2006/741/EG: Entscheidung der Kommission vom 20. Oktober 2004 über eine Beihilfe Deutschlands zugunsten der Landesbank Schleswig-Holstein — Girozentrale, jetzt HSH Nordbank AG (Bekannt gegeben unter Aktenzeichen K(2004) 3930) (Text von Bedeutung für den EWR)

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0 815,0 1 104,0 [...] [...] [...] [...] [...] (43) Nach den Angaben Deutschlands hatte die LSH zum 31. Dezember 1990 ein Kernkapital von 581 Mio. DEM und ein Ergänzungskapital von 100 Mio. DEM. Im Verhältnis zur damaligen Eigenkapitalbasis von somit 681 Mio. DEM steigerte das Fördervermögen von 1 306 Mio. DEM die Eigenkapitalbasis somit um ca. 190 %. (44) Geht man davon aus, dass dem wettbewerbsorientierten Geschäftsbereich der LSH im Jahre 1992 1 013 Mio. DEM zur Verfügung standen, so erhöhte sich ihre Kapazität zur Vergabe von 100 %-risikogewichteten Krediten bei Zugrundelegung des damals einschlägigen Solvabilitätskoeffizienten nach dem damals gültigen Kreditwesengesetz von 5,6 % um gut 18 000 Mio. DEM. (45) Geht man davon aus, dass dem wettbewerbsorientierten Geschäftsbereich der LSH seit Anwendbarkeit des gemeinschaftlichen Solvabilitätskoeffizienten von 8 % zwischen 1 024 Mio. DEM (1994) und [...] Mio. DEM (2002) zur Verfügung standen, so erhöhte sich ihre Kapazität zur Vergabe von 100 %-risikogewichteten Krediten um12 800 Mio. DEM (1994) bzw. über [...] Mio. DEM (2002). 1999 standen sogar [...] Mio. DEM zur Verfügung, wodurch sich die Kapazität um gut [...] Mio. DEM erhöhte. (46) In Wirklichkeit konnte das zulässige Kreditvolumen jedoch stärker ausgeweitet werden, da die Risiko-Aktiva einer Bank normalerweise nicht mit 100 % Risiko zu gewichten sind (18). Dies trifft auch für die LSH zu, die u. a. im Refinanzierungsgeschäft mit Sparkassen und im Kreditgeschäft mit Kommunen tätig ist. Unter Zugrundelegung einer realistischen Risikogewichtung, die im Falle der LSH wahrscheinlich bei unter 50 % liegen dürfte, ergibt sich die Möglichkeit einer Verdoppelung der eingangs erwähnten Geschäftsausweitung auf über 30 Mrd. DEM. 4.2. DIE ÜBERTRAGUNG DER LANDESEIGENEN LIEGENSCHAFTEN AUF DIE LSH (47) Laut Angaben Deutschlands hat das BAKred mit Schreiben vom 25. Mai 1999 eine Anerkennung der Zweckrücklage Liegenschaften als bankaufsichtliches Kernkapital abgelehnt. In seinem Schreiben vom 25. Mai 1999 bewertete das BAKred die Zweckrücklage Liegenschaften zwar als Kapitalrücklage, nicht aber als bankaufsichtrechtliches Eigenkapital. Nach Ansicht des BAKred seien die eingebrachten Liegenschaften und damit unmittelbar auch die bei dessen Erwerb zugunsten der LSH eingerichtete Zweckrücklage jederzeit „abziehbar“ (19). (48) Nach dieser Ablehnung sei die LSH — auch im Hinblick auf das vorliegende Verfahren wegen der Höhe der Vergütung — nicht erneut an das BAKred wegen der Anerkennung dieser Zweckrücklage als Kernkapital herangetreten. Dies hat nach Ansicht Deutschlands zur Folge, dass die Zweckrücklage Liegenschaften weder von der LSH mit Wettbewerbsgeschäft noch von der IB mit eigenem Geschäft belegt werden kann (20). 5. VERGÜTUNG FÜR DIE ÜBERTRAGENEN EIGENMITTEL 5.1. VERGÜTUNG FÜR DIE WKA- UND WAK-VERMÖGEN (49) Die LSH zahlte für das übertragene IB-Kapital ein Entgelt, allerdings nur auf den jeweils in Anspruch genommenen Haftbetrag. Laut vorliegenden Informationen wurde für das Jahr 1993 ein Pauschalentgelt von 900 000 DEM vereinbart. Für die Jahre 1994 bis 1996 wurde ein so genannter „Gewinnvorab“ von 0,5 % bezogen auf die jeweils durch Wettbewerbsgeschäft in Anspruch genommenen Teile der Zweckrücklage nebst einer Pauschalvergütung von 750 000 DEM (1994) und 200 000 DEM (1995) geleistet. Für die Jahre 1997 bis 2002 betrug der Gewinnvorab [...] % bezogen auf die jeweils durch das Wettbewerbsgeschäft in Anspruch genommenen Teile des IB-Kapitals (21). Für die Jahre 1991 und 1992 wurde keine Vergütung bezahlt. (50) Die LSH hat folgende Vergütungen gezahlt (22): Schaubild 2: Gezahlte Vergütung auf eingebrachtes IB-Kapital nach Steuern In Mio. DEM 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 Gezahlte Vergütung nach Steuern 0 0 0,9 2,4 1,0 2,5 5,0 6,6 [...] [...] [...] [...] [...] (51) Für die LSH war laut den Darlegungen Deutschlands die neue Solvabilitätsrichtlinie allerdings nicht allein ausschlaggebend für die Übertragung der WKA- und WAK-Vermögen. Durch die Einbringung des zweckgebundenen Wohnungsbauvermögens, das als liquides Kapital nicht eingesetzt werden konnte, sollten die Vermögensmassen so effizient wie möglich eingesetzt werden, zum einen, um die Kapitalbasis für weitere Förderaktivitäten zu verbreitern, zum anderen, um diese Vermögen einer wirtschaftlichen Verwendung zuzuführen. Eine Fusion der WKA und der WAK auf die LSH habe sich für das Land als die wirtschaftlichste Lösung, auch im Vergleich zu einem rechtlich selbständigen Förderinstitut, erwiesen (23). Auch könne die Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen die Kapitalkraft der LSH bei einer eventuellen Veräußerung von Anteilen an der LSH stärken. Gleichzeitig würde durch die Fusion aber auch die Eigenkapitalbasis der LSH im Hinblick auf die verschärften Gemeinschaftsvorschriften langfristig gesichert (24). Die Erhöhung des haftenden Eigenkapitals spielte damit auch nach eigenen Angaben Deutschlands eine entscheidende Rolle bei der Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen in die LSH. 5.2. VERGÜTUNG FÜR DIE LEIGENSCHAFTEN (52) Laut Angaben Deutschlands wurde für die als Zweckrücklage Liegenschaften eingebrachten Vermögenswerte keine Vergütung von der LSH an das Land Schleswig-Holstein geleistet (25). III. GRÜNDE FÜR DIE ERÖFFNUNG DES VERFAHRENS (53) In ihrem Eröffnungsbeschluss vom 13. November 2002 kam die Kommission zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Übertragung der WKA und WAK sowie der Einbringung von [...] Mio. EUR in eine Zweckrücklage Liegenschaften des Landes Schleswig-Holstein wahrscheinlich um eine staatliche Beihilfe im Sinne Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag zugunsten der LSH handele. (54) Ausgangspunkt ihrer Prüfung war der Grundsatz des marktwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers. Danach stellt der Umstand, dass sich Unternehmen im Eigentum der öffentlichen Hand befinden und ihnen durch diese Mittel zugeführt werden, keine staatliche Beihilfe dar. Lediglich wenn diesem öffentlichen Unternehmen Mittel zu Bedingungen zur Verfügung gestellt werden, die es unter normalen Marktbedingungen nicht erhalten hätte, liegt eine Begünstigung durch die Zufuhr staatlicher Mittel vor. (55) Im vorliegenden Fall sah die Kommission den wirtschaftlichen Vorteil für die LSH, der sich aus der Zufuhr von Eigenmitteln ergab, insbesondere in der Erhöhung der Kreditvergabekapazität für das kommerzielle, wettbewerbsorientierte Kreditgeschäft der LSH (Geschäftsausweitungsfunktion des Eigenkapitals). Unter normalen Marktbedingungen werde die Einbringung von Kapital entsprechend dessen Wert unter Berücksichtigung seiner Funktion und des eingegangenen Risikos vergütet. Ein Anhaltspunkt für die marktübliche Vergütung des eingebrachten Kapitals sei demzufolge im langfristigen risikofreien Zinssatz (Bundesanleihen mit 10 Jahren Laufzeit) zu sehen, der mit einem das erhöhte Risiko von Eigenmitteln abbildenden Risikoaufschlag zu versehen sei. Da bereits der Vergütungssatz für eine langfristige risikofreie Vermögensanlage zum Zeitpunkt der Vermögensübertragung, Ende 1990, bei rund 9 % (26) lag, hatte die Kommission erhebliche Zweifel, dass das gezahlte Pauschalentgelt und/oder eine Vergütung von 0,5 % bzw. [...] % p.a. für die tatsächlich in Anspruch genommenen Eigenmittel, selbst ohne Berücksichtigung des notwendigen Risikoaufschlags, als marktüblich angesehen werden konnte. (56) Die Kommission bezweifelte ferner, dass ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber die Begrenzung seiner Vergütung auf den Teil der tatsächlichen Inanspruchnahme akzeptiert hätte. (57) Jedoch räumte die Kommission bereits in ihrem Eröffnungsbeschluss ein, dass bei der marktüblichen Vergütung die mangelnde Liquidität des vorliegend zugeführten Kapitals nicht unberücksichtigt bleiben dürfe. Obgleich die nicht liquiden Eigenmittel der Bank eine Ausweitung des Kreditvolumens erlaubten, sei zu berücksichtigen, dass im Falle der Einbringung nicht liquider Kapitaleinlagen die LSH den vollen möglichen Umfang der Erhöhung des Geschäftsvolumens nur dann erzielen könne, wenn sie das zusätzliche Kreditvolumen in vollem Umfang auf dem Kapitalmarkt refinanziere. Damit könne das Land nicht die gleiche Rendite erwarten wie ein Geber von liquidem Kapital und sei daher ein entsprechender Abschlag sachgerecht. (58) Die Kommission konnte nicht erkennen, dass das Land Schleswig-Holstein bei der Einbringung der WKA- und WAK-Vermögen darauf geachtet hätte, dass es an den ausgeschütteten Gewinnen der Bank und dem Wertanstieg der Bank angemessen teilnimmt. Insbesondere habe das Land Schleswig-Holstein nicht auf eine Änderung der Beteiligungsverhältnisse zu seinen Gunsten gedrungen, was aber erforderlich gewesen wäre, um sicherzustellen, dass die Dividendenzahlungen und Wertsteigerungen der Höhe des eingebrachten Kapitalbeitrags entsprächen. Des Weiteren habe das Land seit dem 1. Januar 1994 seinen Anteil an dieser Wertsteigerung nicht erhöht, sondern sogar verringert. (59) Infolgedessen schlussfolgerte die Kommission in ihrem Eröffnungsbeschluss, dass es sich bei den genannten Maßnahmen zugunsten der in ihren wichtigsten Sparten regional, aber auch national und international tätigen LSH wahrscheinlich um eine staatliche Beihilfe gemäß Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag handelt. Da keine der in Artikel 87 Absatz 2 und 3 EG-Vertrag sowie in Artikel 86 Absatz 2 EG-Vertrag genannten Ausnahmebestimmungen in der vorliegenden Situation anwendbar waren, erschien die staatliche Beihilfe als nicht mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar. IV. STELLUNGNAHMEN DEUTSCHLANDS UND DER LSH (60) Es wurde vorgetragen, dass das IB-Kapital nur eingeschränkt für die LSH nutzbar gewesen sei, da es im Gegensatz zu normalem Kernkapital drei wesentliche Funktionen nicht oder nur eingeschränkt erfülle: (a) die Finanzierungsfunktion, da diese der LSH nur im Falle einer Volleinbringung von WAK und WKA zur Verfügung gestanden hätte (b) die Haftungsfunktion sei stark reduziert, da das IB-Kapital nur nachrangig nach dem sonstigen Eigenkapital der LSH hafte. Darüber hinaus sei durch eine Auffüllungsverpflichtung sichergestellt worden, dass auch im Falle der Zahlungsunfähigkeit der LSH das IB-Kapital nicht in Anspruch genommen werden würde und (c) auch sei das IB-Kapital nur eingeschränkt zur Geschäftsgenerierung nutzbar, da zum einen von ihm derjenige Kapitalanteil abzuziehen sei, der zur Unterlegung der auf die IB übertragenen Landesliegenschaften verwendet werden muss und zum zweiten sich aufgrund der eigenen Geschäftsausweitung der IB der durch die LSH belegbare Teil des IB-Kapitals in den letzten Jahren reduziert habe. (61) Daraus wurde gefolgert, dass das eingebrachte IB-Kapital nicht wie eine normale Stammkapitaleinlage zu betrachten sei und dass die Besonderheiten die Vergütung, die das Land für das IB-Kapital als angemessen erwarten durfte, mindern würden. (62) Ferner wurde vorgetragen, dass keine Beihilfe im Sinne von Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag vorläge. Erstens sei zum Zeitpunkt der Einbringung des IB-Kapitals das Verhältnis zwischen der Landesbank und ihren Anstaltsträgern noch maßgeblich durch die besonderen Haftungsinstitute zu Gunsten der öffentlichen Banken in Deutschland (Anstaltslast und Gewährträgerhaftung) bestimmt worden. Unter „Anstaltslast“ sei die Verpflichtung der Anstaltsträger zu verstehen, die Anstalt mit den zur Aufgabenerfüllung nötigen finanziellen Mitteln auszustatten und so für die Dauer ihres Bestehens funktionsfähig zu halten. Die Einbringung des IB-Kapitals habe genau diesen Zweck verfolgt. Die Anstaltslast auf die bloße Verpflichtung des Anstaltsträgers zu reduzieren, seine Anstalt vor dem Konkurs zu bewahren, würde dem historischen Verständnis dieses Haftungsinstituts nicht gerecht. Zweitens bringt die LSH vor, dass sie Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erbringe. Drittens stehe die Forderung nach einer Durchschnittsrendite im Widerspruch zu Artikel 87 Absatz 1 EG-Vertrag in Verbindung mit Artikel 295 EG-Vertrag, da durch diese besondere Anforderung an den öffentlichen Investor der sich aus Artikel 295 EG-Vertrag ergebende Grundsatz der Gleichbehandlung privater und öffentlicher Unternehmen verletzt würde. Angemessenheit der Vergütung nach dem Prinzip des markwirtschaftlich handelnden Kapitalgebers (63) Es wurde auf drei verschiedene ökonomische Ansätze eingegangen, mit denen die marktübliche Vergütung für eine Kapitalzuführung berechnet werden könne: der Versicherungsprämienansatz, die Risikoprofilbetrachtung und die Stammkapitalbetrachtung. (64) Beim Versicherungsprämienansatz ist der Ausgangspunkt, dass WAK und WKA nur beschränkt in die LSH eingebracht wurden und dass die Liquidität wegen der Zweckbindung voll beim Land verblieb. Zu vergüten sei folglich nur das Risiko des Landes, im Falle der Insolvenz der Landesbank mit dem IB-Kapital in Anspruch genommen zu werden. (65) Die Risikoprofilbetrachtung stelle zur Ermittlung der marktgerechten Vergütung auf das Investitionsrisiko ab, dem das investierte Kapital bei der Investition in haftendes Eigenkapital einer Bank unterliege. Dabei werde die Einbringung von Kapital mit der Beschaffenheit des IB-Kapitals mit solchen Kapitalmarktinstrumenten verglichen, die aufgrund ihres wirtschaftlichen Profils mit der Investition des Landes vergleichbar seien. Hieraus werde dann die marktübliche Vergütung abgeleitet. (66) Obwohl die Stammkapitalbetrachtung wesentlich komplizierter und fehleranfälliger sei, führe auch sie richtig angewendet zu demselben Ergebnis wie die beiden anderen Ansätze. Zum Ausgangszinssatz sowie zu den einzelnen Zu- und Abschlägen wurde wie folgt Stellung genommen: (67) Mindestrendite nach Steuern: Der Ansatz von 12 % sei angesichts der Ertragslage im Bankensektor, vor allem im Bereich öffentlicher Banken, zu hoch gegriffen. Es dürfe allenfalls ein Ausgangssatz von 11 % angesetzt werden. Dazu wird auf die verschiedenen Gutachten, die im WestLB-Verfahren vorgelegt wurden, verwiesen. (68) Risikoaufschlag: Der Risikoaufschlag von 1,5 % in der Entscheidung 2000/392/EG sei nicht gerechtfertigt und sollte gänzlich fallen gelassen werden. Bei der LSH handele es sich nicht um eine Kapitalzuführung von insgesamt 5,9 Mrd. DEM (umfangreiche Finanzanlage) wie in der WestLB, sondern um eine Zuführung von insgesamt 1,6 Mrd. DEM. Außerdem käme es aus Investorensicht ohnehin nicht auf die Größe der Investition an, sondern auf ihre Risikostruktur. Auch die fehlende Erhöhung der Stimmrechte sei im Fall LSH nicht zutreffend, da eine Verbesserung des Einflusses durch eine Stimmrechtserhöhung nicht erreicht gewesen wäre. Auch der dritte genannte Grund, die fehlende Fungibilität des IB-Kapitals, sei unzutreffend, da das IB-Kapital zwar unbefristet in die LSH eingebracht wurde, aber nicht unwiderruflich. (69) Abschlag für fehlende Liquidität: Der Liquiditätsnachteil liege darin, dass die LSH aufgrund der beschränkten Einbringung das IB-Kapital nur als nachrangiges Kapital erhalte, sich jedoch entsprechende Liquidität auf dem Kapitalmarkt besorgen müsse, da die Liquidität des IB-Kapitals beim Land verblieben sei. Daher müssen die zusätzlichen Fremdkapitalzinsen in Höhe des risikolosen Zinssatzes vollständig von der Renditeforderung des Investors Land abgezogen werden. Der um etwa die Hälfte geringeren Abzug, den die Kommission im WestLB-Verfahren mit der Verringerung des steuerpflichtigen Einkommens der Bank und der daraus folgenden niedrigeren Körperschaftssteuerbelastung begründete, sei fehlerhaft. Die Körperschaftssteuer einer Standardinvestition sei materiell eine Vorauszahlung auf die Einkommen- oder Körperschaftsteuer des Investors. Sie sei deshalb nach der Systematik des deutschen Körperschaftsteuerrechts auch keine Belastung des Unternehmens. (70) Körperschaftssteuerliches Anrechnungsverfahren: Die LSH ist der Auffassung, dass wenn die Kommission bei ihrer Stammkapitalbetrachtung bleiben will, sie entweder das Anrechnungsguthaben aus der Rendite des privaten Vergleichs-Investors herausrechnen oder ein entsprechendes fiktives Anrechnungsguthaben der Rendite des Landes hinzurechnen müsse. (71) Eigentümereffekt, Kuponeffekt, Abschlag für Festvergütung: Die LSH weist auf weitere ökonomische Effekte hin, die zu einer Reduzierung der als „angemessen“ zu bezeichnenden Vergütung für das IB-Kapital führen. (72) Ferner sei es beihilferechtlich irrelevant, in welcher Weise sich das Land Schleswig-Holstein von der LSH für die Einbringung des IB-Kapitals eine Vergütung einräumen ließe. Bei der Bewertung der dem Land zugeflossenen Vergütung seien auch die durch die Einbringung erzielten Synergievorteile zu betrachten. Durch die Einbringung des IB-Kapitals in die LSH sei es dem Land Schleswig-Holstein möglich gewesen, für die Beteiligung der WestLB und der Landesbank Baden-Württemberg an der LSH einen höheren Kaufpreis zu erzielen als dies ohne diese Einbringung möglich gewesen wäre. (73) Zur Zweckrücklage Liegenschaften wurde vorgetragen, dass diese für die LSH weder Finanzierungs- noch Geschäftsgenerierungsfunktion erfülle, da sie vom BAKred nicht als bankaufsichtliches Kernkapital anerkannt wurde. Eine Vergütung für die als Zweckrücklage Liegenschaften in die LSH eingebrachten Vermögenswerte sei nicht zu leisten gewesen, da in dieser Einbringung kein wirtschaftlicher Vorteil für die LSH läge, für den ein marktwirtschaftlich handelnder Kapitalgeber eine Vergütung verlangt hätte. (74) Zusammenfassend stelle die Einbringung des Wohnungsbaufördervermögens des Landes Schleswig-Holstein in die LSH keine staatliche Beihilfe dar. Eine vergleichbare Einbringung hätte ein hypothetischer Privatinvestor ebenfalls vorgenommen. Das Land habe für diese Einbringung von der LSH ein angemessenes, marktübliches Entgelt erhalten. V. STELLUNGNAHME DES BDB (75) Nach Auffassung des BdB hat die LSH keine angemessene Vergütung für das zugeführte Kernkapital gezahlt und damit eine staatliche Beihilfe erhalten. (76) In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2003 zu den am 13. November 2002 eröffneten Landesbanken-Verfahren führt der BdB aus, dass sich die Frage, welche Vergütung angemessen sei, anhand der Methodik bestimme, die die Kommission in der Entscheidung 2000/392/EG zugrunde gelegt habe. (77) Somit sei in einem ersten Schritt ein Vergleich des zur Verfügung gestellten Kapitals mit anderen Eigenkapitalinstrumenten vorzunehmen. In einem zweiten Schritt sei die Mindestvergütung zu ermitteln, die ein Investor für die konkrete Eigenkapitalinvestition in die Landesbank erwarten würde. Zuletzt seien eventuelle Zu- und Abschläge wegen der Besonderheiten der Übertragung zu berechnen. Vergleich mit anderen Eigenkapitalinstrumenten (78) Der BdB gelangte in seiner Stellungnahme zu dem Ergebnis, dass die Einbringung der Wohnungsbau- und Fördervermögen in allen genannten fünf Landesbanken-Verfahren und damit auch im Fall der LSH mit einer Stammkapitalzufuhr zu vergleichen sei. (79) Nahezu alle Landesbanken hätten ab dem Jahr 1992 neues Kernkapital benötigt, um den strengeren Anforderungen aufgrund der Solvabilitätsrichtlinie gerecht zu werden. Ohne die Kapitalerhöhungen hätten die Landesbanken ihr Geschäft reduzieren müssen. Daraus sei zu schließen, so der BdB, dass das zugeführte Kapital nur mit solchen Eigenkapitalinstrumenten verglichen werden dürfe, die in Deutschland im Jahr der Einbringung als Kernkapital („Klasse-1“ -Kapital) anerkannt und verfügbar gewesen seien. Aus diesem Grund schieden bei einem Vergleich von vornherein Vorzugsaktien, die kein Stimmrecht haben, Genussrechte und so genannte. Perpetual Preferred Shares aus. Diese drei Eigenkapitalinstrumente seien in Deutschland kein anerkanntes Kernkapital, sondern nur Ergänzungskapital („Klasse-2“ -Kapital). Perpetual Preferred Shares habe es zudem Anfang der neunziger Jahre in Deutschland noch nicht gegeben. (80) Als Kernkapital anerkannt seien in den jeweiligen Einbringungszeiträumen in Deutschland lediglich Stammkapital und Stille Beteiligungen gewesen. Ein Vergleich mit Stillen Beteiligungen scheide dabei in allen Fällen aus. Erstens hätten Stille Beteiligungen gegenüber zur Verfügung gestelltem Stammkapital nur eine befristete Laufzeit bzw. könnten gekündigt werden und seien nach Ablauf der Laufzeit an den Investor zurückzuzahlen. Ein Investor könne deshalb nicht erwarten, für eine Stille Einlage dieselbe Vergütung zu erhalten, wir für bankaufsichtsrechtlich unbefristet anerkannte Eigenkapitalinstrumente. (81) Soweit zweitens in einigen Fällen geltend gemacht werde, dass das zugeführte Kapital aufgrund von Vereinbarungen zwischen den Eigentümern der Landesbank nachrangig nach dem Stammkapital hafte, dürfe daraus kein reduziertes Risiko für den Investor abgeleitet werden. In allen Übertragungsfällen mache das zugeführte Kapital einen bedeutenden Teil des gesamten Kernkapitals, teilweise sogar mehr als 50 %, aus. Damit bestehe eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit, dass das eingebrachte Kapital bei Verlusten zumindest teilweise hätte herangezogen werden können (27). (82) Die unterschiedliche Qualität Stiller Einlagen im Vergleich zu Stammkapital sei drittens auch vom Baseler Ausschuss für Bankenaufsicht in Bezug auf die bankaufsichtliche Kernkapitaldefinition bestätigt worden. Danach seien Stille Einlagen bankaufsichtlich lediglich als so genanntes „Lower-Tier-1“ Kapital anzuerkennen. Dieses Kapital dürfe nur noch 15 % der erforderlichen Kernkapitalquote ausmachen, d. h. bei einer Kernkapitalquote von 4 % müssten 3,4 % durch Grundkapital und offene Rücklagen (z. B. die eingebrachten Zweckrücklagen in die Landesbanken) dargestellt werden. Darüber hinaus würden nachrangige Eigenkapitalinstrumente, z. B. Vorzugsaktien oder Genussrechte, von Banken immer nur in geringem Umfang aufgenommen. Auf Druck der Rating-Agenturen erreichten sie — ganz anders als in den hier zu beurteilenden Fällen — fast nie mehr als 10 % des gesamten Kernkapitals der Bank. Vor diesem Hintergrund seien Stille Beteiligungen für große Volumina, die ein Investor allein investiere, nicht einsetzbar. Mindestvergütung für eine Stammkapitalinvestition in eine Landesbank (83) Der BdB führt aus, dass sämtliche Methoden zur Ermittlung einer angemessenen Vergütung (Rendite) für zur Verfügung gestelltes Stammkapital von einer risikolosen Rendite ausgehen und eine Risikoprämie addieren. Sie ließen sich auf das folgende Grundprinzip zurückführen: Erwartete Rendite einer risikobehafteten Investition = Risikolose Rendite + Risikoprämie der risikobehafteten Investition (84) Zur Ermittlung der risikolosen Rendite zieht der BdB die Renditen für langfristige Staatsanleihen heran, da es sich bei festverzinslichen Wertpapieren staatlicher Emittenten um die Anlageform mit dem geringsten oder keinem Risiko handele (28). (85) Zur Ableitung der Risikoprämie ermittelt der BdB zunächst die so genannte Markt-Risikoprämie, also die Differenz zwischen der langfristigen Durchschnittsrendite auf Aktien und der auf Staatsanleihen. In seiner Stellungnahme vom 29. Juli 2003 legte er zunächst eine langfristige Markt-Risikoprämie von einheitlich 4,6 % zugrunde. (86) In einem zweiten Schritt bestimmte der BdB den Betawert der Landesbanken, d. h. die individuelle Risikoprämie der Banken, mit der die allgemeine Markt-Risikoprämie anzupassen sei. Die Betawerte ermittelte der BdB dabei nach eigenen Angaben statistisch, was bedeute, dass die Betawerte auf der Grundlage einer historischen Datenstichprobe geschätzt werden. Der BdB gelangte dabei zunächst zu dem Ergebnis, dass sämtliche Betawerte für sämtliche Landesbanken und betrachteten Zeiträume größer als eins seien (29). (87) Unter Zugrundelegung eines risikolosen Basiszinssatzes von 9,74 % und einem Betafaktor für die LSH von 1,1105 gelangte der BdB zu einer zu erwartenden Mindestvergütung für eine Stammkapitalinvestition in die LSH zum Zeitpunkt der Übertragung des IB-Kapitals zum 31. Dezember 1990 von 14,85 %