Hochwassergefahrenkarten: Verfügbare Projektdaten dürfen einem Bieter keinen exklusiven Vorteil verschaffen

Redaktioneller Kernsatz

Hochwassergefahrenkarten: Verfügbare Projektdaten dürfen einem Bieter keinen exklusiven Vorteil verschaffen

Redaktionelle Zusammenfassung · 834 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Ein erheblicher Preisnachlass gab den Ausschlag

Vorhandene Modelldaten ersparten erhebliche Vorarbeiten

Im anderen Projekt wurden Starkregengefahren- und Bodenerosionskarten für das Saarland erstellt. Beteiligt war das bevorzugte Unternehmen oder jedenfalls einer seiner Geschäftsführer. Das Unternehmen erklärte selbst, sämtliche wesentlichen Daten für die auch im neuen Auftrag benötigte Vorlandmodellierung seien bereits vorhanden und abschließend aufbereitet. Dadurch entfielen Leistungen oder ließen sich wirtschaftlicher erbringen. Die unterlegene Bieterin hatte schon vor Angebotsabgabe gefragt, ob das Modellnetz allen Interessenten zur Verfügung gestellt werden könne. Das zuständige Landesamt antwortete, es sei nicht Auftraggeber des Forschungsprojekts und könne die Daten deshalb nicht herausgeben. Gerade diese behördenbezogene Betrachtung genügte nach der späteren Entscheidung nicht, um den exklusiven Vorteil vergaberechtlich zu rechtfertigen.

Die frühere Bieterfrage sperrte den Rechtsschutz nicht

Der Nachprüfungsantrag war nicht wegen verspäteter Rüge unzulässig. Die Antwort auf die Anfrage war ausdrücklich als Beantwortung von Bieterfragen bezeichnet und ließ keine eindeutige Entscheidung erkennen, einer förmlichen Rüge nicht abzuhelfen. Sie setzte deshalb die entsprechende fünfzehntägige Frist nicht in Gang. Ebenso fehlte damals eine hinreichende positive Kenntnis des später gerügten Verstoßes. Die Antragstellerin konnte zwar einen möglichen Wettbewerbsvorteil vermuten, wusste aber noch nicht, dass der begünstigte Konkurrent tatsächlich ein Angebot abgegeben hatte und den Zuschlag erhalten sollte. Erst die Vorabinformation machte diese Konstellation konkret. Die daraufhin innerhalb von zehn Tagen erhobene Rüge genügte. Auch zusätzliche Beanstandungen konnten unter den erläuterten Voraussetzungen noch im laufenden Nachprüfungsverfahren aufgegriffen werden.

Die Softwarevorgabe bewies keine Vorbefassung

Die Leistungsbeschreibung verlangte zwingend den Einsatz von HydroAS 2D, dessen ausschließliche Nutzungsrechte beim bevorzugten Unternehmen lagen. Anders als die Vergabekammer leitete der Senat daraus keine Vorbefassung nach § 7 VgV ab. Dafür hätte das Unternehmen in irgendeiner Weise an der Vorbereitung des konkreten Beschaffungsvorgangs mitwirken müssen, etwa durch Einflussnahme auf die Wahl der Software. Solche Tatsachen waren nicht festgestellt. Ein bloßer wirtschaftlicher Vorteil bewies diese Mitwirkung nicht. Auch ein Verstoß gegen das Gebot produktneutraler Ausschreibung trug die Entscheidung nicht: Für die Produktfestlegung waren Ausnahmegründe dargelegt worden, deren Plausibilität im Beschwerdeverfahren nicht erschüttert wurde. Die damit verbundenen Vorteile musste der Auftraggeber unter diesen Umständen grundsätzlich nicht beseitigen.

Allgemeines Erfahrungswissen bleibt grundsätzlich zulässig

Auch die Beteiligung am anderen Forschungsprojekt begründete keine Vorbefassung im engeren Sinne, weil sie nicht der Vorbereitung der hier geprüften Ausschreibung diente. Das beendete die Prüfung jedoch nicht. Der Gleichbehandlungsgrundsatz aus § 97 Absatz 2 GWB erfasst unter besonderen Umständen ebenfalls Informationsvorsprünge außerhalb des § 7 VgV. Der Senat betonte zugleich die Grenze: Wissen, Erfahrung und effizientere Arbeitsweisen aus früheren Aufträgen sind nicht automatisch auszugleichen. Sonst würden leistungsfähige Unternehmen gerade wegen ihrer Kompetenz benachteiligt. Hier ging es jedoch um ein konkretes, übertragbares Arbeitsergebnis in Gestalt aufbereiteter Daten, das der öffentliche Auftraggeber selbst erhalten konnte und dessen Bereitstellung auch anderen Bietern erhebliche Kostenvorteile eröffnen konnte.

Auftraggeber war das Land, nicht die einzelne Behörde

Der Auftraggeber konnte sich nicht darauf berufen, dass das Forschungsprojekt vom Ministerium und die neue Ausschreibung vom Landesamt betreut wurden. Nach dem vom Senat angewendeten Auftraggeberbegriff war die rechtsfähige Gebietskörperschaft, also das Saarland, maßgeblich. Die verschiedenen Behörden handelten für denselben Rechtsträger. Hinzu kam ein vertraglicher Herausgabeanspruch: Die Forschungsvereinbarung sah vor, dass die gewonnenen Daten und die Nutzung wissenschaftlicher Erkenntnisse dem Ministerium zur Verfügung standen. Bereits beim begünstigten Unternehmen vorhandene Projektdaten konnten deshalb über den Vertragspartner herausverlangt werden. Der entscheidende Sonderfall lag darin, dass das Land relevante Daten exklusiv im Zugriffsbereich eines Bieters beließ, obwohl es den Zugang auch den übrigen Interessenten ermöglichen konnte.

Ein behauptetes Nutzungsverbot löste das Problem nicht

Das Landesamt hatte zunächst Zweifel geäußert, ob die Daten nach den Forschungsvereinbarungen verwendet werden dürften. Im Nachprüfungsverfahren berief sich der Auftraggeber zudem auf ein Nutzungsverbot. Ein kategorischer Ausschluss solcher Daten ergab sich für den Senat aber nicht eindeutig aus den Vergabeunterlagen. Widersprüchlich war außerdem, einerseits ihre Verwendung abzulehnen und andererseits den daraus erklärten Preisvorteil nutzen zu wollen. Die eigenen Angaben des begünstigten Unternehmens widerlegten auch die Behauptung, die Daten seien für den neuen Auftrag unbrauchbar. Dessen erst hilfsweise angeführte Möglichkeit, Daten mit vorhandenen Skripten neu aufzubereiten, verdrängte die ursprüngliche Erklärung nicht. Die beschriebenen Skripte waren überdies gerade auf die örtlichen Grundlagendaten des Saarlands zugeschnitten.

Der Ausgleich ging einem möglichen Zuschlag voraus

Der Senat hielt die Bereitstellung der vorhandenen Daten an die übrigen Bieter grundsätzlich für möglich. Sollte sich dies als unpraktikabel erweisen, kam nach der Entscheidung auch ein Ausgleich durch Nichtberücksichtigung des Preisnachlasses in Betracht. Ein automatischer Ausschluss des bevorzugten Unternehmens wurde damit nicht angeordnet; ebenso wenig erhielt die Antragstellerin unmittelbar den Zuschlag. Bestätigt wurde die Rückversetzung des Verfahrens mit der Verpflichtung zu geeigneten Ausgleichsmaßnahmen. Interne Zuständigkeitsgrenzen änderten daran nichts, weil die Verpflichtung das Land als Rechtsträger traf. Die Beschwerde des Auftraggebers blieb erfolglos. Er trug die Verfahrenskosten und die notwendigen Auslagen der Antragstellerin; die am Beschwerdeverfahren nicht aktiv beteiligte Beigeladene trug ihre eigenen Kosten.