Unklare Zuschlagskriterien zu spät gerügt: Feststellungsantrag nach Zuschlag bleibt unzulässig

Redaktioneller Kernsatz

Unklare Zuschlagskriterien zu spät gerügt: Feststellungsantrag nach Zuschlag bleibt unzulässig

Redaktionelle Zusammenfassung · 837 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Schutzausrüstung für Polizeibeamte und eine umstrittene Bewertungsmatrix

Die Rügen kamen erst nach der Mitteilung über den vorgesehenen Zuschlag

Die Anbieterin hatte ihr Angebot im Mai 2016 eingereicht. Anfang Juli erfuhr sie, dass ein Mitbewerber wegen seines günstigeren Preises den Zuschlag erhalten sollte. Erst danach rügte sie die Bewertungsmaßstäbe und leitete ein Nachprüfungsverfahren ein. Die Vergabekammer verwarf den Antrag als unzulässig, weil die Beanstandungen bereits vor Ablauf der Angebotsfrist hätten erhoben werden müssen. Auch der Antrag, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde zu verlängern, blieb beim Oberlandesgericht erfolglos. Nach dem Zuschlag am 7. November 2016 stellte die Anbieterin ihr Begehren um: Nun sollte festgestellt werden, dass sie durch Vergabeverstöße in ihren Rechten verletzt worden war. Einen solchen Ausspruch wollte sie insbesondere für einen späteren Schadensersatzprozess nutzen.

Maßgeblich war noch das Vergaberecht vor der Reform von April 2016

Der Senat wandte die bis zum 17. April 2016 geltenden Vorschriften des GWB an. Für die Übergangsregelung kam es darauf an, wann das Vergabeverfahren begonnen hatte. Erforderlich waren ein interner Beschaffungsentschluss und dessen nach außen erkennbare Umsetzung. Bei der hier durchgeführten europaweiten Ausschreibung war dies die Absendung der Bekanntmachung an das EU-Amtsblatt. Sie erfolgte bereits am 15. April 2016. Nicht entscheidend war, wann die Bekanntmachung anschließend tatsächlich veröffentlicht wurde, weil dieser Vorgang nicht mehr im Einflussbereich des Auftraggebers lag. Das gesamte Verfahren einschließlich der anschließenden Nachprüfung war deshalb nach altem Recht zu Ende zu führen. Die im Beschluss verwendeten Paragraphenbezeichnungen sind vor diesem zeitlichen Hintergrund zu lesen.

Die Umstellung nach Zuschlag war möglich, heilte aber keinen unzulässigen Antrag

Der Zuschlag erledigte das auf Verhinderung der Auftragsvergabe gerichtete Nachprüfungsbegehren. Eine Fortsetzung mit einem Feststellungsantrag war grundsätzlich statthaft. Der Senat verneinte auch nicht von vornherein jede Aussicht auf Schadensersatz: Bei klareren Bewertungsgrundlagen hätte die Anbieterin möglicherweise ihre Leistung und ihren Preis anders kalkuliert. Über einen tatsächlich entstandenen Schaden hatten jedoch die Zivilgerichte zu entscheiden. Ausschlaggebend war ein anderes Zulässigkeitsproblem. Der Fortsetzungsfeststellungsantrag setzte voraus, dass schon der ursprüngliche Nachprüfungsantrag zulässig gewesen war. Aus der späteren Erledigung durfte der Anbieterin kein verfahrensrechtlicher Vorteil erwachsen. Eine versäumte Rügeobliegenheit wurde daher nicht dadurch unbeachtlich, dass inzwischen der Zuschlag erteilt und nun nur noch eine Feststellung verlangt wurde.

Erkennbarkeit erforderte Tatsachenkenntnis und eine laienhafte rechtliche Bewertung

Nach § 107 Absatz 3 Satz 1 Nummer 3 GWB alter Fassung mussten aus den Vergabeunterlagen erkennbare Verstöße spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gerügt werden. Der Senat unterschied ausdrücklich zwischen der Erkennbarkeit der Tatsachen und der Erkennbarkeit eines möglichen Rechtsverstoßes. Die bloße Wahrnehmung eines Umstands genügte nicht. Andererseits musste der Bieter die juristische Bewertung nicht erst nach anwaltlicher Beratung tatsächlich vollzogen haben. Es kam darauf an, was bei üblicher Sorgfalt auch ohne vertiefte Rechtskenntnisse auffallen konnte. Den Streit über einen individuellen oder durchschnittlichen Bietermaßstab ließ das Gericht letztlich offen: Nach beiden Ansätzen waren die hier beanstandeten Defizite rechtzeitig erkennbar. Die Anbieterin war zudem seit annähernd zwanzig Jahren in der Branche tätig.

Die beanstandeten Lücken waren schon für die Angebotserstellung bedeutsam

Beim Kriterium Material stützte die Anbieterin ihre Kritik auf Informationen, die vollständig aus den Vergabeunterlagen hervorgingen. Nach eigenem Vortrag konnte sie daraus nicht erkennen, welche Eigenschaften welche Bewertung auslösen würden und wie sich Leistungsqualität und Preis sinnvoll aufeinander abstimmen ließen. Gerade diese Schwierigkeiten mussten nach Ansicht des Gerichts bereits vor Angebotsabgabe Anlass geben, die unklaren Bewertungsgrundlagen aufzugreifen. Entsprechendes galt für die Logistik, zu der jede nähere Erläuterung fehlte. Das Gericht verlangte keine umfassende Kenntnis der aktuellen Rechtsprechung zum Benotungssystem. Entscheidend war die ohne Spezialwissen erkennbare Bedeutung verständlicher Maßstäbe für ein wettbewerbsfähiges Angebot. Dass der Auftraggeber selbst einen Rechtsverstoß bestritt, beseitigte diese Erkennbarkeit nach Auffassung des Senats nicht.

Beim Prüfstandard bestand sogar eine besondere fachliche Vorbefassung

Die Anbieterin hatte sich bereits vor Beginn des Vergabeverfahrens intensiv mit der technischen Prüfrichtlinie beschäftigt. Sie hatte eine Untersuchung veranlasst, anwaltliche Unterstützung eingeschaltet und öffentliche Beschaffungsstellen in einem Rundschreiben auf behauptete Mängel hingewiesen. Dabei ging es gerade um fehlende Vergleichbarkeit und Markttransparenz. Aus den späteren Vergabeunterlagen konnte sie erkennen, dass der Auftraggeber diese Richtlinie dennoch als alleinigen Prüfmaßstab verwenden wollte. Wenn sie an ihrer fachlichen Kritik festhielt, musste sich ihr deshalb auch deren Bedeutung für die konkrete Ausschreibung erschließen. Das Fehlen spezieller Gerichtsentscheidungen zu diesem Prüfstandard änderte daran nichts. Die allgemeine Vorbefassung ersetzte jedoch keine rechtzeitige Beanstandung der konkret vorgegebenen Vergabebedingungen vor Ablauf der Angebotsfrist.

Der Senat entschied über die Zulässigkeit, nicht über einen Schadensersatzanspruch

Die spätere Vorabinformation verschaffte der Anbieterin keine neuen tatsächlichen Erkenntnisse zu den gerügten Unterlagen. Sie beanstandete nicht erstmals erkennbare interne Wertungsvorgänge, sondern bereits bei der Angebotserstellung sichtbare Bedingungen. Ihre Rügen waren deshalb präkludiert; der ursprüngliche Nachprüfungsantrag war unzulässig. Folglich verwarf das Oberlandesgericht auch den Fortsetzungsfeststellungsantrag als unzulässig. Die Anbieterin trug die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des Auftraggebers. Eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof hielt der Senat nicht für erforderlich, weil er keinen abweichenden tragenden Rechtssatz aufstellte, sondern die konkreten Umstände anders würdigte. Der Gegenstandswert betrug 27.872,84 Euro. Eine Feststellung einer Rechtsverletzung oder ein Zahlungsanspruch wurden nicht zugesprochen.