Unterhalt: Sofortige Wirksamkeit kann nach Ansicht des OLG Jena nicht erst im Beschwerdeverfahren angeordnet werden

Redaktioneller Kernsatz

Unterhalt: Sofortige Wirksamkeit kann nach Ansicht des OLG Jena nicht erst im Beschwerdeverfahren angeordnet werden

Redaktionelle Zusammenfassung · 807 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Ein gesonderter Antrag während der Beschwerde

§ 64 Abs. 3 FamFG soll vorläufige Veränderungen begrenzen

Als erste mögliche Grundlage prüfte der Senat § 64 Abs. 3 FamFG. Diese Bestimmung erlaubt dem Beschwerdegericht vor der Hauptsacheentscheidung einstweilige Anordnungen und nennt insbesondere die Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen Beschlusses. Daraus leitete das Gericht einen sichernden Zweck ab: Die Vorschrift soll verhindern, dass vor der Entscheidung über das Rechtsmittel irreversible Veränderungen eintreten oder der Entscheidung in der Hauptsache durch veränderte tatsächliche Verhältnisse vorgegriffen wird. Zur Verdeutlichung verwies es auf Umgangs- und Sorgerechtsverfahren, in denen vorläufig vollendete Tatsachen vermieden werden sollen. Eine nachgeholte Anordnung der sofortigen Wirksamkeit würde im hier vorliegenden Zusammenhang nach Ansicht des Senats in die entgegengesetzte Richtung wirken. Sie würde die Vollstreckung der titulierten Unterhaltsansprüche und damit den Vorgriff auf die Endentscheidung erst ermöglichen. Zudem werden Entscheidungen in Familienstreitsachen nach § 116 Abs. 3 Satz 1 FamFG grundsätzlich erst mit Rechtskraft wirksam. Der Senat ordnete den regelmäßigen Anwendungsbereich von § 64 Abs. 3 FamFG deshalb anderen Familiensachen zu. Gegen eine Nachholung auf dieser Grundlage sprach aus seiner Sicht ferner, dass §§ 116 Abs. 3 und 120 Abs. 2 FamFG besondere Regeln für die Wirksamkeit und Vollstreckbarkeit solcher Entscheidungen enthalten.

Die zivilprozessuale Vollstreckbarkeitsentscheidung folgt anderen Regeln

Auch eine entsprechende Anwendung von § 120 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit § 718 Abs. 1 ZPO lehnte der Senat ab. Er erkannte an, dass § 718 ZPO die Nachholung einer erstinstanzlich unterbliebenen Regelung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit in der höheren Instanz ermöglicht. Dafür sieht die Vorschrift eine mündliche Verhandlung oder ein schriftliches Verfahren nach § 128 Abs. 2 Satz 2 ZPO vor. Für das Gericht war jedoch ausschlaggebend, dass diese Regelung auf das System der §§ 708 ff. ZPO zugeschnitten ist. Bei zivilprozessualen Urteilen mit vollstreckungsfähigem Inhalt ist die von Amts wegen auszusprechende Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit zwingend vorgesehen. Die Anordnung der sofortigen Wirksamkeit nach § 116 Abs. 3 FamFG ordnete der Senat dagegen als Entscheidung im pflichtgemäßen Ermessen ein. Würde die Beschwerdeinstanz diese Anordnung nachholen, müsste sie damit eine eigene Ermessensentscheidung treffen. Gerade eine solche Entscheidung ist nach der Begründung im Verfahren nach § 718 ZPO nicht angelegt. Der Unterschied zwischen den beiden gesetzlichen Entscheidungssystemen stand deshalb der begehrten Übertragung entgegen. Dass beide Regelungen eine Vollstreckung vor dem endgültigen Verfahrensabschluss betreffen, genügte dem Senat nicht, um die zivilprozessuale Vorschrift auf den Unterhaltsbeschluss entsprechend anzuwenden.

Fehlender Ausspruch bedeutet nicht zwangsläufig fehlende Prüfung

Ein weiterer Gesichtspunkt betraf das Verhältnis zur Unanfechtbarkeit einer bereits getroffenen Wirksamkeitsentscheidung. Nach der Begründung kann das Beschwerdegericht eine erstinstanzlich ausgesprochene oder abgelehnte Anordnung nicht darauf überprüfen, ob das Ermessen ausgeübt oder fehlerfrei ausgeübt worden ist. Es wäre daher widersprüchlich, ihm bei vermeintlich unterbliebener Entscheidung die Befugnis zu geben, erstmals selbst Ermessen auszuüben. Hinzu kommt nach dem Beschluss, dass eine Ablehnung der sofortigen Wirksamkeit nicht zwingend in der Beschlussformel erscheinen muss. Das Schweigen des Tenors beweist deshalb noch nicht, dass sich das Familiengericht mit der Frage überhaupt nicht befasst hat. Der Senat wollte seine eigene Entscheidung auch aus diesem Grund nicht an die Stelle der erstinstanzlichen Prüfung setzen. Für Unterhaltsgläubiger verwies er stattdessen auf einen Ergänzungsantrag beim Familiengericht: Innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung der erstinstanzlichen Entscheidung könne eine Ergänzung nach § 120 Abs. 1 FamFG in Verbindung mit §§ 716, 321 ZPO beantragt werden. Die Beachtung dieser Frist hielt der Senat angesichts der zwingenden anwaltlichen Vertretung in Familienstreitsachen für zumutbar. Er folgte damit der im Beschluss bezeichneten Linie des OLG Schleswig, Beschluss vom 23. Mai 2022, 15 UF 42/22, und widersprach unter anderem dem OLG München, Beschluss vom 18. Oktober 2023, 2 UF 613/23 e. Das Ergebnis ist folglich als ausdrücklich streitige verfahrensrechtliche Position des entscheidenden Senats einzuordnen.