Hinweisgeber in der Wartezeit: Kündigungsentschluss vor der Meldung kann Repressalienvermutung widerlegen

Redaktioneller Kernsatz

Das Bundesarbeitsgericht hat eine während der gesetzlichen Wartezeit erklärte Kündigung trotz einer vorausgegangenen Meldung eines Compliance-Verstoßes für wirksam gehalten. Ausschlaggebend war, dass die Arbeitgeberin nach den bindenden Feststellungen bereits vor der Meldung endgültig zur Kündigung entschlossen gewesen war. Zugleich hat der Zweite Senat entschieden, dass der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Absatz 5 BetrVG Arbeitnehmern ohne allgemeinen Kündigungsschutz wegen nicht erfüllter Wartezeit oder wegen Beschäftigung im Kleinbetrieb nicht zusteht. Bei zwei Zahlungsforderungen musste das Landesarbeitsgericht dagegen erneut entscheiden. Das Urteil trennt damit Hinweisgeberschutz, Beschäftigungsanspruch und bereits entstandene Vergütungsrechte.

Redaktionelle Zusammenfassung · 858 Wörter

Die Entscheidung erklärt

Das Bundesarbeitsgericht hat eine während der gesetzlichen Wartezeit erklärte Kündigung trotz einer vorausgegangenen Meldung eines Compliance-Verstoßes für wirksam gehalten. Ausschlaggebend war, dass die Arbeitgeberin nach den bindenden Feststellungen bereits vor der Meldung endgültig zur Kündigung entschlossen gewesen war. Zugleich hat der Zweite Senat entschieden, dass der betriebsverfassungsrechtliche Weiterbeschäftigungsanspruch nach § 102 Absatz 5 BetrVG Arbeitnehmern ohne allgemeinen Kündigungsschutz wegen nicht erfüllter Wartezeit oder wegen Beschäftigung im Kleinbetrieb nicht zusteht. Bei zwei Zahlungsforderungen musste das Landesarbeitsgericht dagegen erneut entscheiden. Das Urteil trennt damit Hinweisgeberschutz, Beschäftigungsanspruch und bereits entstandene Vergütungsrechte.

Der Kläger arbeitete seit dem 1. Mai 2023 im pharmazeutischen Außendienst. Bei einer gemeinsamen Kundenfahrt am 5. September 2023 setzte sein Vorgesetzter auf einem Tablet selbst die Unterschrift eines Apothekers, mit der eine Erlaubnis zur werblichen Kontaktaufnahme dokumentiert werden sollte. Noch am selben Abend bat der Vorgesetzte die Personalabteilung per E-Mail, im Einvernehmen mit dem kündigungsberechtigten übergeordneten Vorgesetzten die Kündigung vorzubereiten. Erst anschließend wandte sich der Kläger an den Betriebsrat und übermittelte am 8. September 2023 eine Meldung. Die Compliance-Abteilung lud ihn daraufhin zu einem Gespräch ein.

Nach zweimaliger Anhörung des Betriebsrats kündigte die Arbeitgeberin am 27. September 2023 zum 31. Oktober 2023. Der Betriebsrat hatte widersprochen und dabei sowohl den Hinweisgeberschutz als auch betriebsverfassungsrechtliche Widerspruchsgründe angeführt. Der Kläger erhob rechtzeitig Kündigungsschutzklage. Er verlangte außerdem Weiterbeschäftigung und verschiedene Entgeltbestandteile. Seine zentrale These lautete, der unmittelbare Vorgesetzte habe die Kündigung eingeleitet, um der erwarteten Meldung zuvorzukommen. Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht folgten dem im hier erheblichen Umfang nicht. Die Revision hatte nur hinsichtlich einer Quartalsprämie und eines Urlaubsgeldeinbehalts Erfolg.

Der Senat prüfte zunächst eine Nichtigkeit der Kündigung nach § 134 BGB in Verbindung mit § 36 Absatz 1 HinSchG. Eine Kündigung kann eine verbotene Repressalie sein. Nach der Definition des § 3 Absatz 6 HinSchG muss die Benachteiligung jedoch ursächlich auf einer Meldung oder Offenlegung beruhen. Die bloße Kenntnis eines Beschäftigten von einem möglicherweise meldefähigen Verstoß genügt nicht. Der gesetzliche Schutz knüpft an das Melden beziehungsweise Offenlegen an. Für einen allgemeinen Schutz sämtlicher Personen, die lediglich Informationen besitzen und möglicherweise später melden könnten, fand das Gericht auch keine Grundlage für eine entsprechende Anwendung.

Die unionsrechtliche Hinweisgeberrichtlinie führte nach Auffassung des BAG zu keinem anderen Ergebnis. Auch ihre Begriffe des Hinweisgebers und der Repressalie verlangen einen Bezug zur Meldung oder Offenlegung. Der Senat sah hinsichtlich dieses Zusammenhangs keine vernünftigen Auslegungszweifel, die eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union erforderlich machten. Er entschied allerdings ausdrücklich nicht, ob bereits eine gegenüber dem Arbeitgeber angekündigte, noch nicht ausgeführte Meldung geschützt sein kann. Eine solche Ankündigung war im vorliegenden Fall gerade nicht behauptet worden. Der bloße innere Entschluss des Klägers konnte diese fehlende Tatsachengrundlage nicht ersetzen.

Für die Beweislast unterscheidet § 36 Absatz 2 HinSchG zwischen den Voraussetzungen des Schutzes und dem Kausalzusammenhang. Den Zusammenhang zwischen Meldung und Benachteiligung muss die hinweisgebende Person zunächst nur geltend machen. Greift die Vermutung ein, muss die benachteiligende Person den Gegenbeweis führen. Dafür kann insbesondere erheblich sein, dass die Maßnahme schon vor der Meldung aus anderen Gründen endgültig beschlossen war. Ein bloßes Bestreiten des Repressalienvorwurfs genügt dieser gerichtlichen Prüfung nicht. Die tatsächliche Entscheidungsbildung, die beteiligten Personen und ihr Kenntnisstand stehen deshalb im Mittelpunkt.

Hier war die Vermutung zwar ausgelöst, aber nach der revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung widerlegt. Die E-Mail vom 5. September belegte den endgültigen Kündigungsentschluss vor der frühestens am 8. September erfolgten Meldung. Dass der beobachtete Verstoß ebenfalls am 5. September geschehen war, bewies für sich genommen keine Reaktion auf eine Meldung. Das BAG billigte die Würdigung der konkreten Umstände durch das Landesarbeitsgericht. Ob die zuerst kontaktierte Person die zuständige interne Meldestelle war und ob der gemeldete Vorgang in den sachlichen Schutzbereich fiel, konnte zugunsten des Klägers unterstellt werden.

Auch der Betriebsratswiderspruch verschaffte dem Kläger keinen Anspruch auf Weiterbeschäftigung nach § 102 Absatz 5 BetrVG. Die Kündigung fiel in die Wartezeit des § 1 Absatz 1 KSchG. Der Senat leitete aus Entstehungsgeschichte, Systematik und Zweck der Regelung ab, dass dieser besondere Anspruch allgemeinen Kündigungsschutz voraussetzt. Die Erweiterung der Kündigungsschutzklage auf andere Unwirksamkeitsgründe durch die Reform des § 4 KSchG änderte daran nichts. Sie sollte nach der Auslegung des Gerichts den Anwendungsbereich der betriebsverfassungsrechtlichen Beschäftigungspflicht nicht auf Wartezeitkündigungen und Kleinbetriebe ausweiten. Die Anhörungspflicht des Betriebsrats ist davon zu unterscheiden.

Die bestätigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses schloss die geltend gemachten späteren Entgeltansprüche und verschiedene tarifliche Sonderzahlungen aus. Für den Urlaubsgeldeinbehalt von 200 Euro und die Prämie für das vierte Quartal 2023 über 2.750 Euro brutto genügte diese Begründung dagegen nicht. Beim Urlaubsgeld fehlten Feststellungen zur Anspruchsgrundlage und zu einer möglichen Verrechnungssperre. Beim Bonus hatte das Arbeitsverhältnis jedenfalls noch während eines Teils des Quartals bestanden. Ob eine anteilige oder andere Zahlung geschuldet war, musste anhand der einschlägigen Regelung geprüft werden. Insoweit erfolgte eine Zurückverweisung, keine abschließende Zahlungszuerkennung.

Schließlich hob der Senat eine prozessuale Grenze hervor: Beanstandungen tatsächlicher Feststellungen können einen erforderlichen Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO nicht durch eine spätere Revisionsrüge ersetzen. Die Entscheidung bietet deshalb keine pauschale Freistellung von Hinweisgeberschutzpflichten während der Probezeit. Sie zeigt vielmehr, welche Bedeutung der belegte zeitliche Ablauf, die Reichweite der konkreten Meldung und die sauber getrennte Prüfung einzelner Zahlungsansprüche haben. Der Kündigungsschutzantrag scheiterte; zwei vermögensrechtliche Streitpunkte blieben nach der Entscheidung für das fortgesetzte Berufungsverfahren offen.