Kommunaler Glasfaserausbau: Eilrechtsschutz gegen Vergabe ohne fairen Wettbewerb

Redaktioneller Kernsatz

Kommunaler Glasfaserausbau: Eilrechtsschutz gegen Vergabe ohne fairen Wettbewerb

Redaktionelle Zusammenfassung · 825 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Glasfaserausbau wurde für die Zukunft begrenzt

Verträge gingen über die Duldung eines fremden Netzes hinaus

Die vorgelegten Vereinbarungen betrafen Grundstücks- und Gebäudenetze. Die Wohnungsgesellschaft beauftragte danach die Zuführung zum Gebäude sowie die Vorbereitung des Netzes bis zu den Etagenverteilern. Der Ausbau in einzelne Wohnungen sollte anschließend bei Bedarf erfolgen. Die Installation war für die Gesellschaft unentgeltlich; der Betreiber durfte seine Dienste gegenüber den Mietern vermarkten. Nach Wortlaut und Gesamtzusammenhang lag darin nach Auffassung des Senats eine eigene Beauftragung der Netzebene 4. Die Erklärung, es habe sich nur um eine falsche Bezeichnung gehandelt, war nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Davon trennte das Gericht gesetzliche Duldungspflichten nach § 145 Absatz 1 TKG. Solche Eingriffe hinzunehmen blieb der Gesellschaft auch künftig erlaubt.

Ein paralleles Netz war kein gleichwertiger Rechtsschutz

Die Wohnungsgesellschaft bot im Prozess an, mit der Klägerin eine vergleichbare Vereinbarung zu schließen. Dies beseitigte deren Rechtsschutzbedürfnis nicht. Die Anbieterin wollte eine faire Chance auf den einheitlichen Auftrag zur Ausstattung des Wohnungsbestands erhalten. Ein zweiter paralleler Ausbau wäre nach dem Senat wirtschaftlich und tatsächlich nicht gleichwertig gewesen. Mieter würden typischerweise keinen Bedarf an zwei Anschlüssen haben und sich eher für den zuerst vorhandenen entscheiden. Hinzu kamen mögliche Kapazitätsgrenzen in den Gebäuden. Die Aussicht, neben einem bereits bevorzugten Unternehmen ebenfalls Leitungen errichten zu dürfen, stellte deshalb keine ausreichende Alternative zu einem diskriminierungsfreien Auswahlverfahren dar. Der zeitliche Vorsprung konnte die spätere Wettbewerbschance praktisch entwerten.

Private Rechtsform schloss öffentliche Vergabebindung nicht aus

Den Anspruch stützte der Senat auf lauterkeitsrechtliche und zivilrechtliche Vorschriften in Verbindung mit dem Vergabegesetz Mecklenburg-Vorpommern sowie Artikel 3 Absatz 1 GG. Ob der unionsrechtliche Schwellenwert erreicht oder eine Bereichsausnahme einschlägig war, ließ er offen. Nach seiner Auslegung erfasste das Landesrecht auch die hier privatrechtlich organisierte kommunale Gesellschaft. Sie erfüllte Aufgaben der sicheren und sozial verantwortbaren Wohnraumversorgung breiter Bevölkerungsschichten und wurde vollständig von der Stadt kontrolliert. Wirtschaftliche Tätigkeit und Gewinnerzielung änderten nach der vorläufigen Bewertung nichts an dieser besonderen Aufgabe. Eine Gemeinde konnte sich den Anforderungen eines fairen Wettbewerbs nicht allein dadurch entziehen, dass sie ihre Wohnungswirtschaft in eine eigene Gesellschaft ausgliederte.

Willkür eröffnete ausnahmsweise Schutz nach Vertragsschluss

Der Senat erkannte an, dass im Unterschwellenbereich nach einem Zuschlag regelmäßig nur noch nachträglicher Ersatzrechtsschutz verbleibt. Verträge werden dort nicht ohne Weiteres entsprechend § 135 GWB unwirksam. Für eine willkürliche Direktvergabe nahm er jedoch eine Ausnahme an: Ein übergangener Mitbewerber müsse zumindest den weiteren Vollzug verhindern und auf ein faires Verfahren hinwirken können. Hierzu griff er die Gleichbehandlungsanforderungen aus BVerfG, Beschluss vom 13. Juni 2006, 1 BvR 1160/03, auf. Staatliche Stellen bleiben auch bei privatrechtlichem Handeln an das Gemeinwohl und den Gleichheitssatz gebunden. Sie dürfen die Vergabepraxis deshalb nicht ohne sachliche Gründe so gestalten, dass andere Anbieter überhaupt keine Gelegenheit zur Angebotsabgabe erhalten.

Mehrere Indizien belegten die gezielte Bevorzugung

Im konkreten Fall sah der Senat hinreichende Anzeichen für eine willkürliche Bevorzugung. Die Stadt hatte frühzeitig öffentlich für den ausgewählten Anbieter geworben und die Aussicht auf zahlreiche Glasfaseranschlüsse dargestellt. Ihre vollständige Kontrolle über die Wohnungsgesellschaft und deren erheblicher örtlicher Wohnungsbestand legten eine angestrebte Kooperation nahe. Außerdem hatte die Beklagte nach der gerichtlichen Würdigung zunächst unvollständig über die Verträge informiert und eine Zusatzvereinbarung verschwiegen. Die Klägerin musste Unterlagen gegenüber der Stadt in Verwaltungsstreitverfahren erstreiten. Diese Umstände wurden in einer Gesamtschau bewertet. Der Senat behandelte damit nicht jeden Vertragsabschluss ohne Ausschreibung automatisch als willkürlich, sondern stützte den besonders weitreichenden vorläufigen Rechtsschutz auf konkrete Indizien des vorliegenden Verfahrens.

Dringlichkeit scheiterte nicht an früheren Ausbauhinweisen

Eine weitere Umsetzung hätte Wohnungen bereits vor einem neuen Auswahlverfahren ausgestattet und so den begehrten Wettbewerb weitgehend vereitelt. Die Dringlichkeit war nach Auffassung des Gerichts nicht durch zu langes Zuwarten widerlegt. Frühere Aushänge und sichtbare Bauarbeiten begründeten noch keine hinreichende Kenntnis einer rechtswidrigen Beauftragung, weil sie ebenso mit gesetzlichen Duldungspflichten vereinbar waren. Die Klägerin hatte nachgefragt und nach den Feststellungen zunächst die unrichtige Auskunft erhalten, ein Auftrag bestehe nicht. Erst die später erlangten Vertragsurkunden ermöglichten eine ausreichende Glaubhaftmachung. Ein Eilantrag auf ungenügender Tatsachengrundlage war ihr nicht zuzumuten. Gleichwohl betonte der Senat, dass erforderliche Nachweise mit gebotener Eile beschafft und verfügbare Möglichkeiten nicht ungenutzt gelassen werden dürfen.

Bestehende Anschlüsse und wirtschaftliches Interesse begrenzten die Entscheidung

Die Untersagung des Betriebs bereits fertiggestellter Leitungen lehnte das Gericht als unverhältnismäßig ab. Zur Sicherung der Wettbewerbsposition genügte der Stopp weiteren Ausbaus und des Betriebs erst nach der Entscheidung neu hergestellter Infrastruktur aufgrund der beanstandeten Aufträge. Bei der Streitwertfestsetzung berücksichtigte der Senat, dass ein unentgeltlicher Errichtungsauftrag für den Netzbetreiber dennoch wirtschaftlichen Wert hat: Er eröffnet Einnahmen aus Endkundenverträgen oder der Netznutzung durch Wettbewerber. Orientiert am Rechtsgedanken des § 50 Absatz 2 GKG setzte das Gericht den Wert des Eilverfahrens auf 55.000 Euro fest. Die Klägerin trug ein Viertel, die Beklagte drei Viertel der Kosten. Eine Revision war gegen diese Eilentscheidung ausgeschlossen.