98/526/EG: Entscheidung der Kommission vom 4. Februar 1998 zur Erklärung der Vereinbarkeit eines Zusammenschlusses mit dem Gemeinsamen Markt und mit dem EWR-Abkommen (Sache Nr. IV/M.950 - Hoffmann-La Roche/Boehringer Mannheim) (Bekanntgegeben unter Aktenzeichen K(1998) 70) (Nur der englische Wortlaut ist verbindlich) (Text von Bedeutung für den EWR)

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innehat, der dem Unternehmen vor allem in Anbetracht der geringen Bedeutung alternativer DNA-Sonden-Techniken eine marktbeherrschende Stellung verleiht. Mit dem Erwerb von BM würde Roche diese Stellung verstärken, weil es die Möglichkeit erhielte, seine DNA-Sonden-Produkte über das bestehende Absatznetz von BM in größerem Umfang abzusetzen sowie Roche- und BM-Erzeugnisse erfolgreich zu bündeln. Auch der Wegfall von BM als wichtigster potentieller Wettbewerber auf dem fraglichen Markt in der Gemeinschaft würde zur Festigung und Stärkung der marktbeherrschenden Stellung von Roche beitragen. V. SCHLUSSFOLGERUNG (143) Aufgrund der vorstehenden Feststellungen ist die Kommission zu dem Schluß gelangt, daß der geplante Zusammenschluß eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb im Sinne von Artikel 2 Absatz 3 der Fusionskontrollverordnung auf folgenden Märkten erheblich behindert würde: Reagenzien und Geräte der klinischen Chemie in Österreich, Deutschland, Finnland, Portugal, Spanien, Schweden, Dänemark und Italien sowie DNA-Sonden in allen Mitgliedstaaten des EWR. VI. ZUSAGEN DER PARTEIEN (144) Um die wettbewerbsrechtlichen Bedenken der Kommission auszuräumen, hat Roche folgende Zusagen gemacht: A. IN BEZUG AUF REAGENZIEN UND GERÄTE DER KLINISCHEN CHEMIE (145) Roche sagt zu, sein "Cobas Mira"-Geschäft in Österreich, Deutschland, Dänemark, Finnland, Schweden, Italien, Portugal und Spanien zu veräußern. Dem Käufer werden auch das "Cobas Mira"-Geschäft in Norwegen sowie eine Option angeboten, seine Geschäftstätigkeit auf sämtliche Mitgliedstaaten der Gemeinschaft auszuweiten. Die zu veräußernden Vermögenswerte umfassen das Eigentum an der Marke und den Geräten (soweit noch nicht im Eigentum der Käufer), den Kundenstamm, alle einschlägigen Vereinbarungen über die Lieferung von Reagenzien und Einwegmaterial, sämtliche Kundendienstvereinbarungen, einen bestimmten Bestand an Ersatzteilen sowie die entsprechende vollständige Software und Werkzeuge. Dem Käufer werden auf Antrag außerdem eine nichtausschließliche Lizenz für die Roche-Patentrechte und sämtliche technischen Unterlagen (einschließlich Design-Know-how wie Konstruktionszeichnungen) zur Verfügung gestellt, die von Roche zur Herstellung der "Cobas Mira"-Geräte verwendet werden. Außerdem ist Roche bereit, dem Käufer auch neue "Cobas Mira"-Geräte einschließlich der nötigen Ersatzteile und, erforderlichenfalls, Reagenzien zu einem günstigen Verrechnungspreis zu überlassen. (146) Roche bemüht sich nach besten Kräften, das betreffende Geschäft vorbehaltlich der Genehmigung der Kommission in seiner Gesamtheit an ein unabhängiges, existenzfähiges und mit ihm auf dem Gebiet der klinischen Chemie konkurrierendes Unternehmen zu verkaufen. Sollte sich kein Käufer finden, der das gesamte Geschäft übernimmt, wird Roche die Kommission um Zustimmung ersuchen, um es mehreren Interessenten nach Mitgliedstaaten getrennt zu überlassen. (147) Roche wird alles unternehmen, um das Geschäft binnen [ . . . ] nach der Entscheidung der Kommission zu veräußern. Nach Ablauf dieser Frist wird ein mit Zustimmung der Kommission bestellter Treuhänder damit beauftragt, das Geschäft binnen weiteren [ . . . ] zum höchsten Preis zu verkaufen, den er erzielen kann. Der Treuhänder wird auch bereits binnen der ersten [ . . . ] darüber wachen, daß Roche das Geschäft rentabel weiterführt und keine Maßnahmen ergriffen werden, die dem Geschäft schaden. B. IN BEZUG AUF DNA-SONDEN (148) Roche sagt zu, allen interessierten Marktteilnehmern für sämtliche IVD-Anwendungen Zugang zur PCR-Technik zu gewähren. Wegen der unterschiedlichen Bedürfnisse und Ressourcen potentieller Lizenznehmer wird Roche sowohl umfassende als auch Einzellizenzen anbieten. Bei den umfassenden Lizenzen stehen den Interessenten drei Optionen zur Auswahl: "Option A" mit den Grundpatenten für die PCR-Methode, "Option B1" mit dem gesamten gegenwärtigen PCR-Patentbestand von Roche und schließlich "Option B2" mit den Grundpatenten sowie jenen Folgepatenten, die der Lizenznehmer aufgrund seines Bedarfs zu erwerben wünscht. Darüber hinaus ist Roche bereit, den Lizenznehmern auch Lizenzen für künftige eigene PCR-Patente zu erteilen. Ferner bietet Roche Wettbewerbern, die nur an Entwicklungen für bestimmte Krankheiten wie HLA oder Mukoviszidose interessiert sind, bei denen noch Bedarf an medizinisch-therapeutischen Entwicklungen besteht, entsprechende Einzellizenzen an. (149) Roche erteilt diese Lizenzen allen interessierten Dritten zu nichtdiskriminierenden Bedingungen. Um die Gleichbehandlung aller Lizenzkunden sicherzustellen, räumt Roche jedem einzelnen eine Meistbegünstigungsklausel ein. Weiterhin stimmt Roche zu, daß ein mit Zustimmung der Kommission bestellter Treuhänder über den Abschluß sämtlicher Lizenzvereinbarungen informiert wird und im Auftrag der Lizenznehmer nachprüfen kann, ob der Grundsatz der Nichtdiskriminierung beachtet wurde. Der Treuhänder erstattet anschließend der Kommission Bericht. (150) Um die fristgerechte Erfuellung dieser Zusage zu gewährleisten, sichert Roche zu, binnen [ . . . ] nach dieser Entscheidung der Kommission mindestens eine verbindliche Lizenzvereinbarung über eine umfassende Lizenz ("Option B1") und binnen [ . . . ] - gerechnet vom selben Datum an - eine verbindliche Vereinbarung über eine Einzellizenz zu schließen. (151) Damit Roche nicht in den Besitz sensibler Geschäftsdaten über die Tätigkeiten seiner Lizenznehmer gerät, willigt das Unternehmen ein, daß ihm Angaben über Verkaufsmengen und Umsätze seiner Lizenzkunden frühestens [ . . . ] nach Ablauf des Zeitraums zugänglich gemacht werden, für den diese Absatzzahlen gelten. Die während dieser Zeit anfallenden Lizenzgebühren werden aufgrund der Daten berechnet, welche die Lizenznehmer einem unabhängigen, mit Zustimmung der Kommission bestellten Rechnungsprüfer übermitteln. Der Rechnungsprüfer darf Roche diese Angaben nicht vor Ablauf des [ . . . ] Zeitraums mitteilen. VII. WÜRDIGUNG DER ZUSAGEN A. IN BEZUG AUF REAGENZIEN UND GERÄTE DER KLINISCHEN CHEMIE (152) Die von Roche in Aussicht gestellten Zusagen in bezug auf die "Cobas Mira"-Produktlinie werden sich auf die Addition des Gerätebestands nach dem Zusammenschluß erheblich auswirken und den fusionsbedingten Zuwachs der Marktanteile von BM spürbar verringern. (153) Die "Cobas Mira"-Geräte machen den größten Teil der Geräte aus, die Roche insgesamt aufgestellt hat. In Mitgliedstaaten, in denen der Zusammenschluß wettbewerbsrechtliche Probleme aufgeworfen hätte, wird der BM-Gerätebestand somit nur in begrenztem Umfang erweitert, und zwar um weniger als [< 100] Einheiten in Deutschland, Spanien bzw. Italien, um weniger als [< 50] Einheiten in Österreich, Schweden bzw. Dänemark sowie um weniger als [< 20] Einheiten in Finnland und Portugal. Diese Zahlen müssen an der Menge der Geräte gemessen werden, die BM bereits in den genannten Ländern unter seiner Obhut hat (s. o.). Die fusionierte Einheit wird ihre Möglichkeiten in bezug auf den Zugang zu den Abnehmern somit nicht erweitern, da die meisten Roche-Kunden "Cobas Mira"-Geräte einsetzen. Ferner wird durch die Verpflichtung eine Kombination aus der starken Stellung von Roche bei kleinen Geräten und der starken Stellung von BM bei anderen Gerätekategorien verhindert, da die Stärke von Roche in diesem Bereich ausschließlich auf der "Cobas Mira"-Produktlinie beruhte. Wettbewerber werden es daher genauso leicht haben, die neue Einheit in bestimmten Segmenten des Marktes herauszufordern, wie vor der Fusion. (154) Auf dem Reagenzienmarkt würde der Käufer durch den Zugang zu diesem Gerätebestand in die Lage versetzt, als wirksamer Wettbewerber im Markt aufzutreten. Da es sich bei "Cobas Mira" um ein offenes System handelt, könnte er ohne zusätzliche Kosten oder Anpassungen eigene Reagenzien dafür anbieten und sofort sämtliche Nutzer dieses Gerätetyps beliefern. (155) Weil Roche überdies zugesagt hat, dem Käufer auch neue "Cobas Mira"-Geräte zu verkaufen, kann dieser sofort die gesamte Produktpalette (Meßgeräte und Reagenzien) im Kleingerätesegment anbieten und seine Kunden schon mit neuen oder Ersatzgeräten versorgen, bevor er eigene (von ihm selbst oder einem Zulieferer hergestellte) Instrumente auf den Markt bringt. Da sich Roche zur Vergabe einer nicht ausschließlichen Lizenz verpflichtet hat, die sämtliche für die Herstellung des "Cobas Mira" erforderlichen Patentrechte und technischen Informationen einschließt, kann der Käufer sogar die Produktion dieses Gerätes als solches aufnehmen. (156) Die Kommission vertritt aus den dargelegten Gründen die Auffassung, daß die Zusage der Parteien die geäußerten wettbewerbsrechtlichen Bedenken in bezug auf die Märkte für Reagenzien und Geräte der klinischen Chemie ausräumt. B. IN BEZUG AUF DNA-SONDEN (157) Die Zusage von Roche, jedem interessierten Wettbewerber eine Lizenz für das PCR-Verfahren zu erteilen, dürfte dazu führen, daß mehrere namhafte IVD-Hersteller in den fraglichen Markt eintreten werden. Diese Unternehmen, die bereits im Verlauf des Verfahrens der Kommission ihr Interesse an PCR-Lizenzen für kommerzielle Anwendungen bekundeten, haben dieselben Anreize, diesen dynamisch wachsenden Teil des IVD-Markts zu erobern wie BM vor dem Zusammenschluß. (158) Durch den Umfang des Lizenzangebots und die Unterteilung in umfassende Lizenzpakete und parameterspezifische Einzellizenzen dürfte ebenfalls sichergestellt werden, daß nicht nur große Wettbewerber neu in den Markt eintreten, sondern auch kleine Unternehmen, die sich auf bestimmte Krankheiten mit bislang unerfuellten medizinischen Anforderungen spezialisieren wollen, sich aber nicht für die gesamte Bandbreite der PCR-Anwendungen interessieren. Bislang konnten Kleinunternehmen, die neue Tests auf der Grundlage einer Roche-Forschungslizenz erforscht und entwickelt haben, diese nicht eigenständig vermarkten, sondern mußten ihre Entwicklungsergebnisse an Roche bzw. ein anderes Unternehmen mit einer Roche-Vermarktungslizenz verkaufen. (159) Die Zusage von Roche, innerhalb der genannten Fristen mindestens eine umfassende Lizenz und eine Einzellizenz zu vergeben, garantiert einen rechtzeitigen Marktzutritt eines unabhängigen Anbieters. (160) Da die umfassenden Lizenzpakete an bereits in der IVD tätige Anbieter vergeben werden, entfallen durch diese Zusagen auch die wettbewerbsrechtlichen Bedenken wegen des einzigartigen Potentials von Roche, DNA-Sonden mit anderen IVD-Produkten zu bündeln. Die Lizenznehmer werden im Hinblick auf die Fähigkeit zur Bündelung von DNA-Sonden mit anderen IVD-Produkten eine ähnliche Wettbewerbsstellung einnehmen wie Roche. (161) Die Kommission vertritt angesichts der genannten Zusagen die Auffassung, daß die erwähnte Verstärkung der fraglichen marktbeherrschenden Stellung auf dem DNA-Sonden-Markt infolge des angemeldeten Zusammenschlußvorhabens wirksam verhindert wird. (162) Damit die Kommission Anträge von Roche bezüglich der Veräußerung des "Cobas Mira"-Geschäfts gemäß Randnummer 146 und bezüglich der Bestellung eines Treuhänders und eines Rechnungsprüfers gemäß den Randnummern 147, 149 und 151 innerhalb angemessener Fristen behandeln kann und unnötige Härten für Roche vermieden werden, gilt für diese Anträge das Widerspruchsverfahren. Roche legt der Kommission sämtliche Angaben vor, aus denen die Unabhängigkeit des vorgeschlagenen Treuhänders, Rechnungsprüfers beziehungsweise Käufers hervorgeht. Roche belegt überdies anhand ausreichender Angaben, daß der vorgeschlagene Käufer im Bereich der klinischen Chemie ein geeigneter Wettbewerber von Roche sein wird. Falls die Kommission nicht binnen zwei Wochen nach Vorlage des Antrags Widerspruch erhebt oder um zusätzliche Auskünfte ersucht, gilt ihre Zustimmung als erteilt. VIII. ABSCHLIESSENDE WÜRDIGUNG (163) Die Kommission kommt somit zu dem Ergebnis, daß der geplante Zusammenschluß, sofern Roche seine im Schreiben vom 19. Januar 1998 ihr gegenüber eingegangenen und unter den Randnummern 145 bis 151 dieser Entscheidung wiedergegebenen Zusagen vollständig erfuellt, keine beherrschende Stellung begründet oder verstärkt, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde - HAT FOLGENDE ENTSCHEIDUNG ERLASSEN: Artikel 1 Der Erwerb der Kontrolle über die Gesamtheit des Unternehmens Corange Ltd durch den Konzern F. Hoffmann-La Roche Ltd wird unter der Bedingung als mit dem Gemeinsamen Markt und mit dem EWR-Abkommen vereinbar erklärt, daß F. Hoffmann-La Roche seine der Kommission gegenüber eingegangenen und unter den Randnummern 145 bis 151 dieser Entscheidung wiedergegebenen Zusagen vollständig erfuellt. Artikel 2 Schlägt F. Hoffmann-La Roche Ltd der Kommission im Einklang mit seiner Zusage einen Treuhänder, einen Rechnungsprüfer oder einen Käufer des "Cobas Mira"-Geschäfts zwecks Zustimmung vor, fügt der Konzern diesem Vorschlag sämtliche einschlägigen Angaben bei, aus denen die Unabhängigkeit des vorgeschlagenen Treuhänders, Rechnungsprüfers beziehungsweise Käufers hervorgeht. Mit Bezug auf den vorgeschlagenen Käufer weist F. Hoffmann-La Roche überdies anhand ausreichender Informationen nach, daß das vorgeschlagene Unternehmen im Bereich der klinischen Chemie ein geeigneter Wettbewerber sein wird. Falls die Kommission nicht binnen zwei Wochen nach Vorlage des Antrags Widerspruch erhebt oder um zusätzliche Auskünfte ersucht, gilt ihre Zustimmung als erteilt. Artikel 3 Diese Entscheidung ist gerichtet an: F. Hoffmann-La Roche Ltd Grenzacherstraße 124 CH-4070 Basel. Brüssel, den 4. Februar 1998 Für die Kommission Karel VAN MIERT Mitglied der Kommission (1) ABl. L 395 vom 30. 12. 1989, S. 1; berichtigte Fassung: ABl. L 257 vom 21. 9. 1990, S. 13. (2) ABl. C 264 vom 21. 8. 1998. (3) ABl. L 95 vom 27. 4. 1995, S. 47. (4) In der veröffentlichten Fassung der Entscheidung werden nachfolgend gemäß Artikel 17 Absatz 2 der Verordnung (EWG) Nr. 4064/89 über das Berufsgeheimnis einige Informationen ausgelassen und einige Zahlenangaben durch Annäherungswerte ersetzt. (5) Siehe Sachen IV/M.457 - La Roche/Syntex und IV/M.954 - Bain/Hoechst - Dade Behring. (6) Siehe z. B. Sache IV/M.954 - Bain/Hoechst - Dade Behring, Randnummer 24. (7) Siehe Bekanntmachung der Kommission über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbsrechts der Gemeinschaft, ABl. C 372 vom 9. 12. 1997, S. 5, Randnummer 13. (8) Siehe Sachen IV/M.457 - La Roche/Syntex und IV/M.954 - Bain/Hoechst - Dade Behring. (9) Als erster Schritt zu dieser Zusammenführung der Systeme kann die Durchführbarkeit von homogenen Immunoessays auf Geräten der klinischen Chemie angesehen werden. Die begrenzten Folgen dieser Neuerung auf die Wettbewerbslage in der klinischen Chemie wurden oben bei der Definition der Märkte erörtert und brauchen hier nicht wiederholt zu werden. (10) Darüber hinaus erteilte Roche BM und 22 weiteren Firmen eine Lizenz für die Herstellung und den Vertrieb des Enzyms "Taq-Polymerase" und von anderen Reagenzien für die Anwendung der PCR-Technik in der Forschung. (11) Siehe u. a. die Sachen IV/M.057 - Digital/Kienzle, Randnummer 20, und IV/M.354 - American Cyanamid/Shell, Randnummer 33.