Schülerbeförderung: Bewusst ausgelassene Leerkilometer verhinderten vorläufigen Vergabeschutz

Redaktioneller Kernsatz

Schülerbeförderung: Bewusst ausgelassene Leerkilometer verhinderten vorläufigen Vergabeschutz

Redaktionelle Zusammenfassung · 802 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde nicht verlängert

Der Bieter hatte Angebote für vier Beförderungslose abgegeben

Ein Landkreis schrieb Anfang 2016 im offenen Verfahren Beförderungen zu Förderschulen aus. Der Antragsteller beteiligte sich an vier von sieben Losen. Seine Angebote lagen je Los zwischen rund 291.000 und 379.000 Euro. Die Vergabestelle schloss ihn nach formeller Prüfung aus, weil seine Tourenangaben nicht die Strecken vom Stützpunkt zum ersten Abholort und zurück enthielten. Der Bieter rügte dies und leitete ein Nachprüfungsverfahren ein. Er machte geltend, unveränderte Formulare verwendet und nur die vorgesehenen Angaben eingetragen zu haben. Nach seinem Verständnis war lediglich die Beförderung zwischen den Abholpunkten und den Schulen zu kalkulieren. Daneben beanstandete er Eignungsnachweise, die Bewertungsmatrix und ein Verbot des Nachunternehmereinsatzes.

Die Vergabekammer hatte den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen

Die Vergabekammer hielt die Einwände teilweise für unzulässig und im Übrigen für unbegründet. Insbesondere seien die Anforderungen an die Streckenangaben durch die Bieterinformationen hinreichend geklärt worden. Mit seiner sofortigen Beschwerde verlangte der Antragsteller weiterhin eine Wiederholung des Vergabeverfahrens. Er verwies auf seine geringe Vergabeerfahrung und bestritt, mögliche Fehler früher erkannt zu haben. Außerdem erklärte er, Leerstrecken bewusst nicht eingerechnet zu haben, weil er den damit verbundenen Aufwand durch andere Aufträge ausgleichen wollte. Während des Nachprüfungsverfahrens hatte der Landkreis eine Übergangsvergabe für das erste Schulhalbjahr vorbereitet. Im Beschwerdeverfahren sagte er zu, bis zum anberaumten Verhandlungstag im September keinen Zuschlag zu erteilen.

Die begrenzte Stillhaltezusage ersetzte den Antrag nicht

Der Senat hielt den Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung trotz dieser Zusage für zulässig. Die angekündigte mündliche Verhandlung musste nicht zwingend noch am selben Tag zu einer Entscheidung führen. Die zeitlich begrenzte Erklärung deckte deshalb den beantragten Schutz bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens nicht vollständig ab. Für das Nachprüfungsverfahren galt aufgrund der Übergangsregelung noch das Vergaberecht vor der Reform im April 2016. Nach dessen Maßstab waren bei der Entscheidung über den Eilantrag sämtliche möglicherweise betroffenen Interessen und insbesondere die Erfolgsaussichten der Beschwerde zu berücksichtigen. Eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Obsiegens war zwar nicht zwingende Voraussetzung. Die summarische Prüfung sprach hier jedoch gegen einen Erfolg.

Der Angebotsausschluss war für die weiteren Rügen entscheidend

Ein Antragsteller benötigt neben einem behaupteten Vergaberechtsverstoß die Möglichkeit eines daraus entstehenden Schadens. Wenn sein Angebot ohnehin zwingend auszuschließen ist, können andere Fehler seine Zuschlagschance grundsätzlich nicht mehr beeinträchtigen. Deshalb konzentrierte der Senat die vorläufige Prüfung auf den Ausschluss wegen veränderter Vergabeunterlagen. Ob die weiteren Einwände gegen Eignungsanforderungen, Bewertungsmatrix oder Nachunternehmerverbot berechtigt waren, musste er für diese Entscheidung nicht klären. Ebenso ließ er offen, ob die fehlende Zuschlagschance im Einzelnen eine Frage der Zulässigkeit oder der Begründetheit des Nachprüfungsantrags war. Ausschlaggebend blieb, dass ein nicht wertungsfähiges eigenes Angebot durch die behaupteten weiteren Verstöße keine verlorene Zuschlagsmöglichkeit begründen konnte.

Auch inhaltliche Abweichungen gelten als Änderung der Unterlagen

Nach den herangezogenen Vorschriften der VOL/A mussten Angebote ausgeschlossen werden, die von den verbindlichen Vertragsunterlagen abwichen. Der Begriff der Änderung war weit zu verstehen. Er erfasste nicht nur sichtbare Streichungen im Formular, sondern jede Abweichung zwischen angebotener und nachgefragter Leistung. Dies sollte vergleichbare Angebote, Transparenz und Gleichbehandlung sicherstellen. Ob eine Abweichung vorliegt, ist anhand sämtlicher Unterlagen aus der Sicht eines verständigen, fachkundigen Bieters zu bestimmen. Mehrdeutige oder missverständliche Vorgaben können einen Ausschluss nicht ohne Weiteres tragen. Klare Vorgaben dürfen Bieter aber nicht eigenmächtig nach ihrer eigenen wirtschaftlichen oder rechtlichen Einschätzung korrigieren. Bestehen Zweifel, sind sie vor Ablauf der Angebotsfrist gegenüber dem Auftraggeber anzusprechen.

Die ergänzten Tourenlisten verlangten die gesamte Strecke

Die überarbeiteten Unterlagen bezeichneten den Kilometerpunkt null als tatsächlichen Fahrtbeginn des Auftragnehmers. Nach dem letzten Abholpunkt sollten weitere Kilometer bis zum tatsächlichen Fahrtende eingetragen werden. Eine Bieterinformation erläuterte ausdrücklich, dass durch Anfangs- und Endzeile die gesamte Strecke kalkuliert werden sollte; Vertragsgrundlage war der Preis pro gefahrenem Kilometer. Eine weitere Information verlangte die Startzeit des Fahrers und nachvollziehbare Kilometerangaben. Zusammengenommen ließ dies nach Auffassung des Senats keinen Raum, erst beim ersten Schülerabholpunkt zu beginnen. Auch die Leistungsbeschreibung der Schülerbeförderung änderte daran nichts. Ob eine solche Kalkulationsweise branchenüblich oder wirtschaftlich besonders sinnvoll war, war für das eindeutige Verständnis der konkreten Vorgaben nicht maßgeblich.

Die bewusste Nullangabe konnte nicht als zulässige Risikokalkulation gelten

Der Antragsteller hatte selbst erklärt, die Anfahrt bewusst mit null Kilometern angegeben zu haben, um den Aufwand anderweitig zu kompensieren. Daraus schloss der Senat, dass er die Vorgabe verstanden, aber nicht entsprechend umgesetzt hatte. Gefordert war gerade eine Angabe und Kalkulation der tatsächlichen gesamten Strecke. Eine abweichende Finanzierungsvorstellung ersetzte diese Anforderung nicht. Die Vergabestelle hatte daher nach der vorläufigen Bewertung kein Ermessen, das Angebot dennoch zu werten. Mangels aussichtsreicher Beschwerde wurde der Verlängerungsantrag zurückgewiesen. Die zusätzlichen Vergaberügen konnten den Ausschluss in diesem Prüfungsstadium nicht überwinden. Über die Kosten sollte erst zusammen mit der endgültigen Beschwerdeentscheidung befunden werden.