Rettungsdienstaufstockung: Verwaltungsgericht statt Vergabenachprüfung wegen Bereichsausnahme und Schwellenwert

Redaktioneller Kernsatz

Rettungsdienstaufstockung: Verwaltungsgericht statt Vergabenachprüfung wegen Bereichsausnahme und Schwellenwert

Redaktionelle Zusammenfassung · 813 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Beschluss der Vergabekammer aufgehoben und Verfahren verwiesen

Gemeinsame Sofortmaßnahme sollte eine Versorgungslücke schließen

Die vier vorhandenen Leistungserbringer schlossen sich zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammen, um zusätzliche Fahrzeuge gemeinsam vorzuhalten und zu besetzen. Die tatsächlichen Leistungen und Abrechnungen erfolgten weiter über die einzelnen Beteiligten. Ein gesondertes Beauftragungsdokument existierte nicht. Nach der zunächst vorgesehenen Testphase wurde die Aufstockung fortgesetzt. Zwei interessierte Unternehmen rügten das Vorgehen und beantragten Nachprüfung. Die Vergabekammer nahm eine vergaberechtswidrige Konzessionsvergabe oberhalb des Schwellenwerts an und verlangte bei fortbestehender Beschaffungsabsicht ein förmliches Verfahren. Stadt und Arbeitsgemeinschaft legten dagegen sofortige Beschwerden ein. Diese hielt der Senat auch hinsichtlich der Vertretung der Arbeitsgemeinschaft für zulässig. Deren Bevollmächtigung wurde in der mündlichen Verhandlung durch die anwesenden gesetzlichen Vertreter schriftlich bestätigt. Die tatsächliche Zusammenarbeit und die dabei abgegebenen Erklärungen stützten zugleich seine Überzeugung, dass die Arbeitsgemeinschaft aus den vier bisherigen Leistungserbringern bestand. Ihr Zweck war die gemeinsame Organisation der zusätzlichen Rettungskapazität; die entstehenden Kosten wurden unmittelbar den Mitgliedern zugeordnet und über die Kostenträger ausgeglichen.

Gemeinnützigkeit und Leistungsgegenstand eröffneten die Bereichsausnahme

Die Bereitstellung von Rettungsfahrzeugen, Ausstattung und Personal für die Notfallrettung ordnete der Senat als Dienstleistung der Gefahrenabwehr ein. Die vom Gesetz ausgenommene bloße Patientenbeförderung ohne medizinische Begleitung war nicht Gegenstand des Verfahrens. Bei drei Leistungserbringern war die Gemeinnützigkeit unstreitig. Der vierte war spätestens bei Beginn der zusätzlichen Leistungen als gemeinnützige GmbH organisiert. Der Senat prüfte dessen Gesellschaftsvertrag und erörterte die Erkenntnisse in der mündlichen Verhandlung. Die Regelungen waren üblich und wirksam; konkrete Anhaltspunkte für eine tatsächliche Missachtung der gemeinnützigen Bindungen fehlten. Auch bei der gemeinsamen Arbeitsgemeinschaft sah das Gericht keinen Grund, an der Gemeinnützigkeit zu zweifeln. Entscheidend war damit nicht, dass auf dem Markt auch gewerbliche Rettungsdienstunternehmen tätig waren. Für die Bereichsausnahme stellte der Senat auf das konkrete Beschaffungsvorhaben und die Beschränkung des vorgesehenen Leistungserbringerkreises ab. Die bundesrechtliche Regelung erlaubte nach seiner Auslegung grundsätzlich eine solche Auswahl gemeinnütziger Organisationen.

Landesrecht und bewusste Auswahlentscheidung wurden getrennt betrachtet

Die Vergabekammer hatte angenommen, das Thüringer Rettungsdienstrecht sperre die Bereichsausnahme. Dem widersprach der Senat. Die bundesrechtliche Ausnahme hänge nicht davon ab, ob das jeweilige Landesgesetz seinerseits gemeinnützige Organisationen ausdrücklich bevorzuge. Eine landesrechtliche Regelung könne die bundesrechtlich bestimmte Anwendbarkeit des vierten Teils des GWB nicht verändern. Darüber hinaus meinte der Senat, für die Bereichsausnahme selbst sei keine zusätzliche subjektive Voraussetzung vorgesehen. Die Stadt hatte im konkreten Fall ausschließlich gemeinwohlorientierte Leistungserbringer beauftragt, auch wenn eine bewusst an der Ausnahme orientierte vorherige Entscheidung zweifelhaft erschien. Die Frage, ob das entsprechende Verwaltungsermessen ordnungsgemäß ausgeübt wurde, sah er als vorgelagert und außerhalb der vergaberechtlichen Nachprüfung an. Diesen Punkt musste er jedoch nicht abschließend entscheiden. Selbst bei anderer Beurteilung fehlte es nach seiner weiteren Prüfung am erforderlichen Auftragswert. Deshalb löste die angesprochene Abweichung zu Ausführungen eines anderen Oberlandesgerichts auch keine entscheidungserhebliche Divergenz aus.

Eigenständige Konzession blieb unter dem damaligen Schwellenwert

Die zusätzliche Maßnahme qualifizierte das Gericht als Dienstleistungskonzession. Die Vergütung wurde mit Kostenträgern ausgehandelt, die nicht mit der auftraggebenden Stadt identisch waren; eine vollständige Deckung sämtlicher Kosten war nicht gewährleistet. Damit blieb ein Betriebsrisiko. Die Sofortmaßnahme war nach ihrer Konstruktion eigenständig gegenüber den bestehenden Rettungsdienstverträgen, weshalb deren Werte nicht hinzugerechnet wurden. Eine ordnungsgemäß vorab dokumentierte Konzessionswertschätzung konnte der Senat zwar nicht erkennen. Ebenso wenig fand er jedoch Anzeichen für eine missbräuchliche Gestaltung. Er legte den nach den rettungsdienstlichen Finanzierungsvorgaben angesetzten Betrag von 365.000 Euro für ein halbes Jahr beziehungsweise 730.000 Euro jährlich zugrunde. Die mündliche Verhandlung und eine tatsächlich durchgeführte Untersuchung der künftigen Versorgung bestätigten für ihn den vorläufigen Charakter der Maßnahme. Eine unbefristete Dauerbeauftragung war nicht beabsichtigt. Selbst bei wiederholter Verlängerung auf die zugrunde gelegte regelmäßige Höchstdauer von fünf Jahren wurde der damals maßgebliche Konzessionsschwellenwert von 5.382.000 Euro nicht erreicht.

Verwaltungsrechtsweg und unterschiedliche Kostenfolgen

Für den weiteren Streit waren nach Auffassung des Senats die rettungsdienstrechtlichen Vorschriften maßgeblich. Die Stadt handelte bei Organisation und Gewährleistung der Versorgung hoheitlich. Deshalb lag eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, die an das örtlich zuständige Verwaltungsgericht Gera verwiesen wurde. Eine kartellrechtliche Zuständigkeit wegen missbräuchlicher Marktmacht nahm das Gericht nicht an. Die Rechtsbeschwerde ließ es nicht zu; auch eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof hielt es nicht für erforderlich. Über die Kosten des gerichtlichen Verfahrens sollte erst in der Endentscheidung befunden werden. Die Kosten des bereits durchgeführten Vergabekammerverfahrens einschließlich notwendiger Aufwendungen der Stadt legte der Senat dagegen den Antragstellerinnen auf. Die anwaltliche Vertretung der Stadt war wegen der schwierigen Fragen zur Bereichsausnahme und zum Schwellenwert notwendig.