2006/741/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale, jetzt HSH Nordbank AG (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3930) (Text von Bedeutung für den EWR)

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tungen. Die Kommission hat dies in ihrem Bericht über „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse im Bankensektor“ bestätigt (43). Die LSH hat vorgebracht, dass sie Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringe und dass in dem Maße, in dem etwaige Zuwendungen des Landes Schleswig-Holstein zu Zwecken verwendet werden, die im Bereich des öffentlichen Auftrages bzw. der Daseinsvorsorge liegen, es sich dabei nicht um rechtswidrige staatliche Beihilfen handele. Allerdings erfüllt die LSH die formalen Voraussetzungen hierfür nicht: weder wurden die konkreten Aufgaben, die die LSH für die Erbringung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse leistet, noch insbesondere die damit konkret verbundenen Kosten, die aus dieser Tätigkeit entstehen, genau angegeben. Daher ist klar, dass die Übertragung durchgeführt wurde, um die LSH in die Lage zu versetzen, den neuen Eigenkapitalanforderungen gerecht zu werden, und ohne Bezug zu irgendwelchen Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse. Deswegen ist im vorliegenden Falle auch diese Ausnahmebestimmung nicht anwendbar. (202) Da keine der Ausnahmen von dem grundsätzlichen Verbot staatlicher Beihilfen nach Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag greift, kann die vorliegende Beihilfe nicht als mit dem Vertrag vereinbar angesehen werden. 3. KEINE BESTEHENDE BEIHILFE (203) Entgegen dem Vorbringen Deutschlands bzw. der LSH kann die Kapitalzufuhr auch nicht als von der bestehenden Beihilferegelung Anstaltslast und Gewährträgerhaftung abgedeckt angesehen werden. (204) Zum einen ist der Tatbestand der Gewährträgerhaftung als einer Ausfallshaftung gegenüber Gläubigern für den Fall, dass das Vermögen der Bank zu deren Befriedigung nicht mehr ausreicht, von vornherein nicht erfüllt. Die Kapitalzufuhr richtet sich weder auf die Befriedigung der Gläubiger der Landesbank noch war das Vermögen der Landesbank erschöpft. (205) Zum anderen greift auch der Tatbestand der Anstaltslast nicht ein. Die Anstaltslast verpflichtet den Anstaltsträger (Land Schleswig-Holstein), die LSH mit den Mitteln auszustatten, die für den ordnungsgemäßen Betrieb der Landesbank erforderlich sind, sofern er sich für deren Fortführung entscheidet. Die LSH war zum Zeitpunkt der Kapitalzuführung aber keineswegs in einer Lage, in der ein ordnungsgemäßer Betrieb etwa mangels ausreichender eigener Mittel nicht mehr möglich war. Die Kapitalzuführung war also zur Aufrechterhaltung des ordnungsgemäßen Betriebs der Landesbank nicht erforderlich. Vielmehr erfolgte die Kapitalzuführung, um die Landesbank in die Lage zu versetzen, durch die Ausweitung ihrer Kapitalausstattung angesichts der zum 30. Juni 1993 erfolgenden Verschärfung der Vorschriften zu den Kernkapital-/Eigenmittelquoten eine ansonsten erforderliche geordnete Reduzierung des Geschäftsvolumens/der Risikoaktiva der Landesbank zu vermeiden bzw. (darüber hinaus) der Landesbank deren künftige Ausweitung zu ermöglichen. Die LSH konnte daher im Sinne eines bewussten wirtschaftlichen Kalküls des Landes als Miteigentümer auch künftig Marktchancen im Wettbewerb wahrnehmen. Auf eine solche normale wirtschaftliche Entscheidung des Landes als Miteigentümer ist die „Notvorschrift“ der Anstaltslast allerdings nicht anwendbar. Mangels einer anderen bestehenden Beihilferegelung gemäß Artikel 87 Absatz 1 und Artikel 88 Absatz 1 EG-Vertrag ist die Kapitalzufuhr daher als neue Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 und Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag einzuordnen und entsprechend zu untersuchen. X. SCHLUSSFOLGERUNG (206) Die Kommission stellt fest, dass Deutschland die Beihilfemaßnahme unter Verstoß gegen Artikel 88 Absatz 3 EG-Vertrag in rechtswidriger Weise gewährt hat. Demnach ist die Beihilfe rechtswidrig. (207) Die Beihilfe kann weder aufgrund von Artikel 87 Absatz 2 bzw. Absatz 3 EG-Vertrag noch aufgrund einer anderen Vertragsbestimmung als vereinbar angesehen werden. Demnach wird die Beihilfe für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar erklärt, muss abgeschafft werden und muss das Beihilfeelement der rechtswidrigen Maßnahme von der deutschen Regierung zurückgefordert werden- HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN: Artikel 1 Die staatliche Beihilfe in Höhe von 432,3 Mio. EUR, die Deutschland in dem Zeitraum vom 1. Januar 1999 bis 31. Mai 2003 zugunsten der Landesbank Schleswig-Holstein Girozentrale, jetzt HSH Nordbank AG, gewährt hat, ist mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar. Artikel 2 Deutschland ergreift alle notwendigen Maßnahmen, um die in Artikel 1 genannte, rechtswidrig zur Verfügung gestellte Beihilfe von der Empfängerin zurückzufordern. Artikel 3 Die Rückforderung erfolgt unverzüglich und nach dem nationalen Verfahren, sofern hierdurch die sofortige und tatsächliche Vollstreckung dieser Entscheidung ermöglicht wird. Der zurückzufordernde Betrag umfasst Zinsen, die von dem Zeitpunkt, ab dem die rechtswidrige Beihilfe der Empfängerin zur Verfügung stand, bis zu ihrer tatsächlichen Rückzahlung zahlbar sind. Die Zinsen werden gemäß den Bestimmungen des Kapitels V der Verordnung (EG) Nr. 794/2004 der Kommission (44) berechnet. Artikel 4 Deutschland teilt der Kommission innerhalb von zwei Monaten nach Bekanntgabe dieser Entscheidung unter Benutzung des im Anhang aufgeführten Fragebogens die zu deren Durchführung ergriffenen Maßnahmen mit. Artikel 5 Diese Entscheidung ist an die Bundesrepublik Deutschland gerichtet. Brüssel, den 20. Oktober 2004. Für die Kommission Mario MONTI Mitglied der Kommission (1) ABl. C 76 vom 28.3.2003, S. 2. (2) ABl. C 140 vom 5.5.1998, S. 9. (3) ABl. L 150 vom 23.6.2000, S. 1; es wurden Rechtsmittel eingelegt durch Deutschland (Rs; C 376/99), durch Nordrhein-Westfalen (Rs. T 233/99) und durch die WestLB (Rs. T 228/99); durch die Kommission wurde ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet (Rs. C 209/00). (4) Slg. 2003, S. II-435. (5) Norddeutsche Landesbank: ABl. C 81 vom 4.4.2003, S. 2; Bayerische Landesbank: ABl. C 81 vom 4.4.2003, S. 13; Hamburgische Landesbank: ABl. C 81 vom 4.4.2003, S. 24; Landesbank Hessen-Thüringen: ABl. C 73 vom 26.3.2003, S. 3. (6) Vgl. Investitionsbankbericht 1998, S. 1. (7) Mitteilung Deutschlands vom 8. Dezember 1999, S. 84. (8) Mitteilung Deutschlands vom 8. Dezember 1999, S. 89. (*1) Vertrauliche Information. (9) Mitteilung Deutschlands vom 30. September 2004. (10) Jetzt Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („BaFin“). (11) ABl. L 386 vom 30.12.1989, S. 14; ersetzt durch Richtlinie 2000/12/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. L 126 vom 26.5.2000, S. 1). (12) ABl. L 124 vom 5.5.1989, S. 16 ersetzt durch Richtlinie 2000/12/EG. (13) Tatsächlich hätten die neuen Eigenkapitalanforderungen bereits am 1. Januar 1993 in Kraft treten müssen; sie sind in Deutschland verspätet in Kraft getreten. (14) Nach der Solvabilitätsrichtlinie haben Kreditinstitute Eigenmittel in Höhe von mindestens 8 % ihrer risikogewichteten Aktiva zu besitzen, während nach der alten deutschen Regelung eine Quote von 5,6 % verlangt war; allerdings beruhte diese Quote auf einer Eigenmitteldefinition, die enger war als die seit Inkrafttreten der Eigenmittelrichtlinie geltende. (15) Mitteilung Deutschlands vom 8. Dezember 1999, S. 90. (16) Mitteilung Deutschlands vom 8. Dezember 1999, S. 91. (17) Mitteilung Deutschlands vom 8. Dezember 1999, S. 94. (18) Siehe Fn. 3, Rn. 64. (19) Schreiben des BAKred vom 25. Mai 1999. (20) Mitteilung Deutschlands vom 3. Mai 2001, S. 2. (21) Mitteilungen Deutschlands vom 8. Dezember 1999, S. 96 und vom 29. Oktober 2003, S. 18. (22) Mitteilung Deutschlands vom 14. April 2003, Anlage 1, und vom 30. September 2004. (23) Mitteilung Deutschlands vom 8. Dezember 1999, S. 86. (24) Mitteilung Deutschlands vom 8. Dezember 1999, S. 88. (25) Mitteilung Deutschlands vom 29. Oktober 2003, S. 2. (26) Im Geschäftsbericht der LSH für 1990 werden auf S. 28 Werte zwischen 8,8 % und über 9 % genannt. Im Geschäftsbericht für das Jahr 1991 werden auf S. 27 Werte für dieses Jahr zwischen 8,4 % und 9,17 % genannt. Da die Übertragung der WAK- und WKA-Vermögen zum 1. Januar 1991 erfolgte, hätte sich die Vereinbarung einer marktüblichen Vergütung an den damals bekannten Renditen des Jahres 1990 orientiert. (27) Im Übrigen werde eine Risiko- bzw. Haftungsprämie in erster Linie wegen des Verlustrisikos in der Insolvenz bezahlt. In diesem Fall sei das Kapital unwiederbringlich verloren. Bei einem laufenden (Teil-)Verlust, also außerhalb der Insolvenz, bestehe immer die Chance, dass das Eigenkapital durch Gewinne wieder aufgefüllt werde. (28) Um Inflationseffekte zu beseitigen, sei dabei für jeden Einbringungszeitraum der Renditesatz für eine langfristige Staatsanleihe zunächst ohne Berücksichtigung der Inflationserwartung zu bestimmen. Zur Schätzung des langfristigen risikolosen Basiszinssatzes sei dann zum „realen Basiszinssatz“ am Betrachtungszeitpunkt die Schätzung der langfristigen durchschnittlichen Inflationserwartung in Höhe von 3,60 % addiert. (29) Der BdB fügt zum Vergleich auch die theoretischen Betawerte nach dem Capital Asset Pricing Model (CAPM) auf, die sich, wie er feststellt, kaum von den empirisch bestimmten unterscheiden. (30) Siehe Fn. 4. (31) Mitteilung der Kommission an die Mitgliedstaaten: Anwendung der Artikel 92 und 93 EG-Vertrag und des Artikels 5 der Kommissionsrichtlinie 80/723/EWG über öffentliche Unternehmen in der verarbeitenden Industrie, ABl. C 307 vom 13.11.1993, S. 3, siehe Ziffer 11. Zwar geht es in dieser Mitteilung ausdrücklich um die verarbeitende Industrie, doch gilt der Grundsatz zweifelsohne gleichermaßen für alle anderen Wirtschaftszweige. Was die Finanzdienstleistungen betrifft, so wurde dies durch eine Reihe von Kommissionsentscheidungen, z. B. in den Fällen Crédit Lyonnais (ABl. L 221 vom 8.8.1998, S. 28) und GAN (ABl. L 78 vom 16.3.1998, S. 1) bekräftigt. (32) Siehe Fn. 4 Rn. 206 ff. (33) Siehe Fn. 3 Rn. 161ff. (34) Siehe Fn. 4, Rn. 241, 314. (35) Siehe Fn. 4, Rn. 320, 335. (36) Der vorliegende Fall unterscheidet sich somit von dem Sachverhalt im WestLB Verfahren, in dem nur ein Teil des ermittelten und in der Bilanz als Eigenmittel ausgewiesenen Barwertes des Wohnungsbaufördervermögens aufsichtsrechtlich als Eigenkapital anerkannt wurde. (37) Siehe Fn. 3 Rn. 19. (38) In der Realität ist die Situation natürlich weitaus komplizierter, z. B. wegen außerbilanzmäßiger Posten, unterschiedlicher Risikogewichte für Aktiva und Posten mit Null-Risiko. Der Kern der Überlegung indes bleibt davon unberührt. (39) Die Situation bleibt die gleiche, wenn man die Möglichkeit in Betracht zieht, ergänzende Eigenmittel bis zur Höhe der Basiseigenmittel aufzubringen (Faktor 25 statt 12,5 für die Basiseigenmittel). (40) Bestätigt durch Urteil des Gerichts erster Instanz siehe Fn. 4, Rn. 321 bis 331. (41) Die Parteien legen dabei die nach dem REX10 Performance Index der Deutschen Börse AG ermittelten risikolosen Zinssätze zugrunde. (42) Siehe Fn. 3 Rn. 221. (*2) Das IB-Kapital wurde bilanziell zum 1.1.1991 eingebracht und stand der LSH die ersten 8 Monate des Jahres 1991 für die Haftungsfunktion zur Verfügung. Nach Anerkennung des BAKred, d. h. für die letzten 4 Monate des Jahres 1991, konnte es auch durch Wettbewerbsgeschäft belegt werden. Seit dem 1. Januar 1999 wird die DEM zum Kurs von 1,95583 in Euro umgerechnet. Die Angaben in DEM sind dem entsprechend in Euro umzurechnen. (43) Dieser Bericht wurde dem Rat Wirtschaft und Finanzen am 23. November 1998 vorgelegt, allerdings nicht veröffentlicht. Er ist bei der Generaldirektion Wettbewerb der Kommission erhältlich, ebenso wie auf der Internet-Webseite der Kommission. (44) ABl. L 140 vom 30.4.2004, S. 1. ANHANG INFORMATIONEN HINSICHTLICH DER DURCHFÜHRUNG DER ENTSCHEIDUNG DER KOMMISSION 1. Kalkulation des Betrags, der zurückgefordert werden soll 1.1. Liefern Sie bitte die folgenden Einzelheiten über die Höhe des Betrages der rechtswidrigen Beihilfen, die dem Begünstigten zur Verfügung gestellt worden sind: Datum der Zahlung (1) Höhe der Beihilfe (*1) Währung Identität des Begünstigten Anmerkungen: 1.2. Erklären Sie bitte ausführlich, wie die Zinsen, die auf die zurückzufordernde Beihilfe gezahlt werden müssen, berechnet werden. 2. Schon ergriffene oder geplante Maßnahmen, um die Beihilfe zurückzufordern 2.1. Beschreiben Sie bitte im Einzelnen, welche Maßnahmen schon ergriffen worden sind, und welche Maßnahmen geplant werden, um eine unmittelbare und effektive Rückforderung der Beihilfe durchzuführen. Bitte erklären Sie ebenfalls, welche alternativen Maßnahmen im nationalen Recht bestehen, um die Rückforderung durchzuführen. Teilen Sie bitte, soweit vorhanden, die Rechtsgrundlage für die ergriffenen/geplanten Maßnahmen mit. 2.2. Bis zu welchem Datum wird die Rückforderung der Beihilfe abgeschlossen sein? 3. Schon bewirkte Rückforderung 3.1. Liefern Sie bitte die folgenden Einzelheiten über die Beihilfen, die vom Begünstigten bereits zurückgefordert worden sind: Datum (2) Zurückerstatteter Betrag Währung Identität des Begünstigten 3.2. Belegen Sie bitte die Rückerstattung der Beihilfebeträge, die in der oberen Tabelle unter Punkt 3.1 spezifiziert worden sind. (1) (o) Datum, an dem die Beihilfe oder einzelne Raten der Beihilfe dem Begünstigten zur Verfügung gestellt worden ist (insofern eine Maßnahme aus mehreren Raten und Vergütungen besteht, getrennte Reihen verwenden) (*1) Höhe der Beihilfe, die dem Begünstigten zur Verfügung gestellt worden ist (in Brutto-Beihilfenäquivalenten) (2) (o) Datum, an dem die Beihilfe zurückerstattet worden ist