Automatenaufsteller: Zinslose Wirtevorschüsse begründeten hier keine Erlaubnispflicht

Redaktioneller Kernsatz

Automatenaufsteller: Zinslose Wirtevorschüsse begründeten hier keine Erlaubnispflicht

Redaktionelle Zusammenfassung · 856 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Freispruch bleibt bestehen

Verknüpfung mit dem Aufstellgeschäft

Der Angeklagte betrieb mit seinem Vater ein Unternehmen, das Geldspielautomaten in Gaststätten aufstellte. Zwischen Mai 2011 und Dezember 2018 schlossen sie zweiunddreißig entsprechende Verträge mit Laufzeiten von fünf bis zehn Jahren. Die Gastwirte räumten jeweils ein ausschließliches Aufstellrecht ein. Nach Berücksichtigung der anfallenden Umsatz- und Vergnügungssteuer wurde das Einspielergebnis hälftig geteilt. Der Betreiber rechnete die Geräte monatlich ab und zahlte den Wirteanteil aus. Im Zusammenhang mit Abschluss oder Verlängerung der Aufstellverträge verlangten die Gastwirte zusätzlich Vorauszahlungen auf ihre künftigen Anteile. Dafür verwendete das Unternehmen ein Formular, das als Darlehens- beziehungsweise Bürgschaftsvertrag bezeichnet war. Eine Erlaubnis der Finanzaufsicht war weder beantragt noch erteilt worden.

Zahlungen und Verrechnung

Die vereinbarten Beträge lagen zwischen 10.000 und 40.000 Euro; nach den landgerichtlichen Feststellungen wurden keine Zinsen erhoben. Ein vereinbarter Betrag wurde nicht ausgezahlt, ein anderer nach dem Ausbleiben der erforderlichen Automatengenehmigung zeitnah zurückgegeben. Im Übrigen sah das Formular eine Rückzahlung in monatlichen Raten sowie das Recht vor, Wirteanteile zur Aufrechnung einzubehalten. Tatsächlich wurden monatlich vereinbarte Beträge von 500 bis 2.000 Euro vom errechneten Anteil abgezogen und nur dessen Rest ausgezahlt. Die Abwicklung dauerte überwiegend höchstens zwanzig, in zwei Fällen vierzig Monate. Die Aufstellverträge liefen jeweils länger. Das Landgericht hatte darin eine vorgezogene Erfüllung eigener Zahlungspflichten des Aufstellers gesehen und deshalb Darlehensverträge verneint.

Bedenken gegen die Darlehensabgrenzung

Diese Begründung hielt das Oberlandesgericht für revisionsrechtlich bedenklich. Zwar entscheidet grundsätzlich das Tatgericht im Rahmen von § 261 StPO über die Vertragsauslegung; das Revisionsgericht darf sie nicht einfach durch eine eigene ersetzen. Kontrolliert werden aber Rechtsfehler, etwa eine unvollständige Berücksichtigung naheliegender Auslegungsmöglichkeiten. Hier sprach die ausdrückliche Rückzahlungsvereinbarung für ein Darlehen im Sinne des § 488 BGB. Dessen Rückzahlung kann auch durch Aufrechnung mit später fälligen Ansprüchen des Empfängers erfolgen. Dass nicht dieselbe Geldsumme körperlich zurückgegeben, sondern mit Wirteanteilen verrechnet wurde, beseitigte die Rückzahlungspflicht deshalb nicht notwendig. Auch fehlende Zinsen schlossen einen Darlehensvertrag nicht aus. Vergleichbare Vertragsgestaltungen und die Verwaltungspraxis der Finanzaufsicht hätten näher erörtert werden müssen. Der Freispruch trug jedoch aus anderen Gründen.

Gewerbsmäßigkeit des konkreten Kreditgeschäfts

Die Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG setzte voraus, dass gerade das Bankgeschäft gewerbsmäßig betrieben wurde oder einen entsprechend organisierten Geschäftsbetrieb erforderte. Gewerbsmäßigkeit verlangt eine auf Dauer angelegte, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit. Die Häufigkeit der Zahlungen und die verwendeten Vordrucke zeigten zwar, dass es nicht um bloß gelegentliche Vorgänge ging. Nach den Feststellungen fehlte aber eine auf die Geldüberlassung selbst bezogene Gewinnerzielungsabsicht. Die Einnahmequelle lag im Automatenbetrieb. Dessen mittelbare Förderung durch Vorschüsse genügte nach der Entscheidung nicht, um die Kreditvergabe selbst als gewerbsmäßig anzusehen. Die durchgängig zinslose Gestaltung wertete der Senat hierfür als Indiz. Er behandelte sie nicht als allgemeine Befreiung sämtlicher zinsloser Darlehen von aufsichtsrechtlichen Anforderungen.

Eigenständiger Organisationsbedarf

Gesondert prüfte das Gericht, ob Umfang und Abwicklung der Geldgeschäfte einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderten. Auch diese Prüfung musste sich auf das mögliche Bankgeschäft beziehen. Der ohnehin nötige Aufwand für Automatenabrechnungen, Buchhaltung und Steuern führte nicht automatisch zur Erlaubnispflicht der damit verbundenen Geldüberlassungen. Der Senat zog die damals im einschlägigen Merkblatt beschriebene Verwaltungspraxis der BaFin heran. Danach waren insbesondere Bestände von mehr als hundert noch nicht abgewickelten Darlehen oder mehr als zwanzig Darlehen mit einem offenen Gesamtvolumen über 500.000 Euro maßgebliche Anhaltspunkte. Diese Größenordnungen wurden im festgestellten Sachverhalt nicht erreicht. Das Gericht leitete daraus keine branchenweite Ausnahme für Automatenaufsteller ab.

Abgrenzung zu anderer Rechtsprechung

Das Oberlandesgericht setzte sich außerdem mit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. September 2002 – 1 StR 73/02 – zum sogenannten Hawala-Banking auseinander. Dort war das Bankgeschäft selbst der einzige Gegenstand des untersuchten Gewerbes gewesen. Eine Aussage, bei der Gewerbsmäßigkeit auf den Betrieb insgesamt abzustellen, ließ sich deshalb nach Auffassung des Senats nicht auf die Vermischung eines bankfremden Hauptgeschäfts mit einer unentgeltlichen Finanzierungshilfe übertragen. Im damaligen Vergleichsfall ging es vielmehr um die Abgrenzung zwischen dem gewerblichen Charakter des Betriebs und den Gewinnerzielungsabsichten einzelner Tatbeteiligter. Diese unterschiedliche Fragestellung erklärte, weshalb sich aus jener Rechtsprechung kein gegenteiliges Ergebnis für die hier untersuchten Gastwirtevereinbarungen ergab.

Bedeutung der zeitlichen Verteilung

Die tatsächlich ausgezahlten und vereinbarungsgemäß abgewickelten Beträge summierten sich im gesamten untersuchten Zeitraum auf 469.000 Euro. Diese Gesamtsumme entsprach jedoch gerade nicht dem gleichzeitig offenen Bestand. Frühere Zahlungen waren bereits vollständig verrechnet, als später weitere Vereinbarungen hinzukamen. Der offene Betrag lag deshalb noch niedriger. Zu den zugrunde gelegten Beträgen und Abwicklungszeiträumen zeigte die revisionsrechtliche Prüfung keine Fehler auf; auch eine entsprechende Aufklärungsrüge war nicht erhoben worden. Damit scheiterte die Revision unabhängig von der offenen zivilrechtlichen Einordnung. Der tragende Aussagegehalt bleibt auf die festgestellten Geschäfte und ihre damalige Abwicklung begrenzt: Eine wiederholte Finanzierungshilfe im Zusammenhang mit einem Gewerbe ist nicht allein wegen dieses Zusammenhangs ein erlaubnispflichtiges Kreditgeschäft.