Ölspurbeseitigung als Dienstleistungskonzession: Nach damaligem Recht war das Landgericht zuständig

Redaktioneller Kernsatz

Ölspurbeseitigung als Dienstleistungskonzession: Nach damaligem Recht war das Landgericht zuständig

Redaktionelle Zusammenfassung · 807 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Interimsvergabe wurde an das Landgericht Magdeburg verwiesen

Ein Gebietslos wurde anders behandelt als die übrigen Lose

Die Straßenbaubehörde hatte zunächst sieben Gebietslose europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Nachdem keine Angebote eingegangen waren, wechselte sie zu einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb. Auch dagegen liefen Nachprüfungsverfahren. Weil die bisherigen Verträge Ende 2015 ausliefen und die Verkehrssicherheit weiter gewährleistet werden sollte, bereitete die Behörde eine einjährige Übergangslösung vor. Nur für Los fünf lag bereits ein Angebot vor. Mit diesem Bieter verhandelte sie über die Interimsleistung und erteilte ihm den Zuschlag. Für die übrigen Lose sollten dagegen weitere Angebote eingeholt und einzelne Bedingungen geändert werden. Besonders bedeutsam war die Zahlungsregelung: Für Los fünf blieb die vorgesehene Abtretung von Forderungen gegen die Verursacher erhalten, während für die anderen Übergangslose darauf verzichtet werden sollte. Die Antragstellerin hielt die unmittelbare Vergabe für rechtswidrig und beanstandete unter anderem die fehlende Wettbewerbseröffnung, die Risikoverteilung und eine Missachtung von Zuschlagsverboten aus den anderen Verfahren. Diese materiellen Einwände entschied der Senat nicht abschließend.

Vertragsinhalt ging der Bezeichnung in der Bekanntmachung vor

Die Antragstellerin argumentierte, die Behörde habe selbst einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag ausgeschrieben und sei daran gebunden. Der Senat unterschied zwischen einer möglichen Bindung an angekündigte Verfahrensregeln und der gesetzlichen Zuständigkeit der Nachprüfungsinstanzen. Für diese war die tatsächliche rechtliche und wirtschaftliche Struktur des Vertrags maßgeblich. Eine Bekanntmachung konnte weder durch ihre Wortwahl noch durch Verweise auf Vergabeordnungen einen gesetzlich nicht vorgesehenen Rechtsweg schaffen. Umgekehrt hätte sich eine Behörde einem eröffneten Nachprüfungsweg auch nicht allein dadurch entziehen können, dass sie einen echten öffentlichen Auftrag als Konzession bezeichnete. Der Senat prüfte deshalb, welche Gegenleistung das ausführende Unternehmen erhalten und welches Betriebsrisiko es übernehmen sollte. Nach dem von ihm angewandten Maßstab war für eine Dienstleistungskonzession kennzeichnend, dass die Gegenleistung in einem wirtschaftlichen Verwertungsrecht bestand und der Unternehmer zumindest einen wesentlichen Teil des damit verbundenen Risikos trug. Zusätzliche Zahlungen der öffentlichen Hand schlossen diese Einordnung nicht automatisch aus.

Vergütung sollte überwiegend bei den Schadensverursachern eingezogen werden

Bei bekannten Verursachern sollte die Behörde ihre Forderungen an das Reinigungsunternehmen abtreten. Dieses sollte dann im eigenen Namen und auf eigene Rechnung mit den Schädigern beziehungsweise deren Kraftfahrzeughaftpflichtversicherern abrechnen. Die Forderungsabtretung war für den Senat das Instrument, mit dem das Unternehmen seine Reinigungsleistungen wirtschaftlich verwerten konnte. Für Kürzungen oder sonstige Einwendungen der Versicherer gegen die abgerechneten Kosten war kein vollständiger Ausgleich durch die Behörde vorgesehen. Nur wenn ein Schadensverursacher nicht ermittelt werden konnte, sollte die Behörde unmittelbar zahlen. Dieser Anteil hatte nach den nicht substantiiert angegriffenen Daten in den beiden Vorjahren rund ein Fünftel der Einsätze ausgemacht und betraf regelmäßig kleinere Verunreinigungen. Der Senat sah darin keine Vergütung, die dem Verwertungsrecht wirtschaftlich gleichkam oder sämtliche Investitionen absicherte. Allgemeine Haushaltsansätze für Straßenreinigung belegten das Gegenteil nicht, weil sie zahlreiche andere Reinigungsleistungen und Fallgestaltungen umfassten. Eine starre Prozentgrenze für unschädliche Zuzahlungen stellte das Gericht dabei ausdrücklich nicht auf.

Unsichere Einsatzzahlen trafen auf erhebliche Vorhaltekosten

Das Insolvenzrisiko der Verursacher hielt der Senat wegen der regelmäßig eintretenden Haftpflichtversicherer für wenig bedeutsam. Ein erhebliches Betriebsrisiko ergab sich jedoch aus anderen Umständen. Das Unternehmen musste Spezialgeräte, Maschinen, Standorte und einen für ständige Einsatzbereitschaft geeigneten Personalbestand vorhalten. Auf Bundes- und Landesstraßen waren bestimmte Reaktionszeiten einzuhalten. Zugleich gab es keine garantierte Mindestmenge von Reinigungsaufträgen. Die angegebenen Mengen beruhten lediglich auf Erfahrungen aus früheren Aufträgen. Selbst erhebliche Abweichungen sollten keine Anpassung der Einheitspreise ermöglichen. Deshalb blieb offen, ob die erzielbaren Einnahmen die festen Personal- und Sachkosten sowie die Investitionen tatsächlich decken würden. Auch wechselnde Art, Umfang und Zeitpunkt der Einsätze wirkten sich auf die Wirtschaftlichkeit aus. Das Unternehmen trug ferner Risiken bei der Durchsetzung einzelner Forderungen und die vereinbarte Haftung für Schäden aus unsachgemäßen Arbeiten oder unzureichender Absicherung. In dieser Gesamtbetrachtung sah der Senat eine wesentliche Risikoverlagerung und damit eine Dienstleistungskonzession.

Altes Recht eröffnete keinen entsprechenden Nachprüfungsweg

Nach der hier anwendbaren früheren Gesetzesfassung waren Dienstleistungskonzessionen bewusst nicht in den besonderen GWB-Nachprüfungsweg einbezogen. Eine entsprechende Anwendung lehnte der Senat deshalb mangels unbeabsichtigter Regelungslücke ab. Entscheidungen zu Busverkehrsdienstleistungen ließen sich wegen deren besonderer europarechtlicher Grundlage nicht übertragen. Auch ein Vorgriff auf die neue Konzessionsrichtlinie half nicht. Zusätzlich blieb das vorgesehene Auftragsvolumen unter deren damals maßgeblichem Schwellenwert. Rechtsschutz entfiel damit nicht insgesamt: Die Konzession war in privatrechtlicher Form vergeben worden, weshalb die ordentlichen Gerichte zuständig waren. Dort sollte geprüft werden, ob die einschlägigen landes-, bundes- und europarechtlichen Vorgaben eingehalten waren. Über die Beschwerdekosten sollte erst im weitergeführten gerichtlichen Verfahren entschieden werden.