Apothekenleistungen für ein Krankenhaus: Unklare Lieferzeiten und Rabattregeln führen zur Aufhebung der Ausschreibung

Redaktioneller Kernsatz

Apothekenleistungen für ein Krankenhaus: Unklare Lieferzeiten und Rabattregeln führen zur Aufhebung der Ausschreibung

Redaktionelle Zusammenfassung · 808 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Vergabe musste aufgehoben werden, künftiger Bieterausschluss dagegen nicht

Zunächst vorgesehenes Angebot wurde nach Konkurrentenrügen ausgeschlossen

Der Antragsteller hatte das preislich niedrigste Angebot abgegeben und zunächst die Mitteilung erhalten, dass er den Zuschlag bekommen solle. Seine Apotheke lag etwa 108 Kilometer vom Krankenhaus entfernt. Er erklärte, die verlangte Versorgung innerhalb einer Stunde sicherstellen zu können. Die Auftraggeberin ermittelte mit einem Routenplaner zunächst eine längere Fahrzeit, hielt die Genehmigungsfähigkeit wegen der sonstigen Leistungsfähigkeit aber dennoch für möglich. Der zweitplatzierte Beigeladene rügte anschließend Entfernung, Preise und weitere Eignungsfragen. Nach zusätzlichen Aufklärungsverlangen änderte die Auftraggeberin ihre Wertung. Sie schloss das Angebot des Antragstellers wegen der Beschaffungsdauer und wegen nicht offengelegter beziehungsweise aus ihrer Sicht unzulässig kalkulierter Einkaufspreise aus. Nun sollte der Beigeladene den Auftrag erhalten. Der Antragsteller rügte diesen Wechsel und leitete Nachprüfung ein. Seine Rügen waren nach der Prüfung des Senats nicht verspätet. Die später als zwingend behandelten Anforderungen und die daran geknüpften Ausschlussfolgen waren für ihn zuvor nicht hinreichend erkennbar gewesen.

Orientierungswert und Höchstgrenze ergaben keine eindeutige Vorgabe

Die Bekanntmachung verlangte unverzügliche Versorgung und bezeichnete sechzig Minuten zugleich als Orientierungswert und als Maximum. Diese Verbindung ließ unterschiedliche Deutungen zu. Ein Orientierungswert konnte einen gewissen Spielraum nahelegen, während die Bezeichnung als Höchstwert gerade dessen Ausschluss suggerierte. Wie groß ein möglicher Spielraum sein sollte, war nicht festgelegt. Der Verweis auf apothekenrechtliche Vorschriften und ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts beseitigte die Unklarheit nach Auffassung des Senats nicht. Er musste deshalb auch nicht entscheiden, ob die Auftraggeberin aus dem Urteil eine Stunde als absolute Beschaffungsgrenze vom Bestelleingang bis zur Bereitstellung auf der Station ableiten musste. Entscheidend war, dass die Ausschreibung selbst keine zweifelsfreie Anforderung enthielt. Besonders deutlich wurde dies am Verhalten der Auftraggeberin, die eine Überschreitung zunächst selbst für ausgleichbar gehalten hatte. Auf mehrdeutige Unterlagen ließ sich der spätere Ausschluss nicht stützen. Ob der konkrete Krankenhausversorgungsvertrag tatsächlich genehmigt werden könnte, war eine eigenständige Frage der zuständigen Genehmigungsbehörde.

Rabatte konnten zu wirtschaftlich nicht vergleichbaren Angeboten führen

Ein zweiter grundlegender Fehler betraf die Preisbildung. Der Vertragsentwurf sah die Lieferung zum eigenen Einkaufspreis der Apotheke einschließlich berücksichtigter Rabatte vor. Eine ergänzende Bieterinformation erklärte, nur unmittelbar rechnungswirksame Rabatte seien weiterzugeben; andere Bonus- oder Rückvergütungszahlungen müssten nicht weitergereicht werden. Daraus ergab sich nach dem üblichen Sprachverständnis jedoch kein Verbot, solche weiteren Vergünstigungen freiwillig einzurechnen. Offen blieb zudem, was unter einem rechnungswirksamen Rabatt genau zu verstehen war und ob Vergünstigungen aus dem gesamten Geschäftsvolumen der Apotheke berücksichtigt werden durften. Der Antragsteller hatte gerade solche Mengenrabatte und späteren Rückzahlungen einbezogen, während zumindest der Beigeladene von einer anderen Berechnungsgrundlage ausging. Die Angebote waren deshalb nicht zuverlässig vergleichbar. Kalkulationsvorgaben waren zwar grundsätzlich möglich, mussten aber klar festgelegt werden. Ob sämtliche weiteren Aufklärungsforderungen zu den Einkaufspreisen rechtmäßig gewesen waren, ließ der Senat offen. Bereits die unklaren Grundlagen der Ausschreibung erforderten deren Aufhebung und eine neue, für alle Bieter einheitliche Angebotsgrundlage.

Hinweis auf frühere Zuwendungen war ein ernstes Eignungsproblem

Der Beigeladene hatte während des laufenden Verfahrens auf frühere kostenlose Arzneimittellieferungen und finanzielle Unterstützungen zugunsten des Krankenhauses hingewiesen. Das geschah, nachdem er von der beabsichtigten Zuschlagserteilung an den Konkurrenten erfahren hatte. Der Senat wertete diesen Hinweis als Versuch, sachfremde Vorteile in die Vergabeentscheidung einzubringen und die eigene Zuschlagschance zu verbessern. Die Zuwendungen konnten anderen Bietern nicht in gleicher Weise als Wettbewerbsvorteil dienen. Dass die Auftraggeberin eine tatsächliche Beeinflussung bestritt, beseitigte das Problem nicht. Auch die Erklärung, das Schreiben sei von einer Mitarbeiterin vorbereitet und ungelesen unterschrieben worden, entlastete den Beigeladenen nicht. Zugleich hatte er sich darauf berufen, damit seine Zuverlässigkeit unterstreichen zu wollen. Das Gericht hielt dieses Verhalten daher für erheblich eignungsrelevant. Es musste dafür nicht abschließend klären, welche strafrechtlichen Vorwürfe gegen die frühere Inhaberin bestanden. Maßgeblich war das eigene Verhalten des nun anbietenden Kaufmanns im konkreten Vergabeverfahren.

Neue Eignungsprüfung blieb Aufgabe der Auftraggeberin

Trotz dieser deutlichen Bewertung durfte die Vergabekammer keinen verbindlichen Ausschluss für ein noch nicht anhängiges Folgeverfahren aussprechen. Dessen Ausgestaltung und Teilnehmer standen noch nicht fest. Ebenso wenig erhielt der Beigeladene die von ihm hilfsweise begehrte Garantie, künftig zugelassen zu werden. Die Auftraggeberin musste seine Eignung erneut eigenständig beurteilen und dabei die festgestellten Vorgänge berücksichtigen. Eine weitere Beanstandung des Antragstellers an den Eingangsvermerken der Angebote trug dagegen keine eigenständige Aufhebungsforderung: Mögliche Nachteile für seine konkrete Rechtsstellung hatte er nicht dargelegt. Die Kosten des Vergabekammerverfahrens verblieben im Wesentlichen bei der Auftraggeberin. Im Beschwerdeverfahren trug diese zwei Drittel und der Beigeladene ein Drittel der Kosten.