2006/736/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Landesbank Berlin — Girozentrale (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3924) (Text von Bedeutung für den EWR)

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BGB-Gründung ermittelte Verkaufswert der LBB bzw. der stillen Beteiligung an der LBB nicht die IBB umfasst habe, so dass nach Auffassung des BdB ausgeschlossen zu sein scheine, dass im Verkaufswert der stillen Beteiligung an der LBB die Haftungsfunktion der IBB-Zweckrücklage enthalten gewesen sei. (72) Zur Rückforderungsfrist von 10 Jahren laut Artikel 15 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 erklärte der BdB, dass sie erst mit dem Gesetz über die Errichtung der IBB mit dem Ablauf des 31. Dezember 1992 begonnen habe und somit frühestens am 31. Dezember 2002 enden könne. Darüber hinaus aber sei diese Frist laut Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 durch Maßnahmen der Kommission unterbrochen worden. Diese Regelung sei weit gefasst und schließe jede im Rahmen der Ermittlungen vorgenommene Handlung der Kommission ein, wie beispielsweise Auskunftsverlangen. Einen Anhaltspunkt für die weitere Auslegung dieser Regelung gebe die Verordnung(EWG) Nr. 2988/74 des Rates vom 26. November 1974 über die Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung im Verkehrs- und Wettbewerbsrecht der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (22), nach der die Unterbrechung an eine „auf Ermittlung oder Verfolgung der Zuwiderhandlung gerichtete Handlung“ anknüpfe. Im Übrigen hätten Deutschland selbst die Kommission gebeten, erst die Klärung der Streitfragen im Fall WestLB abzuwarten und könnten sich allein deshalb schon nicht auf Verjährung berufen. VI. REAKTION DEUTSCHLANDS AUF DIE STELLUNGNAHME ANDERER BETEILIGTER (73) Deutschland verwies in seiner Äußerung vom 16. Dezember 2002 grundsätzlich auf die eigene Stellungnahme zum Eröffnungsbeschluss und seinen Vortrag, dass im vorliegenden Fall keine Beihilfe gegeben sei. Darüber hinaus beschränkte es sich auf eine zusammenfassende Äußerung zu einzelnen Punkten beider Stellungnahmen. (74) Im Hinblick auf die von BV und BdB vorgenommene Wertung des WBK-Transfers als Beihilfe, erklärte Deutschland, dass eine reine Betrachtung der monatlichen Vergütung für eine Analyse zu kurz greife. Es komme vielmehr auf Bezugsgrößen wie beispielsweise — je nach Kapitalzuwendung — Verzinsung (eines Darlehens) einschließlich Sicherheitsleistung, Dividende oder Kapitalzuwachs an. Bei der LBB habe es sich aber zum relevanten Zeitpunkt 1992/1993 um ein Institut mit guter Ertragskraft gehandelt, so dass die Einbringung des WBK-Vermögens in das haftende Eigenkapital der LBB wirtschaftlich sinnvoll gewesen sei. Daher seien WestLB und LBB — anders als BdB und BV behaupten würden — keineswegs miteinander vergleichbar. Abgesehen davon sei es angesichts des (seinerzeit) anhängigen Gerichtsverfahrens zur WestLB verfehlt, von der dort angewandten Methodik als einer bewährten Methode zu sprechen, wie dies der BdB tue. (75) Anders als der BdB behaupte, sei unstreitig und in dem Beschluss über die Verfahrenseröffnung auch ausgeführt, dass durch die Übertragung der WBK neben der Inanspruchnahme der Haftungsfunktion der Zweckrücklage durch die LBB auch das bilanzielle Eigenkapital der LBB um 187,5 Mio. DEM erhöht worden sei und dies auch aufsichtsrechtlich als haftendes Eigenkapital anerkannt worden sei. Das Problem, inwieweit bilanzielles Eigenkapital als geldwerter Vorteil zu verstehen sei, stelle sich hier, anders als im Fall WestLB, nicht, da nicht zwischen aufsichtsrechtlich anerkannten und nicht anerkannten Teilen des Kapitals zu unterscheiden sei. Eine Beihilfe sei im Hinblick auf die Erhöhung des bilanziellen Eigenkapitals wie auch der übertragenen Rücklagen nicht gegeben (siehe Randnummern 40 bis 64). (76) Im Übrigen sei es abwegig, davon auszugehen, dass bei einem Kernkapital von hypothetisch 1 Mrd. EUR Kredite in Höhe von 50 Mrd. EUR vergeben werden könnten. Zwar sei unbestritten, dass die IBB-Zweckrücklage wegen ihrer aufsichtsrechtlichen Anerkennung Haftungs- und Gechäftsausweitungsfunktion habe, dennoch beschränke sich der Vorteil auf die tatsächliche Inanspruchnahme durch die LBB. Auch grundsätzlich entbehre die konstruierte Hebelwirkung von 1:50 jeglicher Grundlage. (77) Bei der Anwendung des Prinzips des marktwirtschaftlich handelnden Investors müsse auf einen solchen Investor abgestellt werden, der sich in einer vergleichbaren Situation befindet. Im vorliegenden Fall habe sich das Land als Investor dafür entschieden, die Liquidität der Zweckrücklage in den Geschäften der IBB zu binden und dieses Kapital in seinem Finanzierungscharakter nicht der LBB zur Verfügung zu stellen. Das Land erziele mit diesem Kapital eigene Rentabilitäten (siehe Randnummern 40 bis 64). Ferner stehe das Sondervermögen-IBB weiterhin ausschließlich dem Land zu, auch nach Einbringung der LBB in die BGB. Deshalb sei es auch falsch zu behaupten, die LBB habe die der IBB entrichtete Vergütungen an sich selbst gezahlt. Es sei ferner für einen marktwirtschaftlich handelnden Investor üblich, Vergütungsansprüche an Dritte abzutreten, insbesondere dann, wenn es sich bei dem Dritten um ein Unternehmen oder eine Vermögensmasse handelt, die im Alleineigentum des Investors stehe. (78) Schließlich wurde in Bezug auf die Stellungnahme der BV und dem von dieser vorgenommenem Marktanteilsvergleich zwischen BV und BGB ausgeführt, dass die BV eine stärkere Marktstellung in Berlin habe als von ihr dargestellt. Sie sei zweitgrößtes Kreditinstitut und habe Marktanteile, die sich auf 60-70 % der entsprechenden Werte der BGB belaufen dürften und selbst im Bereich der Einlagen von Privatkunden noch auf ca. 1/3 des Marktanteils der BGB. VII. VERSTÄNDIGUNG ZWISCHEN DEM BDB, DEM LAND BERLIN UND DER LBB (79) Am 7. Oktober 2004 unterrichtete Deutschland die Kommission über die Ergebnisse einer Verständigung zwischen dem Beschwerdeführer BdB, dem Land Berlin und der LBB. Unbeschadet der weiterhin bestehenden grundsätzlichen Rechtsauffassungen haben sich die Parteien darauf geeinigt, was sie als geeignete Parameter für die Bestimmung einer angemessenen Vergütung für das WBK-Vermögen ansehen. Die Parteien bitten die Kommission, die Ergebnisse der Verständigung bei ihrer Entscheidung zu berücksichtigen. (80) Die Parteien bestimmen auf der Grundlage, die in der Entscheidung 2000/392/EG bereits im Einzelnen beschrieben ist, zunächst als eine angemessene Mindestvergütung. für die WBK-Zweckrücklage einen Satz von 10,19 %. Wegen der Alleineigentümerschaft des Landes Berlin wurde kein weiterer Aufschlag, wie etwa für fehlende Stimmrechte, vereinbart. Abschließend wurde ein Abschlag wegen der fehlenden Liquidität des Kapitals von 3,62 % bestimmt (auf der Basis des risikolosen Zinssatzes als Brutto-Refinanzierungskosten, von denen rund 50 % Körperschaftssteuern plus Solidaritätszuschlag zur Bestimmung der Netto-Refinanzierungskosten). Als Ergebnis errechnet sich eine angemessene Vergütung in Höhe von 6,57 %. (81) Zur Vergütung für den Teil des WBK-Vermögens, der nicht für das Wettbewerbsgeschäft der LBB nutzbar ist, äußert sich der Vergleich nicht. (82) Für das in das Grundkapital der LBB eingebrachte Grundkapital der IBB in Höhe von 187,5 Mio. DEM wurde kein Abschlag aufgrund von Refinanzierungskosten vorgenommen, da es sich hierbei um liquide Mittel handelte. Da das Grundkapital in zwei Schritten 1994 und 1998 in die BGB überführt wurde, einigten sich die Parteien darauf, dass das Grundkapital nur bis zu diesen beiden Zeitpunkten — jeweils anteilig — zu vergüten sei. (83) Streitig blieb zwischen den Parteien, ob ein eventueller Wertzuwachs infolge der Einbringung der LBB anzurechnen ist. Nach Auffassung der Landesbank ist durch die Veräußerung der LBB 1994 und 1998 ein Wertzuwachs realisiert worden. VIII. WÜRDIGUNG DER MAßNAHMEN 1. ZUR GRUNDSATZFRAGE DER VERJÄHRUNG (84) Im Hinblick auf die mögliche Verjährung eines Rückforderungsanspruchs hat Deutschland einen Beschluss des Berliner Senats zur Gründung einer Berliner Bankenholding vom 16. Juni 1992 als maßgeblichen Zeitpunkt erklärt. In diesem Beschluss, der der Kommission vorliegt, wird jedoch lediglich beschlossen, „die Bankenbeteiligungen Berlins neu zu strukturieren“. Dabei wird „die Gründung der Berliner Banken-Holding AG vorgesehen, unter deren Dach die Landesbank Berlin — Girozentrale —, die Berliner Bank AG und die ... Berliner Pfandbrief-Bank zusammengeführt werden“. Eine Übertragung des Vermögens wird durch diesen Beschluss nicht bewirkt. (85) Die in Frage stehende Maßnahme, d. h. die Übertragung des WBK Vermögens auf die LBB erfolgte erst mit Ablauf des 31. Dezember 1992. Der wirtschaftliche Effekt dieser Maßnahme, d. h. die Erhöhung des Eigenkapitals der LBB und die daraus resultierende vergrößerte Möglichkeit, Kredite zu vergeben, trat daher erst am 1. Januar 1993 ein. Vor diesem Datum kann im vorliegenden Fall keine staatliche Beihilfe gewährt worden sein. (86) Selbst wenn jedoch der Zeitpunkt der Gewährung der Maßnahme Monate vor dem Übertragungsdatum, d. h. am 16. Juni 1992, anzusetzen wäre, ist nicht, wie von Deutschland vorgetragen, von einer Verjährung der Befugnisse der Kommission zur Rückforderung gemäß Artikel 15 Absatz 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 auszugehen. Deutschland vertritt die Auffassung, dass erst der Eröffnungsbeschluss vom 4. Juli 2002 eine die Verjährungsfrist unterbrechende Maßnahme der Kommission darstelle, u. a. auch deshalb, weil Deutschland erst in diesem Beschluss aufgefordert worden sei, eine Kopie dieses Schreibens an den Beihilfeempfänger weiterzuleiten. (87) Dieser Auffassung ist zu widersprechen. Artikel 15 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 658/1999 bezieht sich auf „jede Maßnahme“ der Kommission, nicht auf eine formelle Verfahrenseröffnung. Im vorliegenden Fall waren die diversen Maßnahmen der Kommission, insbesondere die verschiedenen Auskunftsersuchen, die die LBB betreffen und in jedem Falle das Auskunftsersuchen vom September 1999, ausreichend, die Verjährung zu unterbrechen. Dabei ist nicht erforderlich, dass der LBB die Maßnahmen der Kommission bekannt waren. In seinem Urteil vom 10. April 2003 in der Rechtssache T-366/00 (Département du Loiret/Kommission) (23) hat das Gericht Erster Instanz festgestellt, dass die Tatsache, dass der Beihilfeempfänger nichts von an den Mitgliedstaat gerichteten Auskunftsersuchen der Kommission wusste, ihnen nicht die Rechtswirkung gegenüber dem Beihilfeempfänger nehme. Die Kommission sei nicht verpflichtet, die potenziell Beteiligten einschließlich des Beihilfeempfängers von den Maßnahmen zu unterrichten, die sie in Bezug auf eine rechtswidrige Beihilfe vor Eröffnung des Verwaltungsverfahrens ergreift. Das Gericht kam daher zu dem Ergebnis, dass es sich bei dem in Rede stehenden Auskunftsersuchen um eine Maßnahme gemäß Artikel 15 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 handele, die die Verjährungsfrist vor ihrem Ablauf unterbrach, selbst wenn der Beihilfeempfänger seinerzeit nicht von dem Schriftwechsel wusste (24). Daneben erscheint es unwahrscheinlich, dass der LBB die Auskunftsersuchen der Kommission nicht bekannt gewesen sein sollten, als Deutschland im Dezember 1999 auf die Auskunftsersuchen geantwortet hat. (88) Abschließend bleibt festzustellen, dass die Kommission im vorliegenden Fall die Befugnis zur zur Rückforderung der Beihilfe hat. 2. STAATLICHE BEIHILFE IM SINNE DES ARTIKEL 87 ABSATZ 1 EG-VERTRAG (89) Gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag sind, soweit im EG-Vertrag nicht etwas anderes bestimmt ist, staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. 2.a. STAATLICHE MITTEL (90) Mit der Übertragung entschied sich das Land Berlin für eine Kapitalerhöhung bei der LBB durch Einbringung der mit gemeinnützigen Aufgaben betrauten WBK/IBB, deren Träger und Eigentümer das Land Berlin war. Durch diese Einbringung wurde das mit Schreiben vom 24. Februar 1993 aufsichtrechtlich anerkannte haftende Eigenkapital der LBB um rund 1,9 Mrd. DEM erhöht. Davon entfielen 187,5 Mio. DEM auf die Erhöhung des Grundkapitals der LBB durch das Grundkapital der ehemaligen WBK (25) und rund 1,715 Mrd. DEM auf die Gewinnrücklage der WBK (ohne den Jahresüberschuss 1992 von knapp 200 Mio. DEM), die seitdem als Zweckrücklage der IBB ausgewiesen wird und kontinuierlich stieg. (91) Durch die Übertragung der rund 1,9 Mrd. DEM und die aufsichtsrechtliche Anerkennung als Kernkapital, hat sich die Kreditvergabekapazität der LBB und damit ihre Möglichkeit zur Ausdehnung des Wettbewerbsgeschäfts signifikant erhöht. Bei einer Risikogewichtung von 100 % für sämtliche Forderungen (z. B. aus Krediten an Nichtbanken) und ohne weitere Aufnahme von Ergänzungsmitteln liegt dieses Potential zur Geschäftsausweitung theoretisch beim 12,5-fachen des zusätzlichen haftenden Eigenkapitals (hier also knapp 24 Mrd. DEM). Wie hoch dieses Potential im Einzelfall tatsächlich ist, lässt sich nicht exakt bestimmen, da dies mit der Kundenstruktur, der strategischen Planung und nicht vorhersehbaren äußeren Einflüssen zusammenhängt. Auf die Frage, ob und wie genau ein Kreditinstitut neue Eigenmittel einsetzt, kommt es bei der Prüfung des Vorgangs jedoch auch nicht an. (92) Ungeachtet dessen, dass IBB weiterhin einen Teil der Mittel zur Unterlegung des Fördergeschäfts benötigte, wurde die übertragenen Mittel aufsichtsrechtlich anerkannt und konnten somit zu Haftungszwecken der im Wettbewerb mit anderen Kreditinstituten stehenden LBB eingesetzt werden. Es steht außer Zweifel, dass der LBB damit staatliche Mittel übertragen wurden, die geeignet waren, der LBB einen wirtschaftlichen Vorteil gegenüber ihren Wettbewerbern zu verschaffen, sofern sie diese Mittel nicht zu marktwirtschaftlichen Bedingungen erhalten hat. 2.b. BEGÜNSTIGUNG EINES BESTIMMTEN UNTERNEHMENS (93) Bei der Prüfung, ob die Übertragung staatlicher Mittel auf ein Unternehmen der öffentlichen Hand dieses Unternehmen begünstigt und somit eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 87 Absatz 1 EG-Vertrag darstellen kann, wendet die Kommission den Grundsatz des „marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ an. Dieser Grundsatz wurde vom Gericht erster Instanz in einer Reihe von Rechtssachen akzeptiert und weiterentwickelt, zuletzt in seinem Urteil vom 6. März 2003, eine ähnliche Übertragung auf die WestLB (26) betreffend. (1) Der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers (94) Dem Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers zufolge ist es nicht als Begünstigung eines Unternehmens zu bewerten, wenn Kapitalmittel zu Bedingungen bereitgestellt werden, „zu denen ein privater Kapitalgeber, der unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelt, bereit wäre, Mittel einem privaten Unternehmen zu überlassen“ (27). Eine Begünstigung im Sinne des Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag liegt demgegenüber vor, wenn die vorgesehene Vergütungsregelung und/oder die Finanzlage des Unternehmens dergestalt sind, dass eine normale Rendite in einer angemessenen Frist nicht zu erwarten ist. (2) Artikel 295 EG-Vertrag (95) Gemäß Artikel 295 EG-Vertrag bleibt die Eigentumsordnung in den verschiedenen Mitgliedstaaten unberührt. Dies rechtfertigt jedoch keine Zuwiderhandlung gegen die Wettbewerbsregeln des Vertrags. (96) Deutschland bringt vor, dass wegen der Zweckbindung des WBK-Vermögens diese Mittel nicht anders profitabel verwendet werden könnten als durch ihre Einbringung in eine ähnliche öffentliche Einrichtung. Daher stelle die Übertragung die kommerziell sinnvollste Verwendung dieses Vermögens dar. Daher sei jedes Entgelt für die Einbringung, d. h. jede zusätzliche Rendite aus dem WBK-Kapital, ausreichend, um die Übertragung im Hinblick auf den „Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers“ zu rechtfertigen. (97) Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es mag zutreffen, dass die Einbringung der WBK in die LBB und die sich daraus ergebende Möglichkeit für die LBB, einen Teil des WBK-Kapitals zur Unterlegung des Wettbewerbsgeschäfts zu verwenden, die wirtschaftlich sinnvollste Nutzung war. Sobald allerdings öffentliche Gelder und andere Aktiva für kommerzielle, wettbewerbsorientierte Aktivitäten eingesetzt werden, sind die marktüblichen Regeln anzuwenden. Das bedeutet, dass der Staat, sobald er beschließt, für öffentliche Zwecke bestimmtes Vermögen (auch) kommerziell zu nutzen, dafür ein Entgelt verlangen muss, dass der marktüblichen Vergütung entspricht. (3) Eigentümerstruktur (98) Kernfrage dieser Prüfung ist, ob ein unter normalen marktwirtschaftlichen Bedingungen handelnder privater Kapitalgeber von vergleichbarer Größe wie die Verwaltungseinrichtungen des öffentlichen Sektors unter den entsprechenden Umständen zur Vornahme der fraglichen Kapitalzufuhr hätte bewegt werden können, wie das Gericht Erster Instanz im WestLB-Urteil unter Verweis auf die bisherige Rechtsprechung ausgeführt hat (28). Schließlich ist, wie das Gericht weiterhin unter Verweis auf andere Urteile erklärt hat, „das Verhalten eines öffentlichen Kapitalgebers mit dem eines privaten im Hinblick darauf zu vergleichen, wie sich ein privater Kapitalgeber bei dem fraglichen Vorgang angesichts der zum entsprechenden Zeitpunkt verfügbaren Informationen und vorhersehbaren Entwicklungen verhalten hätte“ (29). Damit ist verdeutlicht, dass es bei der Prüfung auf den Zeitpunkt der Investition und auf die zu diesem Zeitpunkt vernünftigerweise, d. h. auf verfügbaren Informationen beruhenden, gegebenen Erwartungen eines Kapitalgebers ankommt. Diese beziehen sich im Wesentlichen auf die wahrscheinliche Rendite. (99) Das Land Berlin war alleiniger Eigentümer der LBB (und der WBK). Selbst wenn dieser Umstand es ermöglichen sollte von einer alleinigen Betrachtung der fest vereinbarten Vergütung abzusehen — durchschnittlich 0,25 % auf den von der LBB in Anspruch genommenen Teil der Zweckrücklage ab Dezember 1995 — kann die Eigentümerschaft des Landes Berlin im vorliegenden Fall nicht herangezogen werden, um die geringe direkte Vergütung zu rechtfertigen (100) Die Berufung auf die Eigentümerschaft des Landes würde voraussetzen, dass ein hinreichender Geschäftsplan, ein Wertgutachten oder eine Bewertung über die zu erwartende Rendite der in Frage stehenden Investition vorhanden war. Zum damaligen Zeitpunkt sind diese nicht erstellt worden. Die Kommission verfügt daher über keine Hinweise, um die Ausführungen des Landes zu überprüfen. (101) Die Kommission ist daher der Ansicht, dass im vorliegenden Fall die angemessene Vergütung auf der Basis der direkten, marktgerechten Vergütung bestimmt werden muss. (4) Vergütung und Vergütungselemente Die Kapital-Basis für die Berechnung der Vergütung (102) Wie in der Entscheidung 2000/392/EG angewandt und vom Gericht erster Instanz bestätigt, ist grundsätzlich der gesamte Wert des übertragenen Vermögens zu vergüten. Da das BAKred die Mittel in voller Höhe umgehend als Kernkapital anerkannt hat, standen sie der LBB vom 1. Januar 1993 an, bis auf die jährlich für das Fördergeschäft selbst benötigten Beträge, als Haftungsunterlegung zur Verfügung. Von den ab da jährlich steigenden Beträgen ist jedoch noch jeweils das für die Haftungsunterlegung des Fördergeschäfts benötigte Kapital abzuziehen, das die LBB nicht nutzen konnte. (103) Das WBK/IBB-Zweckvermögen und das für das Fördergeschäft der IBB jeweils benötigte Kapital beliefen sich ab Anfang 1993 auf die variierenden Werte bzw. kontinuierlich steigenden Werte. Die Werte sind in der Tabelle in Randnummer 142 enthalten. (104) Das in das Grundkapital der LBB eingebrachte Grundkapital der WBK/IBB in Höhe von 187,5 Mio. DEM war liquides Kapital. 1994 wurden 75,01 % der LBB an die BGB veräußert, 1998 die restlichen 24,99 % Anteile an die BGB zu einem Preis von 1,5 Mrd. DEM verkauft. Damit war das Grundkapital ab 1998 der BGB zuzurechnen. (105) Insoweit gibt es drei Basen für die Berechnung einer angemessenen Vergütung: Erstens das liquide Kapital in Höhe von 187,5 Mio. DEM für das Jahr 1993 und für die Jahre 1994 bis 1997 mit einem Ansatz in Höhe von 46,9 Mio. DEM (entsprechend 24,99 % der Anteile); zweitens die Zweckrücklage und drittens die für das Fördergeschäft benötigten Mittel. Da für die ersten beiden Instrumente die gleiche Mindestrendite anzusetzen ist, können sie im Folgenden zunächst zusammen betrachtet werden. Angemessene Vergütung für das Grundkapital und die Zweckrücklage (106) Finanzanlagen von unterschiedlicher wirtschaftlicher Qualität erfordern unterschiedliche Renditen. Bei der Untersuchung, ob eine Anlage für einen unter normalen Marktbedingungen handelnden Kapitalgeber akzeptabel ist, muss daher vom besonderen wirtschaftlichen Charakter der fraglichen Kapitalmaßnahme und dem Wert des zur Verfügung gestellten Kapitals für die LBB ausgegangen werden. Vergleich mit anderen Eigenkapitalinstrumenten (107) Bei der Ermittlung der angemessenen Vergütung spielt eine wichtige Rolle, mit welchen anderen Eigenkapitalinstrumenten die Einbringung der WBK-Mittel vergleichbar ist, da die Vergütung für die verschiedenen Instrumente im Markt unterschiedlich ist. Für die Zwecke der Verständigung gehen der BdB, das Land und die LBB von einer Vergleichbarkeit mit einer Stammkapitalinvestition aus. (108) Auch die Kommission ist der Ansicht, dass die Einbringung der WBK am ehesten einer Stammkapitalinvestition gleicht. Dies kann zum einen für das Grundkapital zweifelsfrei vorausgesetzt werden und braucht hier nicht näher behandelt zu werden. Zum anderen gilt dies aber auch für die Zweckrücklage, die ebenfalls vom BAKred als Kernkapital anerkannt wurde. (109) In diesem Zusammenhang ist zunächst hervorzuheben, dass das relativ breit gefächerte Instrumentarium an innovativen Eigenkapitalinstrumenten, das den Kreditinstituten in mehreren Ländern nunmehr zur Verfügung steht, in Deutschland noch nicht existierte, als 1993 die Übertragung der WBK auf die LBB beschlossen wurde. Einige dieser Instrumente wurden erst seither entwickelt, andere gab es bereits, sie waren in Deutschland aber nicht anerkannt. Somit wäre ein Vergleich der Zweckrücklage mit derartigen innovativen Instrumenten, die zumeist erst später entwickelt wurden und teils nur in anderen Ländern verfügbar sind, nicht überzeugend. (110) Die Kommission ist ebenfalls der Auffassung, dass ein Vergleich mit stillen Einlagen nicht für die Bestimmung der angemessenen Vergütung für die als Kernkapital anerkannte Zweckrücklage geeignet ist. Ein wichtiger Gesichtspunkt ist dabei für die Kommission, dass die Einbringung gerade nicht in Form einer stillen Einlage, sondern als Zweckrücklage erfolgte. Auch das BAKred hat die Einbringung als Rücklage und nicht als stille Einlage gemäß § 10 KWG anerkannt. Die Behandlung durch die deutsche Aufsichtsbehörde als Rücklage spricht dafür, dass das zur Verfügung gestellte Kapital eher Stammkapital als stillen Einlagen vergleichbar ist. (111) Zudem bleibt auch das Risiko, das eingebrachte Kapital im Falle einer Insolvenz bzw. Liquidation zumindest teilweise zu verlieren, nicht hinter dem Risiko einer Stammkapitalinvestition zurück, denn das WBK Vermögen macht einen erheblichen Teil des Eigenkapitals der LBB aus und die LBB hat das zur Verfügung gestellte Vermögen auch über viele Jahre in erheblichem Umfang mit Risikoaktiva belegt. Liquiditätsnachteile bei der Zweckrücklage (112) Eine „normale“ Kapitalzuführung an eine Bank verschafft dieser sowohl Liquidität als auch eine Eigenmittelbasis, die aus aufsichtsrechtlichen Gründen zur Ausweitung ihrer Geschäftstätigkeit erforderlich ist. Um das Kapital voll zu nutzen, d. h. um ihre 100 % risikogewichteten Aktiva um den Faktor 12,5 zu erweitern (100 dividiert durch den Solvabilitätskoeffizienten von 8 %), muss sich die Bank 11,5 mal auf den Finanzmärkten refinanzieren. Vereinfacht gesagt ergibt die Differenz aus 12,5-mal erhaltenen und 11,5-mal gezahlten Zinsen auf dieses Kapital abzüglich sonstiger Kosten d