Rahmenvereinbarung: Kündigungsklausel entwertet die angegebene Höchstgrenze

Redaktioneller Kernsatz

Rahmenvereinbarung: Kündigungsklausel entwertet die angegebene Höchstgrenze

Redaktionelle Zusammenfassung · 862 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Ergebnis

Ausgangslage und Klausel

Die Auftraggeberin hatte die Rahmenvereinbarung im offenen Verfahren europaweit ausgeschrieben. In den Vergabeunterlagen stand ein maximales Nettoauftragsvolumen; die konkreten Beträge sind in der veröffentlichten Fassung anonymisiert. Der beigefügte Vertragsentwurf erlaubte zugleich eine vorzeitige Kündigung durch die Auftraggeberin mit fünf Tagen Frist, wenn ihr genehmigtes Budget durch bereits erteilte Aufträge ausgeschöpft war. Dieses Budget entsprach genau dem angegebenen maximalen Auftragsvolumen. Der Widerspruch lag deshalb nicht allein in einer fehlenden Zahl. Es ging darum, ob der Vertrag bei Erreichen dieser Zahl ohne Weiteres seine Wirkung verlieren sollte oder erst durch eine zusätzliche Kündigung beendet werden musste.

Ausgeschlossenes Angebot

Das Angebot der Antragstellerin war wegen fehlerhafter Preisangaben ausgeschlossen worden. Eine nachgereichte Anpassung des Preisblatts behandelte die Auftraggeberin als unzulässige nachträgliche Preisänderung. Die Antragstellerin griff diesen Ausschluss nicht mit einer eigenen Rüge an, beanstandete jedoch die fehlende verbindliche Obergrenze der Rahmenvereinbarung. Die Vergabekammer hielt ihren Nachprüfungsantrag deshalb für unzulässig: Nach dem nicht angegriffenen Angebotsausschluss habe sie keine Zuschlagschance mehr. Zudem wertete die Kammer das genannte maximale Volumen bereits als ausreichende Begrenzung. Sie hielt die Kündigungsklausel für letztlich bedeutungslos, weil die Rahmenvereinbarung bei Erreichen der Grenze ohnehin wirkungslos werde. Beiden Ansätzen folgte das Oberlandesgericht nicht.

Zweite Chance als geschütztes Interesse

Für die Antragsbefugnis kam es nicht ausschließlich auf die Chance an, den Auftrag noch mit dem bereits ausgeschlossenen Angebot zu erhalten. Die Antragstellerin rügte einen Fehler der Vergabeunterlagen, dessen Beseitigung eine Rückversetzung und neue Angebotsmöglichkeiten erforderte. Damit stand ihre Chance auf Teilnahme an einem erneuten ordnungsgemäßen Wettbewerb im Raum. Sie hatte außerdem vorgetragen, dass die unklare Reichweite der Leistungspflicht ihre Kalkulation und Einschätzung der eigenen Leistungsfähigkeit beeinflusst habe. Eine sichere Aussicht auf den späteren Zuschlag musste sie nicht beweisen. Es genügte die Möglichkeit, dass ein rechtmäßig ausgestaltetes Verfahren ihre Aussichten auf den Auftrag verbessern würde.

Rechtzeitigkeit der Rüge

Die Rüge war nach dem Senat auch nicht wegen verspäteter Erhebung ausgeschlossen. Bei erkennbaren Vergabeverstößen kommt es zwar darauf an, ob ein durchschnittlich fachkundiger und sorgfältiger Bieter sie bis zur Angebotsfrist hätte erkennen können. Das betrifft aber sowohl die zugrunde liegenden Tatsachen als auch deren rechtliche Bewertung. Hier ergab sich der Fehler erst aus der speziellen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zu Rahmenvereinbarungen. Eine umfassende Kenntnis dieser Rechtsprechung konnte nicht vorausgesetzt werden. Dass ein Bieter Kalkulationsrisiken bemerkt, bedeutet noch keine Kenntnis eines Rechtsverstoßes. Eine frühere positive rechtliche Kenntnis der Antragstellerin war ebenfalls nicht feststellbar; die Unterlagen deuteten auf Beratung erst kurz vor der Rüge hin.

Funktion einer verbindlichen Höchstgrenze

In der Sache knüpfte der Senat an die unionsrechtlichen Anforderungen zur Angabe von Schätzmenge oder Schätzwert sowie Höchstmenge oder Höchstwert an. Diese Angaben ermöglichen Bietern, Umfang und Bewältigbarkeit der übernommenen Verpflichtungen zu beurteilen. Die Höchstgrenze muss deshalb rechtlich verbindlich sein. Anderenfalls könnte ein Auftraggeber weitere Leistungen verlangen und dem Auftragnehmer bei Nichterfüllung Haftungsrisiken aufbürden, obwohl das ursprünglich bezeichnete Volumen überschritten wird. Regelmäßig führt die Angabe eines Höchstwerts dazu, dass die Rahmenvereinbarung mit dessen Erreichen ihre Wirkung verliert. Die hier zusätzlich vorgesehene Kündigungsklausel deutete nach der konkreten Vertragsauslegung jedoch gerade auf eine abweichende Gestaltung hin.

Auslegung der Vergabeunterlagen

Entscheidend war das objektive Verständnis eines mit der ausgeschriebenen Leistung vertrauten Unternehmens. Ein Kündigungsrecht bei Erschöpfung gerade des zugleich als maximal bezeichneten Budgets hätte keinen sinnvollen Anwendungsbereich, wenn die Leistungspflichten ohnehin automatisch endeten. Der Senat verstand die Unterlagen deshalb dahin, dass die Auftraggeberin sich über die angegebene Grenze hinwegsetzen konnte, solange sie nicht kündigte. Damit erfüllte die bloße Nennung des Höchstvolumens die Schutzfunktion nicht. Anders als die Vergabekammer behandelte das Oberlandesgericht die Klausel also nicht als unschädlichen überflüssigen Zusatz. Die Bedingungen mussten insgesamt gelesen werden; eine isolierte Betrachtung der Zahl führte zu keinem tragfähigen Ergebnis.

Einwände der Auftraggeberin

Die Auftraggeberin konnte die Klausel auch nicht mit einer sonst drohenden Überschneidung zweier Ausschreibungen erklären. Bei automatischem Wirkungsverlust mit Erreichen der Grenze bestand das behauptete Problem nach der Entscheidung gerade nicht. Ebenso wenig war das Kündigungsrecht erforderlich, um zulässige Vertragsänderungen während der Laufzeit nach § 132 GWB zu ermöglichen. Solche Änderungen konnten grundsätzlich auch bei einer wirksamen Höchstgrenze in Betracht kommen. Schließlich half der Grundsatz einer möglichst vergaberechtskonformen Auslegung nicht weiter. Er greift bei Zweifeln, darf aber ein nach Auffassung des Senats eindeutiges anderslautendes Auslegungsergebnis nicht ersetzen. Eine erneute Vorlage an den Europäischen Gerichtshof war nach dem Senat ebenfalls nicht erforderlich.

Folgen und Kosten

Weil die beanstandeten Unterlagen bereits mit der Bekanntmachung über einen Link verfügbar waren, musste die Korrektur vor diesem Verfahrensschritt ansetzen. Die Antragstellerin hatte Anspruch auf diese Wiederholung bei fortdauerndem Beschaffungsbedarf, ohne darlegen zu müssen, dass sie dabei sicher das günstigste Angebot abgeben würde. Die Auftraggeberin trug die Kosten der Nachprüfung und des Beschwerdeverfahrens. Ihr eigenes Rechtsmittel zur Erstattung der vor der Vergabekammer entstandenen Anwaltskosten blieb erfolglos. Wegen ihres Unterliegens kam es auf einen gesonderten Ausspruch zur Notwendigkeit dieser Vertretung nicht mehr an. Die kaum am Beschwerdeverfahren beteiligte Beigeladene musste ihre eigenen Kosten selbst tragen.