Abwasserbetrieb: Kommunaler Dienstleistungsauftrag war keine vergabefreie Zusammenarbeit

Redaktioneller Kernsatz

Abwasserbetrieb: Kommunaler Dienstleistungsauftrag war keine vergabefreie Zusammenarbeit

Redaktionelle Zusammenfassung · 805 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Die technische Betriebsführung durfte nicht unmittelbar einem Verbandsmitglied übertragen werden

Nach Kündigung des bisherigen Vertrags suchte der Zweckverband einen neuen Betreiber

Die technische Betriebsführung war zuvor einem privaten Unternehmen übertragen gewesen. Der Zweckverband kündigte dessen Vertrag zum Ende Mai 2016 und prüfte anschließend verschiedene Organisationsmöglichkeiten. Bereits 2015 holte er Angebote anderer öffentlicher Stellen ein und ermöglichte potenziellen Vertragspartnern Anlagenbesichtigungen. Das bisherige Unternehmen bekundete mehrfach Interesse an einer Fortsetzung. Am 28. April 2016 schloss der Verband schließlich mit der Stadt einen Vertrag über die Gründung einer Arbeitsgemeinschaft. Danach sollte die Stadt die technischen Anlagen des Verbands betreiben und hierfür ein Betriebsführungsentgelt erhalten. Die zunächst bis Jahresende vorgesehene Laufzeit sollte sich auf unbestimmte Zeit verlängern, falls keine langfristige Anschlussvereinbarung zustande käme.

Für das Verfahren galt noch das Vergaberecht vor der Reform von 2016

Obwohl der Vertrag nach dem Inkrafttreten des neuen Vergaberechts unterzeichnet wurde, wandte das OLG die ältere Gesetzesfassung an. Entscheidend war der materielle Beginn der Beschaffung. Dieser setzte einen Beschaffungsentschluss und eine nach außen erkennbare Umsetzung voraus. Die Einholung und Bewertung konkreter Angebote im Jahr 2015 überschritt hier das Stadium bloßer interner Vorüberlegungen oder allgemeiner Markterkundung. Auch bei einer unmittelbaren Vergabe ohne förmliche Ausschreibung konnte deshalb nicht allein auf den Vertragsschluss abgestellt werden. Die neue gesetzliche Regelung zur öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit war nicht unmittelbar maßgeblich; der Senat prüfte die bereits zuvor unionsrechtlich entwickelten Ausnahmevoraussetzungen im Rahmen des anwendbaren alten Rechts.

Der bisherige Dienstleister durfte die Direktvergabe überprüfen lassen

Der seinerzeit geltende Schwellenwert von 207.000 Euro war überschritten. Wegen der vereinbarten Fortsetzung auf unbestimmte Zeit rechnete das Gericht für den Auftragswert mit dem 48-fachen Monatswert. Die kurze anfängliche Befristung änderte daran nichts. Das Unternehmen hatte sein Auftragsinteresse ausreichend belegt und verlor durch die Direktvergabe eine reale Beteiligungsmöglichkeit. Allgemeine Vorwürfe unzureichender früherer Leistungen bewiesen nicht, dass es in einem regulären Verfahren von vornherein ungeeignet gewesen wäre. Der Nachprüfungsantrag wurde zudem innerhalb der besonderen Frist für die Feststellung der Unwirksamkeit gestellt. Aus einer früheren vorsorglichen Rüge leitete der Senat keine zusätzliche, verkürzende Obliegenheit ab, schon vor dem späteren Vertragsschluss ein Nachprüfungsverfahren einzuleiten.

Das eigene Interesse an einer Vertragsfortsetzung nahm dem Unternehmen den Rechtsschutz nicht

Der Zweckverband hielt dem Unternehmen vor, selbst eine Fortsetzung des gekündigten Vertrags ohne neue Ausschreibung angeboten zu haben. Das OLG ließ offen, ob die vorgeschlagene einvernehmliche Rücknahme der Kündigung vergaberechtlich zulässig gewesen wäre. Jedenfalls rechtfertigte dieser Vorschlag nicht, dem Unternehmen sämtliche Nachprüfungsrechte wegen widersprüchlichen Verhaltens abzuschneiden. Für die Einhaltung des Vergaberechts war in erster Linie der öffentliche Auftraggeber verantwortlich. Hinzu kam, dass die rechtliche Behandlung einer vor Wirksamwerden einvernehmlich zurückgenommenen Kündigung unterschiedlich beurteilt wurde. Unter diesen Umständen war kein derart eindeutiger Missbrauch erkennbar, dass die gerichtliche Kontrolle der späteren Beauftragung eines anderen Leistungserbringers entfallen durfte.

Die Aufgabenverteilung und die Vertragsrechte belegten keine horizontale Zusammenarbeit

Für das Verbandsgebiet war die Aufgabe der Abwasserbeseitigung vollständig auf den Zweckverband übergegangen. Die Stadt blieb zwar für ihr übriges Stadtgebiet zuständig, dieser Bereich war aber nicht Gegenstand des streitigen Betriebsführungsvertrags. Im betroffenen Gebiet erfüllte sie somit eine dem Verband zugeordnete Dienstleistung. Außerdem enthielt der Vertrag weitreichende Weisungs-, Kontroll- und Einsichtsrechte des Verbands. Die Stadt musste dessen mündliche und schriftliche Anordnungen unverzüglich ausführen. Das entsprach nach dem Senat einem gewöhnlichen Auftraggeber-Auftragnehmer-Verhältnis. Gleiche Leistungsanteile aller Beteiligten verlangte das Gericht dabei nicht. Es vermisste vielmehr einen erkennbaren gemeinsamen Beitrag innerhalb eines tatsächlich kooperativen Gesamtkonzepts. Eine ältere Vereinbarung über die Einleitung von Abwasser in die städtische Kläranlage änderte daran nichts: Ihre Leistungen waren mit der nun vergebenen technischen Betriebsführung nicht ausreichend sachlich verknüpft.

Allgemeine Gemeinwohlziele und die Vergütungsbezeichnung reichten nicht aus

Die Vertragsparteien wollten Gebühren stabil halten, Anlagen zeitgemäß betreiben und Ressourcen besser nutzen. Solche Ziele konnten nach dem OLG ebenso in einem Vertrag mit einem privaten Dienstleister stehen und belegten noch kein eigenständiges kooperatives Konzept. Auch die Berufung auf Selbstkostenerstattung löste das Problem nicht. Über die Frage eines kalkulatorischen Wagniszuschlags wurde gestritten; dessen abschließende vergaberechtliche Bewertung ließ der Senat ausdrücklich offen. Ebenso entschied er nicht grundsätzlich, ob ein ausschließlich finanzieller Beitrag stets unzureichend ist. Zusätzlich bestanden Wettbewerbsbedenken, weil die Stadt Dritte einschalten durfte und tatsächlich weitere Unternehmen heranzog. Die Entscheidung beruht daher auf der konkreten Vertragsgestaltung und nicht allein auf einem behaupteten Gewinnanteil.

Der Vertrag blieb unwirksam, die Kosten trafen überwiegend den Zweckverband

Der Senat hielt die Voraussetzungen einer vergaberechtsfreien interkommunalen Zusammenarbeit insgesamt für nicht erfüllt. Ein wirtschaftlicher Vorteil für die beteiligten öffentlichen Stellen beseitigte das Ausschreibungserfordernis nicht. Die Vergabekammer hatte den ohne vorherigen Wettbewerb geschlossenen Vertrag deshalb zu Recht für unwirksam erklärt. Der Zweckverband musste die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen; die beigeladene Stadt trug ihre eigenen außergerichtlichen Kosten. Der Gegenstandswert wurde anhand des über vier Jahre betrachteten Auftragswerts auf 108.815,61 Euro festgesetzt. Für die Einordnung des Beschlusses bleibt wesentlich, dass er eine 2015 begonnene Beschaffung nach der damaligen Rechtslage beurteilt und keine pauschale Unzulässigkeit kommunaler Kooperationen ausspricht.