Entsorgungsnachweise im Vergabeverfahren: Verständnisfrage ersetzt keine Rüge

Redaktioneller Kernsatz

Entsorgungsnachweise im Vergabeverfahren: Verständnisfrage ersetzt keine Rüge

Redaktionelle Zusammenfassung · 860 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Vorläufiger Zuschlagsschutz

Entsorgungsleistung und Nachweise

Die öffentliche Auftraggeberin betrieb ein Müllheizkraftwerk und schrieb Transport und Entsorgung von Verbrennungsreststoffen aus. Das umstrittene Los betraf die Schlackeentsorgung einschließlich Aufbereitung und anschließendem Umgang mit mineralischen Resten. Bieter konnten entweder die vollständige Entsorgungsleistung anbieten oder für die mineralischen Aufbereitungsreste auf Deponiekontingente der Auftraggeberin zurückgreifen. Für eine eigene Entsorgungslösung verlangten die Unterlagen eine Beschreibung auf einem Formblatt und einen Abnahmevertrag für die gesamte angebotene Laufzeit. Möglich waren Vertragsangebote über fünf oder zehn Jahre. Neben dem Angebotspreis flossen die CO2-Belastung und ein möglicher Zuschlag für die Nutzung der fremden Deponiekontingente in den maßgeblichen Auswertungspreis ein.

Bieterfrage und Angebotsrang

Die spätere Antragstellerin fragte am 6. August 2021, ob bereits mit dem Angebot die endgültigen Ablagerungsorte, etwa konkrete Deponiestandorte, benannt werden müssten. Die Auftraggeberin verwies in ihrer Antwort auf die geforderte Beschreibung und den Abnahmevertrag; bei einer Deponierung sei der Standort anzugeben. Anschließend reichte die Antragstellerin ein Angebot unter Nutzung der Kontingente der Auftraggeberin ein. Die später für den Zuschlag vorgesehene Konkurrentin beschrieb dagegen eine vorrangig stoffliche Verwertung, die Sicherung der Abnahme über einen Vertragspartner sowie ergänzende Entsorgungsmöglichkeiten durch eine Deponiebeteiligung. Ihr Angebot belegte den ersten Rang, dasjenige der Antragstellerin lediglich den vierten.

Rüge nach der Zuschlagsankündigung

Nach der Vorabinformation über die Zuschlagsabsicht rügte die Antragstellerin am 1. Oktober 2021, die Konkurrentin könne den endgültigen Entsorgungserfolg weder gewährleisten noch nachweisen. Nach ihrem Verständnis reichte die Benennung einer Annahme-, Zwischenlagerungs- oder Aufbereitungsanlage nicht aus; erforderlich seien die letzte Entsorgungsanlage und entsprechende Verträge. Zugleich leitete sie das Nachprüfungsverfahren ein. Später ergänzte sie, bei einer klaren Zulassung flexibler nachgelagerter Entsorgungswege hätte sie eine andere Leistung zu deutlich günstigeren Preisen anbieten können. Die Unklarheit habe sie erst zum Rückgriff auf die Deponiekontingente der Auftraggeberin veranlasst. So verlagerte sich der Streit von der Eignung des Konkurrenzangebots auf die Verständlichkeit der Ausschreibung.

Entscheidung der Vergabekammer

Die Vergabekammer verwarf den Nachprüfungsantrag als unzulässig. Sie vermisste bei der viertplatzierten Bieterin Vortrag dazu, weshalb auch die Angebote auf Rang zwei und drei nicht berücksichtigt werden dürften. Den Einwand unklarer Unterlagen hielt sie außerdem wegen einer versäumten rechtzeitigen Rüge für ausgeschlossen. Mit der sofortigen Beschwerde berief sich die Antragstellerin weiter auf einen Transparenzverstoß und beantragte vorläufigen Zuschlagsschutz. Zugleich wandte sie ein, eine Unklarheit sei für sie bei Angebotsabgabe nicht erkennbar gewesen: Aus ihrer Sicht hätten die Unterlagen eindeutig die letzte Entsorgungsanlage und langfristige Abnahmeverträge verlangt. Diesen Widerspruch zwischen behaupteter Mehrdeutigkeit und fehlender Erkennbarkeit prüfte der Senat näher.

Maßstab des Verlängerungsantrags

Für eine Verlängerung der aufschiebenden Wirkung sind nach § 173 GWB unter anderem die Folgen einer Verzögerung, die wirtschaftliche Aufgabenerfüllung und die Aussichten des Bieters auf den Auftrag zu berücksichtigen. Vorrangiges Gewicht maß das Gericht den Erfolgsaussichten der Beschwerde bei. Kann diese ohnehin nicht durchdringen, überwiegt das Interesse des Beschwerdeführers an weiterem Aufschub nach seiner Begründung nicht. Genau davon ging der Senat nach dem damaligen Schriftsatzstand aus. Ein Transparenzverstoß setzt voraus, dass die Vorgaben auch nach Auslegung aus Sicht eines durchschnittlich fachkundigen und sorgfältigen Bieters mehrdeutig bleiben. Maßgeblich war deshalb ein objektiver Empfängerhorizont, nicht allein die persönliche Lesart der Antragstellerin.

Erkennbarkeit und Rügefrist

An denselben fachkundigen Durchschnittsbieter knüpfte das Gericht die Erkennbarkeit eines Fehlers an. Bestand die behauptete Mehrdeutigkeit bei diesem Maßstab, musste sie nach der Argumentation des Senats auch erkennbar sein. Dann hätte sie spätestens bis zum Ablauf der Angebotsfrist gegenüber der Auftraggeberin beanstandet werden müssen. Das betraf nicht nur die Wahrnehmung tatsächlicher Unklarheiten, sondern auch deren rechtliche Bewertung. Umfassende Kenntnis vergaberechtlicher Literatur oder Rechtsprechung verlangte der Senat nicht. Er erwartete jedoch grundsätzlich Vertrautheit mit den wichtigsten Verfahrensregeln und den Mindestanforderungen an Ausschreibungsunterlagen. Dazu zählte er die klare Formulierung von Eignungskriterien. Eine entsprechende rechtzeitige Rüge fehlte hier.

Inhalt der Verständnisfrage

Die Bieterfrage vom 6. August genügte dafür nicht. Sie war ohne Erläuterung ihres Hintergrunds als reine Verständnisfrage formuliert. Aus ihr ergab sich weder, dass die Antragstellerin die Vorgehensweise als rechtswidrig beanstandete, noch eine ernsthafte Aufforderung, einen Vergabeverstoß zu beseitigen. Entscheidend war somit der erkennbare Inhalt der Mitteilung. Der Senat verwarf nicht generell jede als Frage formulierte Beanstandung. Er stellte vielmehr fest, dass gerade dieses Schreiben keine Rüge enthielt. Die spätere Kritik an der Zuschlagsentscheidung konnte die fehlende Beanstandung einer bereits aus den Unterlagen erkennbaren Mehrdeutigkeit innerhalb der Angebotsfrist nicht ersetzen.

Begrenzte Entscheidungswirkung

Falls die Eignungsanforderungen hingegen eindeutig waren, trugen sie nach ergänzender Bewertung des Senats nicht die von der Antragstellerin verlangte Auslegung. Insoweit verwies er auf die Vergabekammer. Zusätzlich erwähnte er deren Einwand fehlender Antragsbefugnis. Eine abschließende Feststellung, die Vergabeunterlagen seien transparent oder die Entsorgungswege der Konkurrentin materiell einwandfrei, lässt sich aus dem Beschluss deshalb nicht ableiten. Ausgesprochen wurde nur die Ablehnung des Verlängerungsantrags. Eine gesonderte Kostenentscheidung erging nicht: Die Kosten dieses Zwischenverfahrens sollten zusammen mit den übrigen Beschwerdekosten in der Hauptsache behandelt werden. Ob und wann später ein Zuschlag erfolgte, wird in der Entscheidung nicht festgestellt.