurde deshalb ausdrücklich empfohlen, die Vereinbarung zu überdenken bzw. in einigen Punkten nachzuverhandeln. (29) Der Beschwerdeführer argumentierte, dass kein privater Verkäufer in einer solchen Situation eine solche Vereinbarung geschlossen hätte und dass ein privater Verkäufer unverzüglich Maßnahmen ergriffen hätte, als klar wurde, dass die Preise unter den Marktpreisen lagen, und nicht fünf Jahre gewartet hätte. Ferner führte der Beschwerdeführer in Bezug auf die Preisanpassung an, die vereinbarten Preise hätten die tatsächliche Entwicklung auf dem Holzmarkt nicht widergespiegelt, sondern vielmehr der HoKaWe einen ungebührlichen Vorteil verschafft. Die Höhe der von 2006 bis 2011 gewährten Beihilfe wird vom Beschwerdeführer auf 7,3 Mio. EUR geschätzt (dieser Schätzung wurde der zwischen dem Beschwerdeführer und anderen Lieferanten vereinbarte durchschnittliche Holzpreis zugrunde gelegt). (30) Ferner sind bei der Kommission Stellungnahmen von zwei Holzverarbeitungsbetrieben im Land Brandenburg eingegangen. Diesen Betrieben zufolge gelangte ein wesentlicher Teil des Holzes aus dem Forst Brandenburg aufgrund der langfristigen Vereinbarung gar nicht erst auf den regionalen Holzmarkt, was zu ungebührlichen Wettbewerbsverzerrungen geführt und kleine Holzverarbeitungsbetriebe im Land Brandenburg in ihrer Existenz bedroht habe. 4. STELLUNGNAHME DEUTSCHLANDS (31) Deutschland hielt an seiner Auffassung fest, dass die Rahmenvereinbarung marktkonform war und folglich keine Beihilfe beinhaltete. (32) Nach Angaben Deutschlands gab es zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung keinen Markt für Energieholz; deshalb hätten die Parteien vereinbart, dass sich der von der HoKaWe zu entrichtende Preis am Preis für Industrieholz und die Preisanpassungen an der Entwicklung des Preisindexes für Industrieholz orientieren sollten. Deutschland führte ferner an, der Wortlaut der Vereinbarung habe den beabsichtigten Preisanpassungsmodus widergespiegelt, räumte jedoch gleichzeitig ein, dass die mit der Formel erzielten Ergebnisse nicht im Einklang mit der angestrebten Aufteilung des Preisschwankungsrisikos auf die Parteien standen. (33) Daher argumentierte Deutschland, dass der Ausgangsbasispreis und die Preisanpassungsklausel, die im Vereinbarungswortlaut festgelegt waren, d. h. Preisanpassungen auf der Grundlage des Preisindexes für Industrieholz in Deutschland und eine gleichmäßige Aufteilung des Preisschwankungsrisikos auf die Parteien, zum Zeitpunkt der Vereinbarungsunterzeichnung als marktkonform zu betrachten seien. (34) Deutschland zufolge ist der Forstverwaltung Brandenburg erst im Verlauf ihrer Neuorganisation im Januar 2009 aufgefallen, dass die Anwendung der Formel dazu geführt hatte, dass die HoKaWe niedrigere Preise zahlte als andere Unternehmen. Daraufhin hätten die zuständigen brandenburgischen Behörden 2010 bei der Kanzlei RAUE LLP ein Gutachten zu der Vereinbarung in Auftrag gegeben und ferner eine interne rechtliche Prüfung der Vereinbarung vorgenommen. Beide Gutachten hätten eine mögliche beihilferechtliche Relevanz der Vereinbarung erkennen lassen. Ferner sei das Ministerium für Wirtschaft und Europaangelegenheiten in einem Vermerk vom 5. Januar 2011 zu dem Schluss gelangt, dass die Preisanpassungsklausel marktkonform sei, eine Preisanpassung nach der Formel hingegen eine staatliche Beihilfe darstelle; daher sei die Vereinbarung so zu ändern, dass durch Änderung der Formel der eigentliche Parteiwille widergespiegelt werde. Das Land Brandenburg sei dieser Empfehlung im August 2011 gefolgt. (35) Deutschland argumentiert, das Land Brandenburg habe marktkonform gehandelt, indem die Vereinbarung 2011 angepasst worden sei; ein früheres Eingreifen sei nicht möglich gewesen, da bestehende Verträge einzuhalten gewesen seien und die Vereinbarung nur einvernehmlich von den Parteien habe geändert werden können. (36) Deutschland macht ferner geltend, dass die Vereinbarung weder eine staatliche Beihilfe darstellt noch den Wettbewerb verfälscht oder den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt. 5. BEIHILFERECHTLICHE WÜRDIGUNG 5.1. Vorliegen einer Beihilfe (37) Nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen. (38) Für die Prüfung, ob eine gewerbliche Transaktion zwischen einer staatlichen Stelle und einer Wirtschaftseinheit eine Beihilfe darstellt, ist nach ständiger Kommissionspraxis und wie vom Gerichtshof bestätigt der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers heranzuziehen. Diesem Grundsatz zufolge muss der Staat, wenn er auf dem Markt als gewerblicher Unternehmer tätig ist, wie ein privater Marktteilnehmer handeln, andernfalls könnte eine staatliche Beihilfe vorliegen. Ausschlaggebend für das Vorliegen einer Beihilfe ist folglich, ob sich ein privater Wirtschaftsteilnehmer in einer ähnlichen Situation gleich verhalten hätte, d. h. die Vermögensgegenstände, Waren oder Dienstleistungen zum gleichen Preis verkauft hätte (Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Verkäufers). Danach sind nichtwirtschaftliche Erwägungen nicht zulässig als Rechtfertigung für die Zustimmung zu einem niedrigeren Preis. Dieser Grundsatz wurde von der Kommission wiederholt angewendet und vom Gerichtshof stets bestätigt (8). (39) Folglich ist von der Kommission in der vorliegenden Sache zu klären, ob ein privater Verkäufer bereit gewesen wäre, eine Vereinbarung mit einer vergleichbaren Laufzeit, einem vergleichbaren Ausgangsbasispreis und einem vergleichbaren Preisanpassungsmechanismus abzuschließen. (40) Wie in den Erwägungsgründen (11) und (12) dargelegt, sah die Rahmenvereinbarung mit einer Laufzeit von 15 Jahren vor, dass die Preise jährlich im Einklang mit der Entwicklung des Preisindexes für Industrieholz angepasst würden und die entsprechenden Änderungen an dem auf 15,50 EUR/rm festgesetzten Ausgangsbasispreis hälftig vom Staat und von der HoKaWe getragen würden. Darüber hinaus enthielt die Vereinbarung eine Formel zur Berechnung dieser Preisanpassung. Lange Laufzeit der Vereinbarung (41) Der Beschwerdeführer argumentiert, die 15-jährige Laufzeit der Vereinbarung sei nicht marktüblich gewesen. (42) Der Kommission liegen jedoch keine Hinweise vor, die den Schluss rechtfertigen würden, dass diese Laufzeit nicht marktkonform gewesen wäre. Zwar erscheint eine 15-jährige Laufzeit relativ lang, doch kann sich ein Verkäufer durchaus an einen Abnehmer binden, wenn er auf diese Weise — wie im Rahmen der in Rede stehenden Vereinbarung der Fall — sicher sein kann, gleichbleibende Mengen von Holz absetzen zu können, das zudem mindestens teilweise die qualitativen Anforderungen an Industrieholz nicht erfüllte. (43) Aus diesem Grund und angesichts der vorgesehenen Aufteilung des Preisschwankungsrisikos ist nicht auszuschließen, dass ein privater Verkäufer eine Vereinbarung mit vergleichbarer Laufzeit geschlossen hätte. Vereinbarter Ausgangsbasispreis (44) Ähnlich liegen der Kommission auch zum Ausgangsbasispreis von 15,50 EUR/rm keine Hinweise darauf vor, dass dieser Preis nicht marktkonform gewesen wäre. (45) Wie von Deutschland angeführt, gab es zum Zeitpunkt der Vereinbarungsunterzeichnung keinen etablierten Marktpreis für Energieholz. Daher zogen die Vertragsparteien den Industrieholzpreis als Grundlage für die Rahmenvereinbarung heran. Einer vom Beschwerdeführer vorgelegten Übersicht über Marktpreise für Industrieholz zufolge können für das Jahr 2004 Preise zwischen 15,50 EUR/rm und 17,50 EUR/rm und für das Jahr 2005 Preise zwischen 15,00 EUR/rm und 17,00 EUR/rm als marktkonform angesehen werden. Auch angesichts der Tatsache, dass es sich um eine langfristige Vereinbarung handelte, blieb der vereinbarte Ausgangsbasispreis mit 15,50 EUR/rm im Rahmen marktkonformer Preise für Industrieholz. (46) Ein Vermerk des brandenburgischen Ministeriums für Landwirtschaft, Umweltschutz und Raumordnung vom 1. Oktober 2003 zeigt ferner, dass die Vertreter des Landes Brandenburg während der Verhandlungen einen Ausgangsbasispreis von 15,50 EUR/rm vorschlugen, die HoKaWe dagegen einen Preis von 15,00 EUR/rm anstrebte. Die Parteien einigten sich schließlich auf den höheren Preis, d. h. auf 15,50 EUR/rm. (47) Der Ausgangsbasispreis von 15,50 EUR/rm kann demnach als marktkonform erachtet werden. Da kein Marktpreis existierte, der zu Vergleichszwecken hätte herangezogen werden können, und die qualitativen Anforderungen an Energieholz zumindest nicht höher sind als diejenigen an Industrieholz, war es für das Land Brandenburg vertretbar, eine Vereinbarung zu schließen, der zufolge der Preis auf dem Industrieholzpreis beruhen würde (Basispreis). Der vereinbarte Preis war das Ergebnis von Verhandlungen zwischen den Parteien und lag innerhalb der Marktpreisspanne für Industrieholz im Land Brandenburg. Er wurde in Kenntnis der Qualität des Holzes, das aus dem Forst Brandenburg verfügbar war (9), vereinbart und entspricht daher dem Preis, der von einem privaten Verkäufer als für die zu liefernde Holzqualität akzeptabel angesehen worden wäre. Preisanpassung (48) In Bezug auf die Preisanpassung muss, wie in Erwägungsgrund (14) erläutert, zwischen der Preisanpassungsklausel und den auf der Grundlage der Formel tatsächlich vorgenommenen Preisanpassungen unterschieden werden. (49) Der Kommission liegen keine Hinweise darauf vor, dass die Preisanpassungsklausel nicht marktkonform gewesen wäre. Entsprechend den Ausführungen in Erwägungsgrund (45) zum Ausgangsbasispreis gab es keinen Index für die Energieholzpreisentwicklung. Daher war es vertretbar, nicht nur den Industrieholzpreis als Grundlage für den Ausgangsbasispreis heranzuziehen, sondern auch Preisanpassungen zu vereinbaren, die parallel zum Preisindex für Industrieholz verlaufen. (50) Ferner war im Wortlaut der Vereinbarung die hälftige Aufteilung des Preisschwankungsrisikos auf die Parteien vorgesehen. Da die Preisentwicklung zum Zeitpunkt der Unterzeichnung nicht eindeutig vorhersehbar war, hatte dieser Mechanismus zur Folge, dass beide Parteien sowohl das Risiko als auch (potenzielle) Gewinne teilen würden, was sich auch zum Vorteil des Landes Brandenburg hätte auswirken können. Angesichts dieser Ungewissheit hätte auch ein privater Verkäufer einer solchen Klausel zustimmen können. Diese Klausel ist folglich als marktkonform anzusehen. (51) Daraus ergibt sich, dass die Preisanpassungsklausel, die eine Entwicklung des Preises parallel zum Preisindex für Industrieholz und eine gleichmäßige Aufteilung des Preisschwankungsrisikos auf die Parteien vorsah, marktkonform war und ein umsichtiger privater Verkäufer eine solche Vereinbarung geschlossen hätte. (52) Wie bereits dargelegt, wurden die tatsächlichen Preisanpassungen aber anhand der Formel vorgenommen. Nachstehender tabellarischer Übersicht ist zu entnehmen, dass die sich aus der Anwendung der Formel ergebenden Preise deutlich niedriger waren als die Preise, die sich aus der Anwendung der Preisanpassungsklausel ergeben hätten: (in EUR je rm) Tatsächlich gezahlter Preis (auf der Grundlage der Anwendung der Formel) Preis, der sich aus der Preisanpassungsklausel ergibt (*1) Durchschnittspreis für Holz aller Art im Land Brandenburg 2006 13,00 15,42 17,72 2007 13,21 15,95 21,02 2008 16,55 20,96 22,76 2009 16,42 20,76 19,20 2010 16,14 20,03 24,50 2011 15,79 19,33 k. A. (53) Die Tabelle zeigt ferner, dass die anhand der Formel berechneten Preise nicht nur deutlich niedriger waren als die Preise, die sich aus der Anwendung der Preisanpassungsklausel ergeben hätten, sondern auch deutlich unter den Durchschnittspreisen im Land Brandenburg lagen. (54) Diese Auswirkungen der Formel waren zudem bereits vor Unterzeichnung der Vereinbarung vorhersehbar. Diese Tatsache ist von besonderer Bedeutung, da zur Klärung der Frage, ob ein privater Verkäufer auf dem Markt ebenso oder in vergleichbarer Weise gehandelt hätte wie das Land Brandenburg, eine Ex-ante-Bewertung der Vereinbarung erforderlich ist (10). (55) Wie in den Erwägungsgründen (16) und (18) dargelegt, war die Formel fehlerhaft und spiegelte die in der Preisanpassungsklausel niedergelegten Absichten der Parteien nicht wider. Diese Absichten hätten, wie auch das Gutachten der Kanzlei RAUE LLP bestätigte, durch nachstehende Formel mathematisch dargestellt werden können: (56) Anstelle des Indexn brachten die Vertragsparteien jedoch einen Festbetrag in Abzug. Zwar kann der Abzug eines Festbetrags unter Umständen gerechtfert